VwGH Ra 2017/12/0029

Spruch:

I. den Beschluss gefasst:

Die Revision wird, soweit sie sich gegen die Abweisung der Beschwerde gegen Spruchpunkt III. des vor dem Verwaltungsgericht angefochtenen Bescheids richtet, zurückgewiesen.

II. zu Recht erkannt:

Im Übrigen (hinsichtlich der Abweisung der Beschwerde gegen Spruchpunkt I. des vor dem Verwaltungsgericht angefochtenen Bescheids) wird das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1 Die Revisionswerberin steht als diplomierte Gesundheits‑ und Krankenschwester in einem öffentlich‑rechtlichen Dienstverhältnis zur Gemeinde Wien. Vor ihrer Beschäftigung bei der Gemeinde Wien arbeitete sie als Krankenschwester vom 15. August 1978 bis 30. September 1979 beim G.‑Narutowicz‑Woiwodschaftlichen Spezialkrankenhaus in Krakau, Polen. Diese Dienstzeit wurde ihr zur Gänze als Vordienstzeit angerechnet. Die Zeit ihrer Beschäftigung vom 1. Oktober 1979 bis 15. Juli 1981 beim RKS (Arbeiter Sportklub) „Garbania“ in Krakau, Polen, als Krankenschwester wurde ihr zur Hälfte als Vordienstzeit angerechnet.

2 Mit Antrag vom 26. März 2015 begehrte die Revisionswerberin u.a., ihr auch die Vordienstzeit vom 1. Oktober 1979 bis 15. Juli 1981 beim RKS (Arbeiter Sportklub) „Garbania“ in Krakau zur Gänze für die Vorrückung anzurechnen sowie die Neufestsetzung des Stichtags für die Gewährung einer Remuneration aus Anlass eines Dienstjubiläums.

3 Mit Bescheid vom 18. Mai 2016 wies die im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde ‑ soweit im Revisionsverfahren noch gegenständlich ‑ den erstgenannten Antrag ab (Spruchpunkt I.) und den letztgenannten als unzulässig zurück (Spruchpunkt III.).

4 Die dagegen erhobene Beschwerde der Revisionswerberin wies das Verwaltungsgericht Wien mit dem angefochtenen Erkenntnis als unbegründet ab und es bestätigte die angefochtenen Spruchpunkte I. und III. Die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B‑VG erklärte es für unzulässig.

5 Das Verwaltungsgericht begründete seine Entscheidung im Wesentlichen damit, dass die begehrte vollständige Anrechnung der Vordienstzeit gemäß § 14 Dienstordnung 1994 (DO 1994), LGBl. Nr. 56/1994 in der Fassung LGBl. Nr. 34/2014 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Z 2 DO 1994 nicht erfolgen könne. Diese Tätigkeit sei nämlich nicht bei einer Gebietskörperschaft erbracht worden, weil es sich beim Arbeiter Sportklub um einen privatrechtlichen Verein handle. Es seien daher keine Zeiten, die einem Dienstverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft im Sinn von § 14 Abs. 1 Z 1 DO 1994 entsprächen. Es lägen auch keine Zeiten eines Dienstverhältnisses vor, welche jenen in Z 2 bis 10 leg. cit. entsprächen.

6 Auch aus dem Urteil des EuGH vom 5. Dezember 2013, C‑514/12, ergebe sich mangels vergleichbaren Sachverhalts nichts anderes. Vorliegend seien die Dienstzeiten zum öffentlich‑rechtlichen Dienstgeber in Polen zur Gänze angerechnet worden, die Dienstzeiten zum privaten Dienstgeber in Polen zur Hälfte. Diese Regelung der Anrechnung (privater Dienstgeber zur Hälfte, öffentlich‑rechtlicher Dienstgeber zur Gänze) werde auch für alle inländischen Dienstnehmer der Stadt Wien vollzogen. Somit würden Angehörige anderer Staaten nicht anders behandelt als Inländer.

