VwGH Ro 2019/22/0007

Spruch:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Ein Kostenersatz findet nicht statt.

Begründung

1 Der Mitbeteiligte, ein türkischer Staatsangehöriger, ist volljährig und lebt in der Türkei. Mit Schriftsatz vom 23. März 2017 beantragte er die Erteilung einer „‘Rot‑Weiß‑Rot ‑ Karte plus‘ (entsprechend dem Aufenthaltstitel ‚Niederlassungsbewilligung begünstigter Drittstaatsangehöriger nach dem FrG 1997‘)“ zum Zweck der Familiengemeinschaft mit seinem Vater, einem österreichischen Staatsbürger. Er brachte vor, in Österreich einer Erwerbstätigkeit nachgehen zu wollen; es seien die „günstigeren Bestimmungen des FrG 1997 anzuwenden (vgl. EuGH idS Dereci ua. gg. Österreich, C‑256‑11, sowie VwGH in ständiger Judikatur). Es gilt die sog. ‚Stillhalteklausel‘“.

2 Der Landeshauptmann von Wien (Behörde) wies den Antrag mit Bescheid vom 22. Oktober 2018 gemäß § 46 Niederlassungs‑ und Aufenthaltsgesetz (NAG) iVm Art. 13 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates vom 19. September 1980 über die Entwicklung der Assoziation (ARB 1/80) iVm § 49 Abs. 1 iVm § 47 Abs. 3 Z 2 Fremdengesetz 1997 (FrG) und § 47 Abs. 3 Z 3 NAG iVm § 47 Abs. 3 Z 2 FrG ab, weil dem Mitbeteiligten im Herkunftsstaat kein Unterhalt geleistet worden sei.

3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht Wien (VwG) der Beschwerde des Mitbeteiligten Folge, behob den Bescheid und erteilte dem Mitbeteiligten eine „Rot‑Weiß‑Rot ‑ Karte plus“ gemäß § 46 Abs. 1 NAG für die Dauer von 12 Monaten. Eine ordentliche Revision wurde für zulässig erklärt.

Begründend führte das VwG ‑ soweit für das gegenständliche Verfahren relevant ‑ aus, der Mitbeteiligte erfülle weder die Anspruchsvoraussetzungen des Art. 6 (weil er noch nicht dem österreichischen Arbeitsmarkt angehöre) noch jene des Art. 7 ARB 1/80 (weil sein Vater österreichischer Staatsbürger sei und sich bereits im Ruhestand befinde). Da er jedoch Erwerbsabsicht bekundet habe, sei Art. 13 ARB 1/80 anzuwenden.

„In jenen Fällen, in denen der Antragsteller noch keinen Aufenthaltstitel innehat, in denen gerade jene (innerstaatlichen) Regelungen hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit Art. 13 ARB 1/80 zur Beurteilung stehen, die dem angestrebten Aufenthaltstitel entgegenstehen, kommt die Stillhalteklausel nach Art. 13 ARB 1/80 zur Anwendung“ (Hinweis auf VwGH 13.12.2011, 2008/22/0180; 24.3.2015, Ro 2014/09/0057, jeweils mit Verweisen auf Rechtsprechung des EuGH). Aufgrund der Stillhalteklausel des Art. 13 ARB 1/80 sei im vorliegenden Fall § 47 iVm § 49 FrG anzuwenden. Demnach sei zu prüfen, ob dem Mitbeteiligten von seinem Vater Unterhalt gewährt worden sei beziehungsweise ob der angestrebte Aufenthalt in Österreich wesentlich durch Unterhaltsleistungen des Vaters getragen werde (Hinweis auf VwGH 13.3.2007, 2006/18/0010). Bei den geleisteten Zahlungen an den Mitbeteiligten handle es sich nicht um regelmäßige Unterhaltsleistungen, sondern um Geldgeschenke (Hinweis auf VwGH 17.11.2015, Ro 2015/22/0005, mwN). Gemäß §§ 47 Abs. 3 iVm 49 FrG sei jedoch beachtlich, ob der angestrebte Aufenthalt in Österreich wesentlich durch die Unterhaltsleistungen des Zusammenführenden getragen werde (Hinweis auf VwGH 13.3.2007, 2006/18/0010). Dies sei zu bejahen, weil der gesamte Wohnungsaufwand, der einen wesentlichen Teil des Unterhaltsbedarfes ausmache, vom Vater gedeckt werde und dieser überdies für den Unterhalt des Mitbeteiligten aufkommen werde; aufgrund des vorgelegten notariellen Unterhaltsvertrages des Vaters mit den beiden Brüdern des Mitbeteiligten sei davon auszugehen, dass dem Vater dies auch tatsächlich möglich sein werde. Daraus schloss das VwG ‑ zumal keine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit hervorgekommen sei ‑, der Mitbeteiligte habe gemäß Art. 13 ARB 1/80 einen Anspruch auf einen dem Aufenthaltstitel „begünstigter Drittstaatsangehöriger“ gemäß § 47 Abs. 3 Z 2 iVm § 49 FrG entsprechenden Aufenthaltstitel; gemäß § 11 Abs. 1 lit. A 3b Niederlassungs‑ und Aufenthaltsgesetz ‑ Durchführungsverordnung (NAG‑DV) gelte ein nach dem FrG erteilter Aufenthaltstitel „begünstigter Drittstaatsangehöriger“ für Kinder über 18 Jahren als „Niederlassungsbewilligung ‑ unbeschränkt“ weiter; gemäß § 81 Abs. 16 Z 2 NAG gelte eine vor Inkrafttreten des NAG idF BGBl. Nr. 38/2011 erteilte „Niederlassungsbewilligung ‑ unbeschränkt“ als „Rot‑Weiß‑Rot ‑ Karte plus“ weiter. Dem Mitbeteiligten sei somit eine „Rot‑Weiß‑Rot ‑ Karte plus“ zu erteilen gewesen.

