VwGH Ro 2021/04/0028

Spruch:

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Die Revisionswerberin hat der erstmitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

1 1. Mit Schriftsatz vom 10. Februar 2021 beantragte die Revisionswerberin gemäß § 4 Abs. 3 lit. b und Abs. 4 Vorarlberger Vergabenachprüfungsgesetz (im Folgenden: Vlbg VergNG), das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg möge feststellen, dass das Land Vorarlberg (Erstmitbeteiligter) als Auftraggeber den Vertrag betreffend die Erweiterung der COVID‑19‑Testungen in rechtswidriger Weise ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung durchgeführt habe, und es möge den zwischen dem Auftraggeber und dem Zweitmitbeteiligten geschlossenen Vertrag für nichtig erklären.

2 Im Rahmen der Bezeichnung des Vergabeverfahrens legte die Revisionswerberin dar, dass der Auftraggeber kostenlose Corona‑Tests anbiete, die vom Zweitmitbeteiligten durchgeführt würden, und dass das Test‑Angebot mit Stand 4. Februar 2021 massiv aufgestockt worden sei. Aus näher dargelegten Unterlagen ergebe sich, dass der Auftraggeber die zusätzlichen Testkapazitäten ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung vergeben habe. Die Revisionswerberin (die bereits eine Teststraße in Vorarlberg betreibe) habe gegenüber dem Auftraggeber mehrfach ihre Leistungsbereitschaft erklärt und am 4. Februar 2021 ein Angebot zur Erbringung der verfahrensgegenständlichen Leistungen gelegt.

3 2. Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 21. Juli 2021 wies das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg den Feststellungsantrag der Revisionswerberin sowie den Antrag auf Unwirksamerklärung des abgeschlossenen Vertrages im Vergabeverfahren „Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung mit einem Bieter gemäß § 37 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 für den Betrieb von COVID‑19‑Testungen in Vorarlberg ab 4.2.2021“ nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ab. Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof erklärte das Verwaltungsgericht für zulässig.

4 2.1. Das Verwaltungsgericht legte seiner Entscheidung im Wesentlichen folgenden Sachverhalt zugrunde: Der Auftraggeber habe zwischen 1. und 5. Jänner 2021 entschieden, (anstelle eines ursprünglich für Mitte Jänner 2021 geplanten zweiten „Massentests“) ab dem 18. Jänner 2021 ein permanentes kostenloses Angebot von COVID‑19‑Tests einzurichten, wobei mit einem wöchentlichen Bedarf von ca. 22.000 Tests kalkuliert worden sei. Ab dem 18. Jänner 2021 habe der Zweitmitbeteiligte aufgrund einer Vereinbarung mit dem Auftraggeber mehrere „Teststraßen“ betrieben, wobei in der Woche ab dem 25. Jänner 2021 18.000 Tests und in der Woche ab dem 1. Februar 2021 24.000 Tests durchgeführt worden seien.

5 Am 5. Februar 2021 sei die 4. COVID‑19‑Schutzmaßnahmenverordnung, BGBl. II Nr. 58/2021, kundgemacht worden, die ua. vorgesehen habe, dass Kunden in Betriebsstätten zur Inanspruchnahme von (sogenannten) körpernahen Dienstleistungen einen Nachweis über ein negatives Testergebnis vorzuweisen hätten; diese Verordnung sei am 8. Februar 2021 in Kraft getreten. Mit der Novelle BGBl. II Nr. 52/2021 (kundgemacht am 3. Februar 2021, in Kraft getreten am 10. Februar 2021) zur COVID‑19‑Einreiseverordnung sei eine Testpflicht für einreisende Berufspendler eingeführt worden. Aufgrund dieser Verordnungen sei der Auftraggeber Anfang Februar 2021 von der Notwendigkeit des Ausbaus der Testkapazitäten um mehr als 100 % ausgegangen, wobei der zukünftige wöchentliche Bedarf auf 55.000 Tests geschätzt worden sei. Am 2. Februar 2021 habe der Auftraggeber mit dem Zweitmitbeteiligten die Testkapazitäten besprochen; es sei vereinbart worden, dass der Zweitmitbeteiligte an sieben näher bestimmten Teststandorten die Tests durchführen solle, bis eine parallel dazu vorzubereitende Ausschreibung abgeschlossen sei; der Auftraggeber sei davon ausgegangen, dass dies bis Anfang März 2021 der Fall sein werde. Der Auftraggeber sei des Weiteren der Meinung gewesen, dass alternative Anbieter für diese vorübergehende Tätigkeit in Anbetracht der Kurzfristigkeit und der bisherigen negativen Erfahrungen nicht in Betracht kämen.

6 In der Woche ab dem 8. Februar 2021 seien ca. 50.000 Tests durchgeführt worden. Der Auftraggeber habe am 11. Februar 2021 ein Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung mit einer Partei betreffend den Betrieb von Teststraßen in Vorarlberg“ eingeleitet. Die Revisionswerberin habe die Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen in diesem Vergabeverfahren beantragt; das Verwaltungsgericht habe diesem Antrag mit Erkenntnis vom 20. April 2021 Folge gegeben. Daraufhin habe der Auftraggeber den Dienstleistungsauftrag am 21. Mai 2021 erneut ausgeschrieben.

7 2.2. In seiner rechtlichen Beurteilung hielt das Verwaltungsgericht zunächst fest, dass der geschätzte Auftragswert im Oberschwellenbereich liege. Zu prüfen sei, ob am 2. Februar 2021 (Datum der Vergabe des gegenständlichen Dienstleistungsauftrags) die Voraussetzungen für die Anwendung des § 37 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 vorgelegen seien. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes handle es sich bei den beiden dargestellten ‑ nur wenige Tage vor ihrem Inkrafttreten kundgemachten ‑ Verordnungen des Bundes zur Bekämpfung der COVID‑19‑Pandemie (im Folgenden: Verordnungen) sowie dem dadurch erzeugten Bedarf nach einer Erweiterung der Testkapazitäten um ein unvorhergesehenes Ereignis. Die Beschaffung dieser Leistungen hätte auch nicht auf einen Zeitpunkt nach Abschluss eines Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung verschoben werden können. Da der Auftraggeber keinen Einfluss auf die Maßnahmen des Bundes habe, sei der äußerst dringliche, zwingende Bedarf nicht dem Verhalten des Auftraggebers zuzuschreiben und die Notwendigkeit zur Erweiterung der Testkapazitäten auch nicht vorhersehbar gewesen. Aus dem (von der Revisionswerberin ins Treffen geführten) Umstand, dass der Auftraggeber bereits Anfang Jänner 2021 gewusst habe, künftig COVID‑Tests zu benötigen, folge nicht, dass dadurch der Anfang Februar 2021 entstandene Bedarf absehbar gewesen sei.