7 Der begehrte Feststellungsbescheid über die Neufestsetzung des Jubiläumsstichtags sei unzulässig. Die für die beantragte Feststellung maßgebenden Rechtsfragen könnten im Rahmen eines anderen Verfahrens, nämlich in einem solchen über einen Antrag auf Zuerkennung der Jubiläumszuwendung, mit einem das rechtliche Interesse der Revisionswerberin abdeckenden Ergebnis geklärt werden.

8 Die Unzulässigkeit der Revision nach Art. 133 Abs. 4 B‑VG begründete das Verwaltungsgericht mit dem Fehlen einer grundsätzlichen Rechtsfrage.

9 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision der Revisionswerberin; die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung.

10 Gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichts ist die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B‑VG zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs abweicht, eine solche fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht einheitlich beantwortet wird.

11 Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG ist der Verwaltungsgerichtshof an den Ausspruch des Verwaltungsgerichts gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a VwGG). Er hat die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu prüfen.

12 Liegen ‑ wie hier durch Übernahme des in einzelne Punkte gegliederten Spruchs des Bescheids der Dienstbehörde in Folge Abweisung der Beschwerde durch das Verwaltungsgericht ‑ trennbare Absprüche vor, so ist die Zulässigkeit einer dagegen erhobenen Revision auch getrennt zu prüfen (vgl. etwa VwGH 19.2.2018, Ra 2017/12/0022).

Zu I.:

13 Gegen die Zurückweisung des Antrags betreffend den Stichtag für die Gewährung von Jubiläumszuwendungen enthält die Revision kein Zulässigkeitsvorbringen. In der Revision werden damit diesen abtrennbaren Spruchpunkt betreffend keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B‑VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. In diesem Umfang war die Revision daher wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B‑VG gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat zurückzuweisen (siehe zu dieser Thematik überdies etwa VwGH 21.2.2017, Ro 2016/12/0019; 13.9.2007, 2004/12/0217).

Zu II.:

14 Im Übrigen führt die Revisionswerberin zur Zulässigkeit ihrer Revision im Wesentlichen aus, es sei die Frage zu beantworten, ob § 14 Abs. 1 DO 1994 deshalb gegen Unionsrecht verstoße, als dadurch Wanderarbeitnehmerinnen (mittelbar) unionsrechtlich diskriminiert würden, weil nach dieser Bestimmung nicht sämtliche gleichwertige Tätigkeiten angerechnet würden. Es werde zwischen Tätigkeiten „bei unterschiedlichen Organisationsformen“ unterschieden und nicht berücksichtigt, ob es in anderen EU- bzw. EWR‑Ländern ‑ wie etwa in Polen zur damaligen Zeit ‑ eine niedrigere Anzahl an Arbeitgebern mit einer Organisationsform gegeben habe oder nunmehr gebe, welche nach den genannten Regelungen zu einer Anrechnung von Vordienstzeiten führe. Die Revisionswerberin habe beim RKS (Arbeiter Sportklub) „Garbania“ in Krakau als diplomierte Gesundheits‑ und Krankenschwester eine vergleichbare Tätigkeit ausgeübt. Art. 45 Abs. 2 AEUV verbiete jede auf der Staatsangehörigkeit beruhende unterschiedliche Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen. Art. 7 Abs. 1 der VO 492/2011 stelle eine besondere Ausprägung des in Art. 45 Abs. 2 AEUV enthaltenen Diskriminierungsverbots auf dem speziellen Gebiet der Beschäftigungsbedingungen und der Arbeit dar und sei ebenso auszulegen wie Art. 45 Abs. 2 AEUV. Auch aus dem vom Verwaltungsgericht zitierten „SALK‑Urteil“ des EuGH ergebe sich, dass im Rahmen des Freizügigkeitsrechts der Arbeitnehmer gleichwertige Tätigkeiten, die im Rahmen einer Wanderarbeitnehmerschaft im Ausland erbracht werden, zur Gänze anzurechnen seien, sofern sich für die ausländischen Arbeitnehmer gegenüber den inländischen Arbeitnehmern Benachteiligungen im Zusammenhang mit der Anrechnung ergäben. Es seien daher die von der Revisionswerberin in Krakau zurückgelegten Dienstzeiten als gleichwertig zur Gänze zu berücksichtigen; dies unabhängig davon, ob diese Zeiten bei einer Gebietskörperschaft zurückgelegt worden seien oder nicht. Würden inhaltlich gleichwertige Tätigkeiten allein deshalb nicht angerechnet, weil sie bei Arbeitgebern anderer Organisationsformen erbracht würden, liege Unionsrechtswidrigkeit vor. Dies erst recht dann, wenn die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gar nicht die Möglichkeit gehabt hätten, bei Arbeitgebern der spezifischen Organisationsform Vordienstzeiten zu erwerben. Es sei daher nicht auf die Organisationsform (Gebietskörperschaft/privater Arbeitgeber), sondern auf die Art der Diensterbringung abzustellen.