Die Zulassung der ordentlichen Revision begründete das VwG damit, dass keine hg. Rechtsprechung „zur Frage ersichtlich ist, welcher Aufenthaltstitel einem türkischen Staatsangehörigen zu erteilen ist, der unter Berufung auf Art. 13 ARB 1/80 als über 21‑jähriger Angehöriger eines österreichischen Staatsbürgers Erwerbsabsicht geltend macht.“

4 Die vorliegende Amtsrevision der Behörde beantragt die Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

5 Der Mitbeteiligte beantragte, die Revision zurückzuweisen, in eventu abzuweisen. Der Bundesminister für Inneres sprach sich erkennbar für eine Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses aus.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

6 Die Revision ist zulässig, sie ist im Ergebnis auch begründet.

7 Das VwG legte seiner Entscheidung zugrunde, der Mitbeteiligte erfülle die Voraussetzungen des Art. 13 ARB 1/80. Dabei stützt sich das VwG auf die Urteile des EuGH 15.11.2011, Dereci, C‑256/11, und 9.12.2010, Toprak und Oguz, C‑300/09 und 301/09, wonach die Stillhalteklausel des Art. 13 ARB 1/80 gerade für jene türkischen Staatsangehörigen gelte, die noch nicht in den Arbeitsmarkt des Mitgliedstaates integriert seien. Daraus kann aber nicht ohne weiteres eine Anwendbarkeit dieser Bestimmung auch auf türkische Staatsangehörige, die sich noch nicht im Bundesgebiet aufhalten, abgeleitet werden. Im Urteil 20.9.2007, Tum und Dari, C‑16/05, äußerte sich der EuGH zur Stillhalteklausel des Art. 41 des Zusatzprotokolls (ZP) dahingehend, dass diese Bestimmung des ZP auch für die erstmalige Einreise eines türkischen Staatsangehörigen in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates gelte. Selbst wenn ‑ wie der EuGH immer wieder betont ‑ die Stillhalteklauseln des Art. 13 ARB 1/80 und des Art. 41 ZP die gleiche Funktion haben (vgl. etwa EuGH 21.10.2003, Abatay und Sahin, C‑317/01, Rn. 74), weicht ihr Wortlaut doch deutlich voneinander ab (Art. 41 ZP enthält insbesondere nicht das Erfordernis eines ordnungsgemäßen Aufenthaltes im Hoheitsgebiet).

Im vorliegenden Fall kann diese Frage jedoch dahingestellt bleiben, weil das angefochtene Erkenntnis aus nachstehenden Gründen aufzuheben ist, sowohl wenn Art. 13 ARB 1/80 ‑ entgegen der vom VwG vertretenen Rechtsansicht ‑ nicht anzuwenden ist, als auch bei einer Anwendbarkeit dieser Stillhalteklausel.

8 Gemäß Art. 59 Zusatzprotokoll zum Assoziationsabkommen (ZP), ABl. 1972 L 293, S. 1, darf in den von diesem Protokoll erfassten Bereichen einem türkischen Staatsangehörigen keine günstigere Behandlung gewährt werden als einem Unionsbürger. In Kapitel I des Titels 2 des ZP enthält dieses auch Regeln betreffend die Freizügigkeit der Arbeitnehmer der Union. Art. 59 ZP ist daher auch im Revisionsfall einschlägig.