8 Selbst im Fall der Vorbereitung eines (und sei es auch beschleunigten) Vergabeverfahrens ab Anfang Jänner 2021 wäre es im Hinblick auf die notwendige Ausschreibungsvorbereitung, die Angebotsfrist, die Angebotsprüfung und die Stillhaltefrist nicht möglich gewesen, das Verfahren bis zum 8. Februar 2021 abzuwickeln. Auch die von der Revisionswerberin ins Treffen geführte Ankündigung der Bundesregierung vom 24. Jänner 2021, den „harten Lockdown“ am 8. Februar 2021 beenden zu wollen, habe nicht zur Folge gehabt, dass der Auftraggeber die Steigerung des Testbedarfs hätte abschätzen müssen; zudem hätten die benötigten Tests zu diesem Zeitpunkt in einem Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung nicht mehr rechtzeitig beschafft werden können. Somit habe am 2. Februar 2021 ein äußerst dringlicher, zwingender Bedarf nach einer Erweiterung der Testkapazitäten bestanden, der durch Ereignisse begründet worden sei, die nicht dem Verhalten des Auftraggebers zuzuschreiben und die für diesen auch nicht so zeitgerecht vorhersehbar gewesen seien, dass er die rechtzeitige Leistungserbringung mittels Durchführung eines (allenfalls beschleunigten) Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung sicherstellen hätte können.

9 Das gegenständliche Vergabeverfahren sei daher nicht rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt worden. Zudem wies das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die am 11. Februar 2021 erfolgte Ausschreibung der gegenständlichen Dienstleistung darauf hin, dass die Auftragsvergabe nur der „Überbrückung“ bis zum Abschluss eines Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung gedient habe.

10 Dem weiteren Vorbringen der Revisionswerberin, wonach selbst bei einem (von ihr in Abrede gestellten) Vorliegen einer äußersten Dringlichkeit die Durchführung des Verfahrens mit nur einem Bieter rechtswidrig gewesen sei, hielt das Verwaltungsgericht zunächst entgegen, dass Gegenstand des Feststellungsverfahrens nur die Frage sei, ob der Zuschlag rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung erteilt worden sei; eine Zuständigkeit, andere als die in § 4 Vlbg VergNG vorgesehenen Feststellungen zu treffen, komme dem Verwaltungsgericht nicht zu. Selbst wenn sich das Antragsrecht aber auch auf die Durchführungsmodalitäten (und somit die Durchführung des Verfahrens mit nur einem Bieter) erstrecken sollte, ergebe sich aus dem klaren Wortlaut des § 122 Abs. 3 BVergG 2018, dass bei Vorliegen äußerst dringlicher zwingender Gründe vom Grundsatz, wonach die Anzahl der aufzufordernden Unternehmer nicht unter drei liegen dürfe, abgewichen werden könne. Auch aus Art. 32 Abs. 2 lit. c der Richtlinie 2014/24/EU ergebe sich keine Vorgabe dahingehend, dass mehrere Bewerber beizuziehen seien. Die Regelung des Art. 65 der Richtlinie 2014/24/EU , der zufolge ein Mindestmaß an Wettbewerb zu gewährleisten sei, beziehe sich auf Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung und sei daher für die Verfahren gemäß Art. 32 der Richtlinie 2014/24/EU nicht anzuwenden. Es würde dem Zweck des Art. 32 Abs. 2 lit. c der Richtlinie 2014/24/EU widersprechen, wenn ein Auftraggeber selbst bei Vorliegen der dort normierten strengen Voraussetzungen prüfen müsste, ob mehrere potentiell leistungsfähige Unternehmer vorhanden seien und in der Folge zumindest drei Unternehmer zu Verhandlungen einladen müsste.

11 Da die beantragte Feststellung nicht zu treffen gewesen sei, sei auch der Antrag auf Unwirksamerklärung des abgeschlossenen Vertrages abzuweisen gewesen.

12 2.3. Die Zulassung der Revision begründete das Verwaltungsgericht damit, dass es an Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Auslegung des § 37 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 im Zusammenhang mit der Beschaffung von Leistungen zur Bekämpfung einer Pandemie fehle.

13 3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Revision.

14 Der Erstmitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der er die Zurückweisung, in eventu die Abweisung der Revision beantragt.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Zulässigkeit

15 Der Revisionswerber bringt in seinem Zulässigkeitsvorbringen ua. vor, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu und es sei auch unklar, ob ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung gemäß § 37 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 mit nur einem Teilnehmer durchgeführt werden dürfe, auch wenn es (bekanntermaßen) mehrere leistungsbereite Unternehmer gebe.

16 Die Revision erweist sich im Hinblick auf die dargestellten Rechtsfragen als zulässig.

2. Rechtsgrundlagen

17 2.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Vorarlberger Vergabenachprüfungsgesetzes (Vlbg VergNG), LGBl. Nr. 1/2003 in der Fassung LGBl. Nr. 41/2018, lauten auszugsweise:

„§ 4 Arten der Nachprüfungsverfahren

[...]

(3) Ein Unternehmer kann die Feststellung beantragen, dass

[...]

b) das Vergabeverfahren rechtswidriger Weise ohne Vergabebekanntmachung oder ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt wurde; oder

[...]

(4) Ein Unternehmer kann in einem Feststellungsantrag nach Abs. 3 lit. b bis e auch den Antrag stellen, den Vertrag oder Widerruf für unwirksam zu erklären.

[...]

§ 14 Unwirksamerklärung des Vertrages

(1) Der Vertrag muss rückwirkend (von Anfang an) für unwirksam erklärt werden, wenn das Landesverwaltungsgericht feststellt, dass

a) der Auftrag rechtswidriger Weise ohne vorherige Vergabebekanntmachung oder ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb vergeben wurde; oder

[...]“

18 2.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018), BGBl. I Nr. 65, lauten auszugsweise:

„Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bei Dienstleistungsaufträgen

§ 37. (1) Dienstleistungsaufträge können im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben werden, wenn

[...]

4. äußerst dringliche, zwingende Gründe, die nicht dem Verhalten des öffentlichen Auftraggebers zuzuschreiben sind, im Zusammenhang mit Ereignissen, die der öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die im offenen Verfahren, im nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung oder in einem gemäß § 34 durchzuführenden Verhandlungsverfahren vorgeschriebenen Fristen einzuhalten, oder

[...]