15 Die Revision ist in diesem Punkt zulässig und berechtigt.

16 Vorweg ist festzuhalten, dass ungeachtet der Dienstrechts‑Novelle 2015, LGBl. Nr. 28/2015, die Geltendmachung von Zeiten, die bei der faktischen Bemessung des für Altbeamte gemäß § 49l Besoldungsordnung 1994, LGBl. Nr. 55, maßgeblichen Überleitungsbetrags zu Unrecht nicht berücksichtigt wurden, aus den im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 9. September 2016, Ro 2015/12/0025, dargelegten Gründen auf Basis des Altrechts zu überprüfen ist (siehe auch VwGH 19.10.2016, Ro 2016/12/0009).

17 § 14 Dienstordnung 1994 (DO 1994), LGBl. Nr. 56/1994 in der Fassung LGBl. Nr. 34/2014 lautet (auszugsweise):

„Anrechnung von Zeiten für die Vorrückung

§ 14. (1) Folgende, dem Tag der Anstellung vorangegangene Zeiten sind dem Beamten für die Vorrückung zur Gänze anzurechnen:

1. die Zeit, die entweder in einem Dienstverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft oder zu einem inländischen Gemeindeverband oder im Lehrberuf an einer inländischen öffentlichen Schule oder an einer mit Öffentlichkeitsrecht ausgestatteten inländischen Privatschule zurückgelegt wurde;

2. die Zeit des Präsenz- oder Ausbildungsdienstes nach dem Wehrgesetz 2001, BGBl. I Nr. 146, oder des Zivildienstes nach dem Zivildienstgesetz 1986, BGBl. Nr. 679, sowie die Zeit der Tätigkeit als Fachkraft der Entwicklungshilfe im Sinn des Entwicklungshelfergesetzes, BGBl. Nr. 574/1983;

3. die Zeit, in der der Beamte auf Grund des Heeresversorgungsgesetzes, BGBl. Nr. 27/1964, Anspruch auf eine Beschädigtenrente entsprechend einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 90 % gehabt hat;

4. die Zeit des Unterrichtspraktikums nach dem Unterrichtspraktikumsgesetz, BGBl. Nr. 145/1988, oder der Einführung in das praktische Lehramt, der Gerichtspraxis (Rechtspraktikantenzeit), der nach dem Ärztegesetz 1998, BGBl. I Nr. 169, zur ärztlichen Berufsausübung vorgeschriebenen praktischen Tätigkeit und der nach der Verordnung BGBl. Nr. 215/1949 für die Zulassung zur tierärztlichen Physikatsprüfung vorgeschriebenen tierärztlichen Praxis oder sonstigen tierärztlichen Tätigkeit;

5. die Zeit der Ausbildung, die für den Beamten Anstellungserfordernis gewesen ist, bis zu dem in der Anlage festgesetzten Höchstausmaß;