9 Der EuGH habe ‑ so der Revisionswerber ‑ ausgesprochen, dass das Vorliegen eines tatsächlichen Abhängigkeitsverhältnisses nachgewiesen werden müsse, damit ein über 21 Jahre alter Verwandter eines Unionsbürgers in gerader absteigender Linie als Person angesehen werden könne, dem vom Unionsbürger Unterhalt gewährt werde (Hinweis auf EuGH 16.1.2014, Reyes, C‑423/12). Dazu sei zu prüfen, ob der Verwandte in absteigender Linie in Anbetracht seiner wirtschaftlichen und sozialen Lage nicht selbst für die Deckung seiner Grundbedürfnisse aufkommen könne. Das Abhängigkeitsverhältnis vom Unionsbürger müsse laut EuGH zum Zeitpunkt der Antragstellung bestehen. Das VwG habe festgestellt, dass dem Mitbeteiligten von seinem Vater im Herkunftsland kein regelmäßiger Unterhalt geleistet worden sei, sondern die geleisteten Zahlungen als freiwillige Leistungen anzusehen seien.

10 Gemäß Art. 2 Abs. 2 lit. c der Richtlinie 2004/38/EG (Freizügigkeitsrichtlinie) sind Familienangehörige unter anderem Verwandte in gerader absteigender Linie, denen vom Unionsbürger Unterhalt gewährt wird. Im zitierten Urteil C‑423/12 führte der EuGH dazu aus:

„19 Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 2 Nr. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/38 dahin auszulegen ist, dass ein Mitgliedstaat danach unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens verlangen darf, dass ein Verwandter in gerader absteigender Linie, der 21 Jahre oder älter ist ‑ um als Person, der Unterhalt gewährt wird, und somit als von der Definition des ‚Familienangehörigen‘ im Sinne dieser Vorschrift erfasst angesehen zu werden ‑ nachweist, dass er vergeblich versucht hat, Arbeit zu finden, von den Behörden seines Herkunftslands Hilfe zum Lebensunterhalt zu erlangen und/oder auf andere Weise seinen Lebensunterhalt zu bestreiten.

20 Insoweit ist festzustellen, dass das Vorliegen eines tatsächlichen Abhängigkeitsverhältnisses nachgewiesen werden muss, damit ein 21 Jahre alter oder älterer Verwandter in gerader absteigender Linie eines Unionsbürgers als Person angesehen werden kann, der von dem Unionsbürger im Sinne von Art. 2 Nr. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/38 ‚Unterhalt gewährt wird‘ (vgl. in diesem Sinne Urteil Jia, Rn. 42).

21 Diese Abhängigkeit ergibt sich aus einer tatsächlichen Situation, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der materielle Unterhalt des Familienangehörigen durch den Unionsbürger, der von der Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat, oder durch dessen Ehegatten sichergestellt wird (vgl. in diesem Sinne Urteil Jia, Rn. 35).

22 Um zu ermitteln, ob eine solche Abhängigkeit vorliegt, muss der Aufnahmemitgliedstaat prüfen, ob der 21 Jahre alte oder ältere Verwandte in gerader absteigender Linie eines Unionsbürgers in Anbetracht seiner wirtschaftlichen und sozialen Lage nicht selbst für die Deckung seiner Grundbedürfnisse aufkommt. Der Unterhaltsbedarf muss im Herkunfts- oder Heimatland eines solchen Verwandten in dem Zeitpunkt bestehen, in dem er beantragt, dem Unionsbürger nachzuziehen (vgl. in diesem Sinne Urteil Jia, Rn. 37).

23 Dagegen ist es nicht erforderlich, die Gründe für diese Abhängigkeit und damit für die Inanspruchnahme der entsprechenden Unterstützung zu ermitteln. Diese Auslegung ist insbesondere durch den Grundsatz geboten, dass Vorschriften über die zu den Grundlagen der Union gehörende Freizügigkeit der Unionsbürger, etwa die Richtlinie 2004/38 , weit auszulegen sind (vgl. in diesem Sinne Urteil Jia, Rn. 36 und die dort angeführte Rechtsprechung).

...

29 Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 2 Nr. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/38 dahin auszulegen ist, dass sich die Tatsache, dass ein Familienangehöriger aufgrund persönlicher Umstände wie Alter, Ausbildung und Gesundheit gute Voraussetzungen dafür mitbringt, eine Arbeit zu finden, und darüber hinaus beabsichtigt, im Aufnahmemitgliedstaat einer Arbeit nachzugehen, auf die Auslegung des in dieser Vorschrift enthaltenen Erfordernisses ‚denen ... Unterhalt gewährt wird‘ auswirkt.