Teilnehmer im nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung und im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung

§ 122. [...]

(3) Die Anzahl der aufzufordernden Unternehmer ist entsprechend der Leistung festzulegen und darf beim nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung nicht unter drei liegen. Beim Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung darf die Anzahl der aufzufordernden Unternehmer, sofern nicht die Leistung nur von einem bestimmten Unternehmer erbracht werden kann oder äußerst dringliche, zwingende Gründe vorliegen, bei Existenz einer hinreichenden Anzahl von geeigneten Unternehmern nicht unter drei liegen. Die festgelegte Anzahl muss einen echten Wettbewerb gewährleisten und hat den besonderen Erfordernissen der zur Ausführung gelangenden Leistung Rechnung zu tragen. [...]

[...]

Vergabe von besonderen Dienstleistungsaufträgen [...]

Verfahren

§ 151. (1) Für die Vergabe von besonderen Dienstleistungsaufträgen gemäß Anhang XVI gelten ausschließlich die Bestimmungen dieses Abschnittes, der 1. Teil, die §§ 4 Abs. 1, 7 bis 11, 12 Abs. 1 Z 2 und Abs. 3, 13, 16 bis 18, 19 Abs. 1, 20 Abs. 1 bis 4 und 9, 21 bis 23, 30, 48 bis 68, 78, 79, 80 Abs. 1 bis 5, 81 bis 90, 91 Abs. 1 bis 8, 93, 98, 100, 106, 111, 142, 146 Abs. 1, 150 Abs. 9, der 4. Teil, der 5. Teil mit Ausnahme des § 367 sowie der 6. Teil dieses Bundesgesetzes.

[...]

(3) Der öffentliche Auftraggeber kann das Verfahren zur Vergabe von besonderen Dienstleistungsaufträgen [...] grundsätzlich frei gestalten. Der öffentliche Auftraggeber kann bei der Vergabe von besonderen Dienstleistungsaufträgen die Qualität, Kontinuität, Zugänglichkeit, Leistbarkeit und Verfügbarkeit der Dienstleistungen bzw. den Umfang des Leistungsangebotes berücksichtigen. Ebenso kann er dabei den spezifischen Bedürfnissen verschiedener Nutzerkategorien, einschließlich benachteiligter und schutzbedürftiger Gruppen, der Einbeziehung und Ermächtigung der Nutzer der Dienstleistungen und dem Aspekt der Innovation Rechnung tragen.

(4) Im Oberschwellenbereich sind besondere Dienstleistungsaufträge, sofern nicht eine der in § 37 Abs. 1 genannten Voraussetzungen erfüllt ist, und Dienstleistungsaufträge über öffentliche Personenverkehrsdienste auf der Schiene oder per Untergrundbahn in einem Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung mit mehreren Unternehmern zu vergeben.

[...]

(8) Der öffentliche Auftraggeber darf den Zuschlag bei sonstiger absoluter Nichtigkeit nicht vor Ablauf der Stillhaltefrist erteilen. Die Stillhaltefrist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung. Sie beträgt bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung auf elektronischem Weg 10 Tage, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg 15 Tage. [...]“

19 2.3. Die Richtlinie 2014/24/EU vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe, ABl. Nr. L 94/65, lautet auszugsweise:

„Artikel 26

Wahl der Verfahren

[...]

(4) Die Mitgliedstaaten schreiben vor, dass die öffentlichen Auftraggeber ein Verhandlungsverfahren oder einen wettbewerblichen Dialog in den folgenden Fällen anwenden können:

[...]

(6) In den konkreten Fällen und unter den konkreten Umständen, die in Artikel 32 ausdrücklich genannt sind, können die Mitgliedstaaten vorschreiben, dass öffentliche Auftraggeber auf ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung eines Aufrufs zum Wettbewerb zurückgreifen können. Die Mitgliedstaaten gestatten die Anwendung dieses Verfahrens nicht in anderen als den in Artikel 32 genannten Fällen.

[...]

Artikel 29

Verhandlungsverfahren

(1) Bei Verhandlungsverfahren kann jeder Wirtschaftsteilnehmer auf einen die Angaben gemäß Anhang V Teile B und C enthaltenden Aufruf zum Wettbewerb hin einen Teilnahmeantrag einreichen, indem er die von dem öffentlichen Auftraggeber geforderten Informationen für eine qualitative Auswahl vorlegt.

In den Auftragsunterlagen geben die öffentlichen Auftraggeber den Auftragsgegenstand an, indem sie ihre Bedürfnisse und die erforderlichen Eigenschaften der zu erbringenden Lieferungen, Bauleistungen oder Dienstleistungen beschreiben und die Zuschlagskriterien spezifizieren. Ferner geben sie an, welche Elemente der Beschreibung die von allen Angeboten einzuhaltenden Mindestanforderungen darstellen. Die bereitgestellten Informationen müssen so präzise sein, dass die Wirtschaftsteilnehmer Art und Umfang der Vergabe erkennen und entscheiden können, ob sie eine Teilnahme an dem Verfahren beantragen.

[...]

Artikel 32

Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Veröffentlichung

(1) In den konkreten Fällen und unter den konkreten Umständen, die in den Absätzen 2 bis 5 festgelegt sind, können die Mitgliedstaaten vorschreiben, dass öffentliche Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Veröffentlichung vergeben können.

(2) Bei öffentlichen Bau‑, Liefer‑ und Dienstleistungsaufträgen kann in den folgenden Fällen auf das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung zurückgegriffen werden:

[...]

c) soweit dies unbedingt erforderlich ist, wenn äußerst dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der betreffende öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die Fristen einzuhalten, die für die offenen oder die nichtoffenen Verfahren oder die Verhandlungsverfahren vorgeschrieben sind. Die angeführten Umstände zur Begründung der äußersten Dringlichkeit dürfen auf keinen Fall dem öffentlichen Auftraggeber zuzuschreiben sein.

[...]

Artikel 65

Verringerung der Zahl geeigneter Bewerber, die zur Teilnahme aufgefordert werden sollen

(1) Bei den nichtoffenen Verfahren, bei den Verhandlungsverfahren, beim wettbewerblichen Dialog und bei den Innovationspartnerschaften können die öffentlichen Auftraggeber die Zahl von Bewerbern, die die Eignungskriterien erfüllen und die sie zur Abgabe von Angeboten auffordern oder zum Dialog einladen werden, begrenzen, sofern geeignete Bewerber in Höhe der in Absatz 2 genannten Mindestzahl zur Verfügung stehen.