6. bei einem Beamten, der in die Verwendungsgruppe A, B, K 1, K 2, L 1, LKP, LKS oder eine der Verwendungsgruppen L 2a oder L 2b aufgenommen worden ist, die Zeit des abgeschlossenen Studiums an einer höheren Schule bis zum Zeitpunkt, an dem der Beamte den Abschluß dieser Ausbildung auf Grund der schulrechtlichen Vorschriften frühestens hätte erreichen können; mögliche schulrechtliche Ausnahmegenehmigungen sind nicht zu berücksichtigen; als Zeitpunkt des Studienabschlusses gilt bei Studien, die mit dem Schuljahr enden, der 30. Juni und bei Studien, die mit dem Kalenderjahr enden, der 31. Dezember;

7. die Zeit des abgeschlossenen Studiums an einer Akademie oder einer den Akademien verwandten Lehranstalt oder einer Fachhochschule im Sinn des Bundesgesetzes über Fachhochschul-Studiengänge, BGBl. Nr. 340/1993, oder einer Pädagogischen Hochschule, das für den Beamten Anstellungserfordernis gewesen ist, bis zum Höchstausmaß des lehr- bzw. studienplanmäßig vorgesehenen Studiums, längstens jedoch bis zum Ausmaß von drei Jahren;

8. bei einem Beamten der Verwendungsgruppe A oder L 1 die Zeit eines abgeschlossenen Studiums an einer inländischen Universität oder Kunsthochschule bis zu dem in der Anlage festgesetzten Höchstausmaß; als Laufzeit des Sommersemesters gilt die Zeit vom 1. Jänner bis 30. Juni, als Laufzeit des Wintersemesters die Zeit vom 1. Juli bis 31. Dezember;

9. die Zeit einer Tätigkeit oder Ausbildung bei einer inländischen Gebietskörperschaft, soweit auf sie die arbeitsmarktpolitischen Förderungsmaßnahmen des Arbeitsmarktförderungsgesetzes, BGBl. Nr. 31/1969, anzuwenden waren;

10. die Zeit der Eignungsausbildung nach den §§ 2b bis 2d des Vertragsbedienstetengesetzes 1948 ‑ VBG, BGBl. Nr. 86, in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2003 geltenden Fassung, des Verwaltungspraktikums gemäß §§ 49a bis 49c der Vertragsbedienstetenordnung 1995 ‑ VBO 1995, LGBl. Nr. 50, oder eines gleichartigen Verwaltungspraktikums bei einer inländischen Gebietskörperschaft oder in einem Lehrverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft;

11. die Zeit eines Dienstverhältnisses oder Lehrverhältnisses, eines Dienstes, eines Praktikums oder einer abgeschlossenen Ausbildung, die den in Z 1 bis 10 genannten Dienstverhältnissen oder Lehrverhältnissen, Diensten, Praktika oder Ausbildungen entsprechen und von einem Staatsangehörigen eines in § 3 Abs. 1 Z 2 genannten Landes in einem anderen solchen Land absolviert worden sind; die Obergrenzen der Z 5 bis 8 sind zu beachten.

(2) Die dem Tag der Anstellung vorangegangenen Zeiten, die nicht nach Abs. 1 anzurechnen sind, sind dem Beamten für die Vorrückung bis zu einem höchstens zu berücksichtigenden Ausmaß von drei Jahren zur Hälfte anzurechnen.

...“

18 Mit Beschluss vom 19. Dezember 2016, 9 ObA 141/15, legte der Oberste Gerichtshof dem Gerichtshof der Europäischen Union (Rechtssache C‑24/17, Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft Öffentlicher Dienst gegen Republik Österreich, u.a.) folgende Frage zur Vorabentscheidung vor:

„[...] 2. Ist das Unionsrecht, insbesondere Art 45 AEUV, Art 7 Abs 1 der Verordnung (EU) Nr 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union, und Art 20 f GRC, dahin auszulegen, dass es einer Regelung entgegensteht, nach der Vordienstzeiten eines Vertragsbediensteten ‑ in einem Dienstverhältnis zu einer Gebietskörperschaft oder zu einem Gemeindeverband eines Mitgliedstaats des Europäischen Wirtschaftsraums, der Türkischen Republik oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft, zu einer Einrichtung der Europäischen Union oder zu einer zwischenstaatlichen Einrichtung, der Österreich angehört, uä zur Gänze, ‑ in einem Dienstverhältnis zu einem anderen Dienstgeber nur bei Ausübung einer einschlägigen Berufstätigkeit oder eines einschlägigen Verwaltungspraktikums bis zum Ausmaß von insgesamt höchstens zehn Jahren anrechenbar sind?“