30 Insoweit ist festzustellen, dass das Abhängigkeitsverhältnis zu dem Zeitpunkt, zu dem der betreffende Familienangehörige den Nachzug zu dem Unionsbürger beantragt, der ihm Unterhalt gewährt, im Herkunftsland dieses Familienangehörigen bestehen muss (vgl. in diesem Sinne Urteile Jia, Rn. 37, und vom 5. September 2012, Rahman u. a., C‑83/11, Rn. 33).

31 Daraus folgt, dass etwaige Aussichten darauf, im Aufnahmemitgliedstaat einen Arbeitsplatz zu bekommen, der es dem 21 Jahre alten oder älteren Verwandten in gerader absteigender Linie eines Unionsbürgers gegebenenfalls ermöglichen würde, keinen Unterhalt von dem Unionsbürger mehr zu beziehen, wenn er erst einmal ein Aufenthaltsrecht hat, sich ‑ wie im Wesentlichen alle Beteiligten, die Erklärungen beim Gerichtshof abgegeben haben, geltend machen ‑ nicht auf die Auslegung des Erfordernisses ‚denen ... Unterhalt gewährt wird‘ im Sinne von Art. 2 Nr. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/38 auswirken.“

11 Das VwG stellte dazu zwar fest, der Mitbeteiligte arbeite in der Türkei in unregelmäßigen Abständen und erziele ein monatliches Einkommen von (umgerechnet) etwa € 147,‑ ‑, gelegentlich auch weniger. In welchem Verhältnis dieses Einkommen zum Existenzminimum in der Türkei steht und ob der Mitbeteiligte von den Zahlungen seines Vaters wirtschaftlich abhängig ist (vgl. dazu VwGH 17.11.2015, Ro 2015/22/0005, Pkt. 4.4.), stellte das VwG ‑ in Verkennung der Rechtslage ‑ nicht fest. Somit ist eine Überprüfung dahingehend, ob dem Mitbeteiligten im Fall der Anwendbarkeit des ARB 1/80 bei Erteilung des Aufenthaltstitels eine günstigere Behandlung gewährt würde als einem Unionsbürger, nicht möglich.

12 Das angefochtene Erkenntnis war daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

13 Für das fortzusetzende Verfahren wird Folgendes ausgeführt:

Zur Frage, welcher Aufenthaltstitel dem Mitbeteiligten zu erteilen sei, führte das VwG aus, der Mitbeteiligte habe gemäß Art. 13 ARB 1/80 einen Anspruch auf einen dem Aufenthaltstitel „begünstigter Drittstaatsangehöriger“ gemäß § 47 Abs. 3 Z 2 iVm § 49 FrG 1997 entsprechenden Aufenthaltstitel; gemäß § 11 Abs. 1 lit. A 3b Niederlassungs‑ und Aufenthaltsgesetz ‑ Durchführungsverordnung (NAG‑DV) gelte ein nach dem FrG 1997 erteilter Aufenthaltstitel „begünstigter Drittstaatsangehöriger“ für Kinder über 18 Jahren als „Niederlassungsbewilligung ‑ unbeschränkt“ weiter; gemäß § 81 Abs. 16 Z 2 NAG gelte eine vor Inkrafttreten des NAG idF BGBl. Nr. 38/2011 erteilte „Niederlassungsbewilligung ‑ unbeschränkt“ als „Rot‑Weiß‑Rot ‑ Karte plus“ weiter. Dem Mitbeteiligten sei somit eine „Rot‑Weiß‑Rot ‑ Karte plus“ zu erteilen gewesen.

Auf diese Argumentation geht die Revision überhaupt nicht ein. Sie bringt hingegen vor, die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot‑Weiß‑Rot ‑ Karte plus“ gemäß § 46 Abs. 1 NAG an den Mitbeteiligten entspreche weder dem Wortlaut noch der Systematik des NAG. Dabei lässt der Revisionswerber jedoch unberücksichtigt, dass der Mitbeteiligte einen Rechtsanspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach dem FrG hätte und der Gesetzgeber in der NAG‑DV und den Übergangsbestimmungen des § 81 NAG konkrete Regelungen traf, als welche die nach dem FrG erteilten Aufenthaltsberechtigungen nach dem NAG idF BGBl. I Nr. 100/2005 und in weiterer Folge nach dem NAG idF BGBl. I Nr. 38/2011 weitergelten. Dass das VwG die NAG‑DV und § 81 Abs. 16 NAG unrichtig angewendet hätte, wird in der Revision nicht dargelegt.

14 Kosten waren nicht zuzusprechen, weil der Mitbeteiligte gemäß § 47 Abs. 3 VwGG nur im Fall der Abweisung der Revision Anspruch auf Aufwandersatz hätte.

Wien, am 23. Februar 2021