(2) Die öffentlichen Auftraggeber geben in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung die von ihnen vorgesehenen objektiven und nichtdiskriminierenden Kriterien oder Vorschriften, die vorgesehene Mindestzahl und gegebenenfalls auch die Höchstzahl der einzuladenden Bewerber an.

Bei nichtoffenen Verfahren beträgt die Anzahl mindestens fünf Bewerber. Bei Verhandlungsverfahren, wettbewerblichen Dialogen und Innovationspartnerschaften beträgt die Anzahl mindestens drei Bewerber. In jedem Fall muss die Zahl der eingeladenen Bewerber ausreichend hoch sein, dass ein echter Wettbewerb gewährleistet ist.

[...]“

3. Vorbemerkungen

20 3.1. Die Revisionswerberin verweist mehrfach darauf, dass es sich bei den verfahrensgegenständlichen Leistungen (als Dienstleistungen des Gesundheitswesens) um sogenannte besondere Dienstleistungsaufträge im Sinn des § 151 Abs. 1 (bzw. Anhang XVI) BVergG 2018 handle. Bei diesen komme dem Auftraggeber ein besonders großer Spielraum bei der Festlegung der Fristen zu, weshalb kein Grund für die Annahme einer Dringlichkeit bestehe. Zudem ‑ so die Revisionswerberin unter Berufung auf ein Schreiben des Bundesministeriums für Justiz vom 18. Jänner 2021 (im Folgenden: Schreiben BMJ) ‑ sei der Sondertatbestand des § 37 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 bei der Vergabe von besonderen Dienstleistungsaufträgen nicht anwendbar.

21 Dazu ist Folgendes anzumerken: Das Verwaltungsgericht hat seiner Entscheidung im Erkenntnis vom 20. April 2021, mit dem die Ausschreibung gleichartiger Leistungen für nichtig erklärt worden ist (siehe dazu Rn. 6), zugrunde gelegt, dass es sich dabei um einen besonderen Dienstleistungsauftrag gemäß § 151 BVergG 2018 handle. Im vorliegend angefochtenen Erkenntnis fehlt es hingegen an näheren Feststellungen oder Ausführungen dazu, ob die Vergabe eines besonderen Dienstleistungsauftrags gemäß § 151 Abs. 1 BVergG 2018 gegenständlich war.

22 Es kann aber für die hier vorzunehmende Beurteilung letztlich dahinstehen, ob es sich vorliegend um einen Auftrag handelt, der (ausschließlich oder überwiegend) als besonderer Dienstleistungsauftrag gemäß § 151 Abs. 1 BVergG 2018 anzusehen gewesen wäre. Das Verwaltungsgericht hat seiner Entscheidung nämlich ‑ und dies ist unbestritten geblieben ‑ zugrunde gelegt, dass es sich um einen Auftrag im Oberschwellenbereich handelt. Gemäß § 151 Abs. 4 BVergG 2018 sind besondere Dienstleistungsaufträge im Oberschwellenbereich, sofern nicht eine der in § 37 Abs. 1 BVergG 2018 genannten Voraussetzungen erfüllt ist, in einem Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung mit mehreren Unternehmern zu vergeben. Ausgehend davon kommt der Frage, ob § 37 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 anzuwenden ist, auch für den Fall Bedeutung zu, dass es sich vorliegend um einen besonderen Dienstleistungsauftrag handelt. Der Umstand, dass bei einem besonderen Dienstleistungsauftrag die Fristenregelungen der §§ 70 bis 77 BVergG 2018 nicht anwendbar sind (und daher auch kürzere Fristen festgelegt werden könnten), führt zu keinem anderen Ergebnis (siehe näher dazu Rn. 34).

23 3.2. Der Auftraggeber weist in seiner Revisionsbeantwortung darauf hin, dass sich die Revisionswerberin an dem (nach Nichtigerklärung der ersten Ausschreibung) am 21. Mai 2020 eingeleiteten (zweiten) Vergabeverfahren zur Beschaffung der gegenständlichen Leistungen ohne Begründung nicht beteiligt habe. Daraus werde ersichtlich, dass es der Revisionswerberin nicht um ein berechtigtes Rechtsschutzinteresse gehe. Zudem habe die Revisionswerberin in ihrem (gegen die erste Ausschreibung gerichteten) Nachprüfungsantrag sowohl die dort vorgesehene Angebotsfrist von zehn Tagen als auch die Leistungsfrist von zwei Tagen als diskriminierend bekämpft.

24 Soweit der Auftraggeber damit der Sache nach die Antragslegitimation der Revisionswerberin in Zweifel zieht, ist anzumerken, dass weder der Umstand der unterbliebenen Teilnahme an einem späteren Vergabeverfahren (wenn auch betreffend gleichartige Leistungen) noch die Anfechtung einer Ausschreibung bzw. der darin festgelegten Fristen für sich allein einen zwingenden Schluss darauf zulassen, dass die Revisionswerberin kein Interesse an einem (früheren) Auftrag gehabt bzw. ihr kein Schaden gedroht hätte. Der Auftraggeber vermag mit seinem Vorbringen somit nicht aufzuzeigen, dass das Verwaltungsgericht die Antragslegitimation der Revisionswerberin zu Unrecht bejaht hätte.

4. Voraussetzungen des § 37 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018

25 4.1. Die Revisionswerberin bringt diesbezüglich vor, der Auftraggeber hätte bereits in der ersten Jänner‑Woche (im Zuge der Entscheidung, permanente Teststraßen einzurichten) ein wettbewerbliches Vergabeverfahren einleiten müssen. Es sei vorhersehbar gewesen, dass COVID‑19‑Tests dauerhaft eine bedeutende Rolle spielen würden; die Dringlichkeit sei nicht erst mit den beiden vom Verwaltungsgericht herangezogenen Verordnungen entstanden, sondern vielmehr vom Auftraggeber selbst verschuldet worden. Zudem hätte der Auftraggeber nach Durchführung der „Massentests“ im Dezember 2020 erkennen müssen, dass es künftig ein erhöhtes Testangebot geben müsse. Es komme nicht darauf an, dass die notwendigen Testkapazitäten aufgrund der beiden Verordnungen auszuweiten gewesen wären, sondern nur darauf, dass der Auftraggeber Anfang Jänner 2021 entschieden habe, eigenständig Testkapazitäten aufzubauen, und dafür ‑ ohne ein Vergabeverfahren durchzuführen ‑ den Zweitmitbeteiligten beauftragt habe. Bei Durchführung eines Vergabeverfahrens beginnend mit Jänner 2021 hätten die Leistungen mit Anfang Februar 2021 erbracht werden können.