19 Diese Vorlagefrage wurde wie folgt beantwortet (EuGH 8.5.2019, Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft Öffentlicher Dienst gegen Republik Österreich, C‑24/17):

„Art. 45 AEUV und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, wonach für die Bestimmung des Besoldungsdienstalters eines Vertragsbediensteten die Vordienstzeiten, die in einem Dienstverhältnis zu einer Gebietskörperschaft oder zu einem Gemeindeverband eines Mitgliedstaats des Europäischen Wirtschaftsraums, der Türkischen Republik oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft, zu einer Einrichtung der Europäischen Union, zu einer zwischenstaatlichen Einrichtung, der Österreich angehört, oder zu ähnlichen Stellen zurückgelegt wurden, zur Gänze angerechnet werden, während alle anderen Vordienstzeiten nur im Ausmaß von bis zu zehn Jahren angerechnet werden und nur sofern sie einschlägig sind.“

20 Dazu führte der Gerichtshof der Europäischen Union begründend aus:

„68 Nach Art. 45 Abs. 2 AEUV umfasst die Freizügigkeit der Arbeitnehmer die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen.

69 Der Gerichtshof hat entschieden, dass Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 492/2011 nur eine besondere Ausprägung des in Art. 45 Abs. 2 AEUV enthaltenen Diskriminierungsverbots auf dem speziellen Gebiet der Beschäftigungsbedingungen und der Arbeit darstellt und daher ebenso auszulegen ist wie der letztgenannte Artikel (Urteil vom 5. Dezember 2013, Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/AUTO/?uri=ecli:ECLI:EU:C:2013:799&locale=de , https://eur-lex.europa.eu/legal-content/redirect/?urn=ecli:ECLI:EU:C:2013:799&lang=DE&format=pdf&target=CourtTab , Rn. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/redirect/?urn=ecli:ECLI:EU:C:2013:799&lang=DE&format=html&target=CourtTab&anchor=#point23 ).

70 In diesem Kontext ist hervorzuheben, dass der sowohl in Art. 45 AEUV als auch in Art. 7 der Verordnung Nr. 492/2011 niedergelegte Gleichbehandlungsgrundsatz nicht nur unmittelbare Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit verbietet, sondern auch alle mittelbaren Formen der Diskriminierung, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zu dem gleichen Ergebnis führen (Urteil vom 2. März 2017, Eschenbrenner, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/AUTO/?uri=ecli:ECLI:EU:C:2017:152&locale=de , https://eur-lex.europa.eu/legal-content/redirect/?urn=ecli:ECLI:EU:C:2017:152&lang=DE&format=pdf&target=CourtTab , Rn. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/redirect/?urn=ecli:ECLI:EU:C:2017:152&lang=DE&format=html&target=CourtTab&anchor=#point35 ).

71 Eine Vorschrift des nationalen Rechts, die sich ihrem Wesen nach stärker auf Wanderarbeitnehmer als auf inländische Arbeitnehmer auswirken kann, so dass die Gefahr besteht, dass sie Wanderarbeitnehmer besonders benachteiligt, ist daher, auch wenn sie ungeachtet der Staatsangehörigkeit anwendbar ist, als mittelbar diskriminierend anzusehen, sofern sie nicht objektiv gerechtfertigt ist und in angemessenem Verhältnis zum verfolgten Ziel steht (Urteil vom 2. März 2017, Eschenbrenner, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/AUTO/?uri=ecli:ECLI:EU:C:2017:152&locale=de , https://eur-lex.europa.eu/legal-content/redirect/?urn=ecli:ECLI:EU:C:2017:152&lang=DE&format=pdf&target=CourtTab , Rn. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/redirect/?urn=ecli:ECLI:EU:C:2017:152&lang=DE&format=html&target=CourtTab&anchor=#point36 ).