26 Weiters verweist die Revisionswerberin auf die im Schreiben BMJ vertretene Ansicht, wonach die Sicherstellung des weiteren Betriebs von COVID‑19‑Teststraßen keinen äußerst dringlichen, zwingenden Grund (mehr) darstelle und das Erfordernis der Einrichtung derartiger Teststraßen nicht „überraschend“ komme.

27 4.2. Der Auftraggeber verweist in seiner Revisionsbeantwortung zunächst darauf, dass das Verwaltungsgericht die (erste) Ausschreibung auf Antrag der Revisionswerberin ua. deshalb für nichtig erklärt habe, weil die (dort vorgesehene) zehntägige Angebotsfrist zu kurz bemessen gewesen sei. Es sei daher nicht nachvollziehbar, wenn die Revisionswerberin nunmehr vorbringe, ein Vergabeverfahren mit einer kurzen Frist von weniger als 15 Tagen wäre zulässig (und damit möglich) gewesen. Weiters bringt der Auftraggeber vor, er habe am 1. Februar 2021 Kenntnis davon erlangt, dass das Testangebot (aufgrund der beiden Verordnungen) deutlich ausgebaut werden müsse; die genauen Parameter seien erst mit der Kundmachung der beiden Verordnungen (am 4. bzw. 5. Februar 2021) bekannt geworden. Die Kapazitäten seien daher binnen weniger Tage von 22.000 Tests auf mehr als 50.000 Tests zu erhöhen gewesen. Ein förmliches Vergabeverfahren wäre keinesfalls ein taugliches Mittel gewesen, um die Versorgung der Bevölkerung mit COVID‑19‑Tests sicherzustellen. Ein „Überbrückungsauftrag“ sei somit alternativlos gewesen, weil ein Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung nicht innerhalb von drei Tagen umgesetzt werden könne. Es seien daher dringliche, zwingende Gründe im Sinn des § 37 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 vorgelegen.

28 4.3. Gemäß § 37 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 kann ein Dienstleistungsauftrag in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben werden, wenn äußerst dringliche, zwingende Gründe, die nicht dem Verhalten des öffentlichen Auftraggebers zuzuschreiben sind, im Zusammenhang mit Ereignissen, die der öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die im offenen Verfahren, im nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung oder in einem gemäß § 34 durchzuführenden Verhandlungsverfahren vorgeschriebenen Fristen einzuhalten.

29 Die Erläuterungen (RV 69 BlgNR 26. GP 67) halten dazu fest, dass es sich beim Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung um ein Ausnahmeverfahren handelt und die Rechtfertigungsgründe dafür restriktiv auszulegen sind. Zudem wird ‑ unter Verweis auf näher zitierte Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (etwa EuGH 15.10.2009, C‑275/08, Kommission gegen Deutschland, Rz. 68 f, mwN) ‑ festgehalten, dass im Fall der Z 4 des § 37 Abs. 1 BVergG 2018 drei kumulative Voraussetzungen erfüllt sein müssen: Es muss ein unvorhersehbares Ereignis vorliegen, es müssen äußerst dringliche und zwingende Gründe gegeben sein, die die Einhaltung der Fristen für die Regelverfahren nicht zulassen, und es muss ein Kausalzusammenhang zwischen dem unvorhersehbaren Ereignis und den sich daraus ergebenden dringlichen zwingenden Gründen bestehen. Die Umstände zur Begründung der zwingenden Dringlichkeit dürfen auf keinen Fall dem öffentlichen Auftraggeber zuzuschreiben sein. Darüber hinaus ist die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung nach den Erläuterungen nur für die Beschaffung von (zB) Waren zulässig, „die angesichts der Notsituation unmittelbar erforderlich sind“.

30 4.4. Vorauszuschicken ist zunächst, dass Gegenstand des zugrundeliegenden Feststellungsverfahrens die Erweiterung der Testkapazitäten von wöchentlich ca. 22.000 Tests auf ca. 55.000 Tests ab Anfang Februar 2021 war, nicht jedoch die ursprüngliche Einrichtung der Teststraßen ab dem 18. Jänner 2021. Ausgehend davon hat das Verwaltungsgericht dem Grunde nach zu Recht (nur) geprüft, ob die Voraussetzungen des § 37 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 für die Durchführung eines Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung Anfang Februar 2021 hinsichtlich dieser (Ausweitung der) Leistungen vorgelegen seien. Ob der Auftraggeber ‑ wie von der Revisionswerberin mehrfach ins Treffen geführt ‑ bereits Anfang Jänner 2021 hinsichtlich der grundsätzlichen Einrichtung und Inbetriebnahme der Teststraßen ein Vergabeverfahren hätte einleiten müssen, ist für das vorliegende Verfahren hingegen nicht maßgeblich, weil die Vergabe dieses (insoweit divergierenden) Leistungsgegenstandes nicht Sache des angefochtenen Erkenntnisses ist.

31 Bezüglich der vorliegend vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Prüfung ist in einem ersten Schritt nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht in der Kundmachung der beiden Verordnungen und der dadurch bedingten Ausweitung des Bedarfs nach Testkapazitäten ein für den Auftraggeber unvorhersehbares Ereignis gesehen hat. Die von der Revisionswerberin wiederholt ins Treffen geführte (in der ersten Jänner‑Woche 2021 getroffene) Entscheidung des Auftraggebers, keinen zweiten „Massentest“ durchzuführen, sondern ein permanentes Testangebot einzurichten, betraf die ‑ zum damaligen Zeitpunkt abschätzbare ‑ Anzahl von wöchentlich ca. 22.000 Tests, nicht jedoch den Anfang Februar 2021 eingetretenen (um ein Vielfaches) höheren Bedarf. Dass dieser erhöhte Bedarf zum Zeitpunkt Anfang Jänner 2021 (zu dem der Erstmitbeteiligte die grundsätzliche Entscheidung über die Einrichtung von permanenten Teststraßen getroffen hat) noch nicht absehbar war, wird auch dadurch bestätigt, dass sich ‑ nach den unbestritten gebliebenen Feststellungen im angefochtenen Erkenntnis zu den tatsächlich durchgeführten Testungen (vgl. die Wiedergabe der Zahlen in den Rn. 4 und 6) ‑ die jeweiligen Schätzungen des Erstmitbeteiligten (von zunächst ca. 22.000 Tests pro Woche bzw. von ab 8. Februar 2021 ca. 55.000 Tests pro Woche) als dem Grunde nach nicht zu beanstanden erwiesen haben. Die Revisionswerberin vermag auch nicht nachvollziehbar darzulegen, weshalb für den Auftraggeber nach Durchführung der ersten „Massentests“ im Dezember 2020 bereits ein Bedarf von (zusätzlichen) Testkapazitäten im Ausmaß von weiteren 33.000 Tests absehbar hätte sein müssen.

32 Ebenso wenig ist es abzulehnen, wenn das Verwaltungsgericht die für die Bekämpfung der COVID‑19‑Pandemie als erforderlich erachtete Bereitstellung von zusätzlichen (ca.) 33.000 Tests ab dem 8. Februar 2021 und damit die sofortige ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Testkapazitäten für die Einreise von Berufspendlern sowie für die Inanspruchnahme körpernaher Dienstleistungen als einen äußerst dringlichen, zwingenden Grund angesehen hat. Soweit die Revisionswerberin unter Bezugnahme auf das Schreiben BMJ geltend macht, die Sicherstellung des weiteren Betriebs von Teststraßen stelle keinen äußerst dringlichen, zwingenden Grund mehr dar, ist dem (wiederum) entgegenzuhalten, dass es vorliegend nicht um die Sicherstellung des weiteren Betriebs von Teststraßen, sondern um die Ausweitung der Testkapazitäten um mehr als 100 % ging.

33 Es ist ‑ bezogen auf den hier allein maßgeblichen Leistungsgegenstand ‑ auch nicht ersichtlich, dass die (die zwingende Dringlichkeit begründenden) Umstände einem Verhalten des Auftraggebers zuzuschreiben waren bzw. den Auftraggeber ein Verschulden am Entstehen des äußerst dringlichen, zwingenden Bedarfs getroffen hat. Zwischen dem unvorhersehbaren Ereignis (Erhöhung des Bedarfs durch die beiden Verordnungen) und dem dringlichen, zwingenden Grund (rasche Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Testangebot) bestand auch ein Kausalzusammenhang.

34 Schließlich ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass zum Zeitpunkt der Kenntnisnahme vom dringlichen, zwingenden Grund Anfang Februar 2021 für eine benötigte Leistungserbringung ab Inkrafttreten der Verordnungen am 8. bzw. 10. Februar 2021 die Einhaltung der für ein (und sei es auch beschleunigtes) Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung vorgeschriebenen Fristen nicht mehr möglich gewesen wäre. An dieser Einschätzung würde sich auch nichts ändern, wenn man vom Vorliegen eines besonderen Dienstleistungsauftrages im Sinn des § 151 Abs. 1 BVergG 2018 ausginge, weil (auch ohne Anwendung der Fristenregelungen der §§ 70 bis 77 BVergG 2018) gemäß § 68 BVergG 2018 jedenfalls eine angemessene Frist festzulegen und bei einer vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegten Auftragsvergabe im Oberschwellenbereich gemäß § 151 Abs. 8 BVergG 2018 die (zumindest zehntägige) Stillhaltefrist einzuhalten gewesen wäre.

35 Im Hinblick auf die in den zitierten Erläuterungen angesprochene Beschränkung der Beschaffung im Wege eines Verhandlungsverfahrens nach § 37 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 auf das unmittelbar Erforderliche hat das Verwaltungsgericht auch zutreffend berücksichtigt, dass die gegenständliche Auftragsvergabe nur der Überbrückung bis zum Abschluss eines (am 11. Februar 2021 erstmals eingeleiteten) Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung dienen sollte.

36 Es ist somit nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht die dargestellten Voraussetzungen des § 37 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 fallbezogen als gegeben ansah.

5. Durchführung des Verhandlungsverfahrens mit nur einem Bieter

37 5.1. Nach Ansicht der Revisionswerberin sei nicht nur die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung an sich, sondern auch die Durchführung mit nur einem Bieter rechtswidrig gewesen. Sie verweist diesbezüglich auf die Leitlinien der Europäischen Kommission zur Nutzung des Rahmens für die Vergabe öffentlicher Aufträge in der durch die COVID‑19‑Krise verursachten Notsituation (2020/C 108 I/01), denen zufolge ein Verfahren nur dann mit nur einem Teilnehmer durchgeführt werden dürfe, wenn es keinen anderen leistungsbereiten und ‑fähigen Unternehmer gebe. Auch nach dem Rundschreiben des Bundesministeriums für Justiz zur Anwendung der vergaberechtlichen Regelungen im Zusammenhang mit der COVID‑Krise vom 30. März 2020 (im folgenden Rundschreiben BMJ) sei eine Direktvergabe nur dann rechtlich nicht zu beanstanden, wenn es nachgewiesenermaßen nur einen einzigen möglichen Anbieter gebe. Des Weiteren verweist die Revisionswerberin auf ein Urteil des Oberlandesgerichtes Rostock, in dem dieses in einer vergleichbaren Konstellation unter Berufung auf die genannten Leitlinien der Kommission und gestützt auf eine inhaltsgleiche Rechtsnorm festgehalten habe, dass eine Direktvergabe nur möglich sei, wenn es keine Anbieter gebe. Sie selbst ‑ so die Revisionswerberin weiter ‑ könne flächendeckend COVID‑19‑Tests anbieten und habe dem Auftraggeber ihre Leistungsbereitschaft auch bekannt gegeben.

38 Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtes sei von seiner Feststellungskompetenz nicht nur die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung an sich erfasst, sondern ‑ im Hinblick auf den effet utile des Unionsrechts ‑ auch die Beschränkung der Teilnehmeranzahl auf einen Unternehmer.

39 5.2. Der Auftraggeber verweist in seiner Revisionsbeantwortung auf die Regelung des § 122 Abs. 3 BVergG 2018, aus der sich eindeutig ergebe, dass ein Verhandlungsverfahren aus dringlichen, zwingenden Gründen auch mit nur einem Bieter durchgeführt werden könne. Auch die unionsrechtliche Regelung des Art. 32 Abs. 2 lit. c der Richtlinie 2014/24/EU enthalte keinen Hinweis darauf, wonach die Anwendung dieses Ausnahmetatbestandes davon abhänge, dass es nur einen leistungsfähigen Unternehmer gebe. Die Forderung nach einer umfassenden und zeitintensiven Marktrecherche wäre zudem völlig überschießend und stünde mit dem Erfordernis einer dringlichen Beschaffung nicht in Einklang.