72 Im vorliegenden Fall ist zum einen offenkundig, dass die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Regelung für Vertragsbedienstete ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit gilt.

73 Folglich ist nicht ersichtlich, dass eine Regelung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende eine unmittelbare Ungleichbehandlung wegen der Staatsangehörigkeit im Sinne von Art. 45 AEUV und Art. 7 der Verordnung Nr. 442/2011 schafft.

74 Zum anderen besteht ‑ wie der Generalanwalt in Nr. 91 seiner Schlussanträge ausgeführt hat ‑ das der Ungleichbehandlung zugrunde liegende Kriterium darin, ob der betreffende Vertragsbedienstete die Tätigkeiten, deren Anrechnung er verlangt, bei einem der in § 26 Abs. 2 des geänderten VBG oder bei einem der in dessen § 26 Abs. 3 aufgeführten Arbeitgeber ‑ in welchem Mitgliedstaat auch immer ‑ ausgeübt hat.

75 Ein solches Kriterium ist aber nicht geeignet, sich auf Arbeitnehmer anderer Mitgliedstaaten stärker auszuwirken als auf österreichische Arbeitnehmer.

76 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs stellen jedoch nationale Bestimmungen, die einen Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist, daran hindern oder davon abhalten, seinen Herkunftsstaat zu verlassen, um von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch zu machen, Beeinträchtigungen dieser Freiheit dar, auch wenn sie unabhängig von der Staatsangehörigkeit der betreffenden Arbeitnehmer angewandt werden (Urteil vom 5. Dezember 2013, Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/AUTO/?uri=ecli:ECLI:EU:C:2013:799&locale=de , https://eur-lex.europa.eu/legal-content/redirect/?urn=ecli:ECLI:EU:C:2013:799&lang=DE&format=pdf&target=CourtTab , Rn. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/redirect/?urn=ecli:ECLI:EU:C:2013:799&lang=DE&format=html&target=CourtTab&anchor=#point30 ).

77 Hinzuzufügen ist insoweit, dass sämtliche Bestimmungen des AEU‑Vertrags über die Freizügigkeit sowie die Bestimmungen der Verordnung Nr. 492/2011 den Angehörigen der Mitgliedstaaten die Ausübung beruflicher Tätigkeiten aller Art im Gebiet der Union erleichtern sollen und Maßnahmen entgegenstehen, die sie benachteiligen könnten, wenn sie eine unselbständige Erwerbstätigkeit im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats ausüben wollen (Urteil vom 5. Dezember 2013, Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/AUTO/?uri=ecli:ECLI:EU:C:2013:799&locale=de , https://eur-lex.europa.eu/legal-content/redirect/?urn=ecli:ECLI:EU:C:2013:799&lang=DE&format=pdf&target=CourtTab , Rn. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/redirect/?urn=ecli:ECLI:EU:C:2013:799&lang=DE&format=html&target=CourtTab&anchor=#point32 ).

78 Im Ausgangsverfahren ist die Berücksichtigung einschlägiger Vordienstzeiten, die bei anderen als den in § 26 Abs. 2 des geänderten VBG aufgeführten Arbeitgebern erworben wurden, auf zehn Jahre beschränkt.

79 Personen mit einer Berufserfahrung von mehr als zehn Jahren bei diesen anderen Arbeitgebern werden somit wegen der niedrigeren Gehaltsstufe, in die sie eingestuft werden, davon abgehalten, sich auf eine Stelle als österreichischer Vertragsbediensteter zu bewerben, da die einschlägigen Dienstzeiten, die sie bei solchen Arbeitgebern erworben haben, bei der Bestimmung ihres Besoldungsdienstalters nicht zur Gänze berücksichtigt werden.