40 Darüber hinaus bringt der Auftraggeber vor, ihm sei zum Zeitpunkt der Beauftragung des Zweitmitbeteiligten ohnehin kein anderer leistungsfähiger Unternehmer bekannt gewesen. Die Revisionswerberin wäre aufgrund ihrer fehlenden Eignung nicht in Betracht gekommen, zumal sie ihre Leistungen in der von ihr seit Anfang Dezember 2019 betriebenen Teststraße äußerst mangelhaft erbracht habe, was zu erheblichen Problemen beim Contact‑Tracing geführt habe; die Eintragung positiv getesteter Personen sei in verschiedenen Meldesystemen über mehrere Wochen nicht bzw. nur unvollständig erfolgt. Zudem habe die Revisionswerberin in ihrem (gegen die erste Ausschreibung gerichteten) Nachprüfungsantrag vorgebracht, sie wäre innerhalb der dort vorgesehenen Angebotsfrist von zehn Tagen nicht in der Lage gewesen, ein verbindliches Angebot abzugeben. Ausgehend davon stelle sich die Frage, wie die Revisionswerberin innerhalb der deutlich kürzeren Frist die nachgefragten Tests hätte organisieren können.

41 5.3. Zu dem zuletzt dargestellten Vorbringen des Auftraggebers ist Folgendes anzumerken: Das Verwaltungsgericht hat in seinen Feststellungen zwar wiedergegeben, der Auftraggeber sei der Meinung gewesen, dass keine alternativen Anbieter zur Verfügung gestanden wären. Es finden sich allerdings keine Ausführungen dazu, ob ‑ und bejahendenfalls aufgrund welcher Überlegungen ‑ sich das Verwaltungsgericht dieser Ansicht angeschlossen hat. Dass die Revisionswerberin zur Erbringung der gegenständlichen Leistungen nicht in der Lage gewesen wäre, hat das Verwaltungsgericht nicht festgestellt.

42 5.4. Die Regelung des § 37 Abs. 1 BVergG 2018 betreffend die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung enthält einzelne Tatbestände, die für die Zulässigkeit der Heranziehung dieser Verfahrensart ausdrücklich daran anknüpfen, dass die Dienstleistung nur von einem bestimmten Unternehmer erbracht werden kann (siehe § 37 Abs. 1 Z 2 und 3 BVergG 2018 betreffend künstlerische oder technische Gründe bzw. den Schutz von ausschließlichen Rechten). Demgegenüber stellt der hier maßgebliche Tatbestand der Z 4 des § 37 Abs. 1 BVergG 2018 (und gleiches gilt für die damit umgesetzte unionsrechtliche Regelung des Art. 32 Abs. 2 lit. c der Richtlinie 2014/24/EU ) nicht darauf ab, dass nur ein Unternehmer zur Erbringung der dringlich und zwingend benötigten Leistungen in der Lage ist.

43 Vielmehr sieht die Regelung des § 122 Abs. 3 zweiter Satz BVergG 2018 betreffend die (Anzahl der) Teilnehmer vor, dass bei einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung die Anzahl der aufzufordernden Unternehmer, sofern nicht die Leistung nur von einem bestimmten Unternehmer erbracht werden kann oder äußerst dringliche, zwingende Gründe vorliegen, bei Existenz einer hinreichenden Anzahl von geeigneten Unternehmern nicht unter drei liegen darf. Wie sich aus den Erläuterungen (RV 69 BlgNR 26. GP  147) ergibt, ist der Verweis auf „äußerst dringliche, zwingende Gründe“ im Sinn des (ua.) § 37 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 zu verstehen. Das BVergG 2018 sieht daher für ein Verhandlungsverfahren nach seinem § 37 Abs. 1 Z 4 keine Mindestteilnehmeranzahl vor. Somit wäre die auf diesen Tatbestand gestützte Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung mit nur einem Bieter gemessen allein an der innerstaatlichen Rechtslage nicht als rechtswidrig anzusehen.

44 Zu prüfen ist allerdings, ob das Unionsrecht einer derartigen Annahme entgegensteht. Der primär maßgebliche Art. 32 Abs. 2 lit. c der Richtlinie 2014/24/EU enthält ‑ wie dargelegt ‑ keinen Hinweis darauf, dass die Anwendbarkeit dieses Tatbestandes nur dann zulässig ist, wenn es nur einen leistungsfähigen Unternehmer gibt. Auch der EuGH spricht in seiner Judikatur (zu den inhaltsgleichen Vorgängerregelungen der hier maßgeblichen Richtlinienbestimmung) betreffend die Zulässigkeit der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung vom Erfordernis des kumulativen Vorliegens dreier Voraussetzungen, ohne das Vorhandensein bloß eines leistungsfähigen Unternehmers als eine dieser drei Voraussetzungen anzusehen (vgl. erneut EuGH C‑275/08, Rn. 68 f, mwN). Eine dem § 122 Abs. 3 zweiter Satz BVergG 2018 vergleichbare Regelung enthält die Richtlinie 2014/24/EU nicht. Zwar sieht ihr Art. 65 Abs. 2 zweiter Unterabsatz zweiter Satz vor, dass die Anzahl der einzuladenden Bewerber bei „Verhandlungsverfahren“ mindestens drei beträgt. Allerdings ergibt sich sowohl aus einer systematischen Zusammenschau mit verschiedenen anderen Regelungen dieser Richtlinie (wie Art. 2 Z 12, Art. 26 Abs. 4 und 6 sowie Art. 84 Abs. 1 lit. e und f, die jeweils zwischen „Verhandlungsverfahren“ und „Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung“ differenzieren) als auch aus der Regelung ihres Art. 32 Abs. 2 lit. c selbst (die für die Zulässigkeit der Durchführung eines „Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung“ auf die Unmöglichkeit der Einhaltung der für „Verhandlungsverfahren“ vorgeschriebenen Fristen abstellt), dass die Richtlinie 2014/24/EU , wenn sie vom „Verhandlungsverfahren“ spricht, damit nur das Verhandlungsverfahren gemäß ihrem Art. 29 (das einen Aufruf zum Wettbewerb und somit eine vorherige Bekanntmachung vorsieht) vor Augen hat, nicht hingegen ein „Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung“ gemäß ihrem Art. 32. Wenn es auf unionsrechtlicher Ebene aber keine Regelung betreffend eine Mindestteilnehmeranzahl an einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung gibt, lässt sich daraus nicht ableiten, dass ein derartiges Verfahren jedenfalls die Beteiligung mehrerer Unternehmer erfordern würde.

45 Auch aus der Judikatur des EuGH zu den Vorgängerregelungen der hier maßgeblichen Richtlinienbestimmung lässt sich ein derartiges Erfordernis nicht ableiten. Der EuGH war in mehreren Entscheidungen mit der Frage der Zulässigkeit einer Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung mit einem bestimmten Unternehmer und einer Auftragsvergabe unmittelbar an diesen Unternehmer konfrontiert (vgl. etwa EuGH 15.10.2009, C‑275/08, Kommission gegen Deutschland; 2.6.2005, C‑394/02, Kommission gegen Griechenland; 14.9.2004, C‑385/02; Kommission gegen Italien). In all diesen Fällen hat der EuGH zunächst das (zur Verteidigung erstattete) Vorbringen, der betreffende Auftrag hätte (aus technischen Gründen) nur von einem Unternehmer erbracht werden können, abgelehnt und in der Folge das weitere Vorbringen betreffend das Vorliegen dringlicher, zwingender Gründe geprüft und ein solches verneint. Bei der Prüfung des zweitgenannten Ausnahmetatbestandes (der dem hier gegenständlichen § 37 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 entspricht) hat der EuGH dabei in keiner Weise zum Ausdruck gebracht, dass schon der von ihm zuvor zugrunde gelegte Umstand, wonach es nicht nur einen leistungsfähigen Anbieter gebe, der Auftragsvergabe unmittelbar an einen Unternehmer gestützt auf dringliche, zwingende Gründe entgegenstünde oder dass diesem Umstand für die Prüfung dieses Ausnahmetatbestandes Bedeutung zukomme. Des Weiteren hat der EuGH in seinem (auch vom Verwaltungsgericht begründend herangezogenen) Urteil vom 7. September 2016, C‑549/14, Finn Frogne, Rn. 35, zum Ausdruck gebracht, dass Auftraggeber gemäß Art. 31 der Richtlinie 2004/18/EG (der Art. 32 der Richtlinie 2014/24/EU entspricht) „einen Auftrag in verschiedenen Fällen, von denen manche durch die Unvorhersehbarkeit bestimmter Umstände gekennzeichnet sind, freihändig vergeben dürfen, d. h., indem sie die Vertragsbestimmungen mit einem ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung ausgewählten Wirtschaftsteilnehmer aushandeln“. Auch aus dieser Aussage lässt sich gerade nicht ableiten, dass eine Auftragsvergabe in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung nach § 37 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018, die ja an die Unvorhersehbarkeit eines Ereignisses anknüpft, direkt an einen Unternehmer unzulässig wäre (vgl. in diese Richtung auch Frenz, Vergaberecht [2018] Rn. 1688, der davon spricht, dass dieses Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vielfach einer Direktvergabe gleichkommt). Schließlich ist auf das Urteil EuGH 16.6.2022, C‑376/21, Obshtina Razlog, zu verweisen, in dem der EuGH ‑ wenn auch im Zusammenhang mit dem Ausnahmetatbestand der lit. a des Art. 32 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU , der allerdings (wie der hier maßgebliche Tatbestand der dringlichen, zwingenden Gründe) nicht darauf abstellt, dass es nur einen leistungsfähigen Unternehmer gibt ‑ festgehalten hat, dass sich ein Auftraggeber bei Vorliegen der dort normierten Voraussetzungen im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung „an einen einzigen Wirtschaftsteilnehmer wenden darf“ (Rn. 57).

46 An dieser Beurteilung können die von der Revisionswerberin herangezogenen Leitlinien der Kommission nichts ändern. Zwar spricht die Kommission (in Pkt. 2.3.) davon, dass „eine direkte Vergabe des Auftrags an einen vorab ausgewählten Wirtschaftsteilnehmer [...] ausschließlich dann möglich [ist], wenn nur ein Unternehmen in der Lage sein wird, den Auftrag unter den durch die zwingende Dringlichkeit auferlegten technischen und zeitlichen Zwängen zu erfüllen“. Allerdings hält die Kommission (in Pkt. 1) auch fest, im „Rahmen dieses Verfahrens nach Artikel 32 der Richtlinie 2014/24/EU [...] können öffentliche Auftraggeber direkt mit potenziellen Auftragnehmern verhandeln, und es bestehen keine Anforderungen hinsichtlich der Veröffentlichung, der Fristen oder der Mindestanzahl der zu konsultierenden Bewerber [...]. In der Praxis bedeutet dies, [...] dass das Verfahren de facto eine Direktvergabe darstellt“. Somit lässt sich auch den genannten Leitlinien der Kommission für den Verwaltungsgerichtshof kein zwingender Grund für die Annahme entnehmen, dass die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung nach Art. 32 Abs. 2 lit. c der Richtlinie 2014/24/EU mit nur einem Unternehmer jedenfalls rechtswidrig wäre.

47 Ausgehend davon ist es nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes zumindest nicht grundsätzlich ausgeschlossen, ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung gemäß § 37 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 mit nur einem Unternehmer zu führen.

48 5.5. Ob die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung mit nur einem Unternehmer gestützt auf § 37 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 in jedem Fall zulässig ist, kann vorliegend dahingestellt bleiben, weil die Zulässigkeit angesichts der im gegenständlichen Fall konkret zugrundeliegenden (oben dargestellten) zeitlichen Parameter vom Verwaltungsgericht fallbezogen im Ergebnis zu Recht bejaht worden ist.

49 Dabei ist zu bedenken, dass die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit mehreren Unternehmern ‑ selbst wenn man diesfalls eine vorherige Markterkundung durch den Auftraggeber als nicht erforderlich ansehen sollte ‑ jedenfalls die Festlegung von Zuschlagskriterien und die Durchführung (zumindest) einer Bewertungsrunde erfordern würde und dies in einem grundsätzlichen Spannungsverhältnis zu der ‑ eine Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Verfahrens darstellenden ‑ Dringlichkeit stünde. Im vorliegenden Fall hätte die Auftraggeberin zudem die (von ihr zumindest als zweifelhaft angesehene) Eignung der Revisionswerberin vorab prüfen müssen. Dass die Vornahme dieser Schritte innerhalb der zur Verfügung stehenden Zeitspanne möglich und damit die Durchführung des Vergabeverfahrens allein mit dem Zweitmitbeteiligten aus diesem Grund unzulässig gewesen wäre, vermag die Revisionswerberin nicht aufzuzeigen und ist für den Verwaltungsgerichtshof auch nicht ersichtlich.

6. Ergebnis

50 Aus den dargestellten Erwägungen war die Revision gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

51 Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH‑Aufwandersatzverordnung 2014.

52 Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden, weil das Verwaltungsgericht, ein Tribunal im Sinn des Art. 6 EMRK bzw. ein Gericht im Sinn des Art. 47 GRC, eine mündliche Verhandlung durchgeführt hat.

Wien, am 16. Dezember 2022