80 Ein Wanderarbeitnehmer, der bei einem anderen als den in § 26 Abs. 2 des geänderten VBG aufgeführten Arbeitgebern eine einschlägige Berufserfahrung von mehr als zehn Jahren erworben hat, wird nämlich in die gleiche Gehaltsstufe eingestuft wie ein Arbeitnehmer, der eine gleichartige Erfahrung von zehn Jahren oder weniger erworben hat.

81 Zudem kann sich ein Wanderarbeitnehmer mit einer Berufserfahrung von zehn Jahren, die im Sinne von § 26 Abs. 3 des geänderten VBG berücksichtigt werden kann, gezwungen sehen, eine Beschäftigung bei den in § 26 Abs. 2 dieses Gesetzes aufgeführten Arbeitgebern zu suchen, um eine einschlägige Berufserfahrung zu erwerben, die ihn in die Lage versetzen würde, die Möglichkeit, eine Tätigkeit als österreichischer Vertragsbediensteter aufzunehmen, nicht zu verlieren.

82 Daraus folgt, dass die im Ausgangsverfahren in Rede stehende nationale Regelung dadurch, dass sie es ausschließt, die von einem Wanderarbeitnehmer bei einem anderen als den in § 26 Abs. 2 des geänderten VBG aufgeführten Arbeitgebern zurückgelegten einschlägigen Vordienstzeiten zur Gänze zu berücksichtigen, geeignet ist, Wanderarbeitnehmer, die bei anderen Arbeitnehmern eine einschlägige Berufserfahrung erworben haben oder gerade erwerben, davon abzuhalten, von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch zu machen.

83 Eine nationale Regelung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende ist daher geeignet, die Freizügigkeit der Arbeitnehmer unter Verletzung von Art. 45 AEUV und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 492/2011 weniger attraktiv zu machen.

84 Eine solche Maßnahme ist nur dann zulässig, wenn mit ihr eines der im AEU‑Vertrag genannten legitimen Ziele verfolgt wird oder wenn sie durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist. Darüber hinaus muss in einem derartigen Fall ihre Anwendung geeignet sein, die Verwirklichung des in Rede stehenden Zieles zu gewährleisten, und darf nicht über das hinausgehen, was zu seiner Erreichung erforderlich ist (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteil vom 5. Dezember 2013, Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/AUTO/?uri=ecli:ECLI:EU:C:2013:799&locale=de , https://eur-lex.europa.eu/legal-content/redirect/?urn=ecli:ECLI:EU:C:2013:799&lang=DE&format=pdf&target=CourtTab , Rn. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/redirect/?urn=ecli:ECLI:EU:C:2013:799&lang=DE&format=html&target=CourtTab&anchor=#point36 ).

85 Insoweit führt die österreichische Regierung zum einen aus, wie der Gerichtshof bereits anerkannt habe, stelle die Honorierung der in dem betreffenden Bereich erworbenen Berufserfahrung, die es dem Arbeitnehmer ermögliche, die ihm übertragenen Aufgaben besser zu verrichten, ein legitimes Ziel der Entgeltpolitik dar; folglich stehe es den Arbeitgebern frei bei der Festlegung der Vergütung allein solche Vordienstzeiten zu berücksichtigen. Zum anderen solle die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Regelung die Treue der Vertragsbediensteten honorieren.

86 Hinsichtlich des ersten von der österreichischen Regierung vorgetragenen Rechtfertigungsgrundes ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs die Honorierung der von einem Arbeitnehmer im betreffenden Bereich erworbenen Erfahrung, die es ihm ermöglicht, seine Arbeit besser zu verrichten, ein legitimes Ziel der Entgeltpolitik darstellt (Urteil vom 14. März 2018, Stollwitzer, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/AUTO/?uri=ecli:ECLI:EU:C:2018:180&locale=de , https://eur-lex.europa.eu/legal-content/redirect/?urn=ecli:ECLI:EU:C:2018:180&lang=DE&format=pdf&target=CourtTab , Rn. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/redirect/?urn=ecli:ECLI:EU:C:2018:180&lang=DE&format=html&target=CourtTab&anchor=#point39 ).

87 Eine solche Erfahrung muss aber bei der Einstufung und der Berechnung des Gehalts eines Vertragsbediensteten zur Gänze berücksichtigt werden.

88 Bei einer nationalen Maßnahme wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, die eine begrenzte Berücksichtigung der einschlägigen Berufserfahrung vorsieht, kann somit nicht davon ausgegangen werden, dass sie auf die umfassende Anrechnung dieser Erfahrung abzielt, so dass diese Maßnahme nicht geeignet ist, die Verwirklichung des genannten Ziels zu gewährleisten.

89 In Bezug auf den zweiten von der österreichischen Regierung vorgetragenen Rechtfertigungsgrund ist festzustellen, dass das Ziel, die Dienstnehmer an ihre Arbeitgeber zu binden ‑ unterstellt, es werde mit der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Regelung tatsächlich verfolgt ‑, zwar einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellen kann (Urteil vom 5. Dezember 2013, Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/AUTO/?uri=ecli:ECLI:EU:C:2013:799&locale=de , https://eur-lex.europa.eu/legal-content/redirect/?urn=ecli:ECLI:EU:C:2013:799&lang=DE&format=pdf&target=CourtTab , Rn. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/redirect/?urn=ecli:ECLI:EU:C:2013:799&lang=DE&format=html&target=CourtTab&anchor=#point38 ), doch erscheint angesichts der Merkmale dieser Regelung die mit ihr verbundene Beeinträchtigung nicht geeignet, die Verwirklichung des genannten Zieles zu gewährleisten.

90 Das neue Besoldungs- und Vorrückungssystem soll nämlich angesichts der Vielzahl der in § 26 Abs. 2 des geänderten VBG aufgeführten Arbeitgeber eine größtmögliche Mobilität der Beschäftigung innerhalb einer Gruppe rechtlich eigenständiger Arbeitgeber gewährleisten und nicht die Treue eines Bediensteten gegenüber einem bestimmten Arbeitgeber honorieren (vgl. entsprechend Urteil vom 30. November 2000, Österreichischer Gewerkschaftsbund, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/AUTO/?uri=ecli:ECLI:EU:C:2000:655&locale=de , https://eur-lex.europa.eu/legal-content/redirect/?urn=ecli:ECLI:EU:C:2000:655&lang=DE&format=pdf&target=CourtTab , Rn. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/redirect/?urn=ecli:ECLI:EU:C:2000:655&lang=DE&format=html&target=CourtTab&anchor=#point49 ).

91 Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass diese zeitliche Begrenzung nicht durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses wie die in den Rn. 86 und 89 des vorliegenden Urteils genannten gerechtfertigt ist.“

21 Damit ist aber auch für den vorliegenden Fall klargestellt, dass Art. 45 AEUV und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union der hier vorliegenden nationalen Rechtslage, wonach eine Anrechnung von Vordienstzeiten nur dann zur Gänze erfolgte, wenn sie zu einer Gebietskörperschaft o.ä. zurückgelegt wurde, jedoch nur zur Hälfte und überdies in einem Ausmaß von höchstens drei Jahren, wenn dies nicht der Fall war, also bei Dienstverhältnissen zu privaten Arbeitgebern, entgegensteht. Der Anwendungsvorrang der zitierten Bestimmung des Unionsrechts kommt gegenüber innerstaatlichem Recht zum Durchbruch, wenn ‑ wie hier ‑ der Fall einer Wanderarbeitnehmerin zu beurteilen ist (siehe demgegenüber VwGH 27.5.2019, Ra 2017/12/0047, für den Fall des Fehlens von Berührungspunkten zu Rechten der Arbeitnehmerfreizügigkeit).

22 Das angefochtene Erkenntnis war in dem ausgeführten Umfang daher bereits aus den dargelegten Gründen gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.

23 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG, insbesondere § 50 VwGG, in Verbindung mit der VwGH‑Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 5. September 2019