VwGH Ro 2017/11/0002

Spruch:

Der angefochtene Beschluss wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1 Mit Bescheid vom 27. Juni 2016 wies die belangte Behörde einen Antrag der Revisionswerberin vom 31. Dezember 2014 auf Erteilung der Berechtigung zur Durchführung von Verfahren in der Mikrobiologie als unzulässig zurück (Spruchpunkt I.).

2 Unter einem wurden - gestützt auf § 38 Abs. 4 des

Bundesgesetzes über medizinische Assistenzberufe und die Ausübung

der Trainingstherapie (MABG) - Anträge der Revisionswerberin vom

31. Dezember 2014

1.) auf Erteilung der Berechtigung zur Ausübung von

Tätigkeiten des radiologisch-technischen Dienstes, und zwar

a) Assistenz in der interventionellen Radiologie,

b) Durchführung von Schnittbilduntersuchungen mittels CT und

c) Durchführung von Schnittbilduntersuchungen mittels MRT

sowie

2.) auf Erteilung der Berechtigung zur Ausübung von

Tätigkeiten des medizinisch-technischen Fachdienstes in den Sparten

a) Ausführung einfacher medizinisch-technischer

Laboratoriumsmethoden und

b) Hilfeleistung bei der Anwendung von Röntgenstrahlen zu

diagnostischen und therapeutischen Zwecken

abgewiesen (Spruchpunkt II.).

3 Unter einem wurden schließlich - gestützt auf § 38

Abs. 2 MABG - Anträge der Revisionswerberin vom

31. Dezember 2014

1.) auf Erteilung der Berechtigung zur Ausübung von

Tätigkeiten des radiologisch-technischen Dienstes, und zwar

a) Assistenz in der interventionellen Radiologie,

b) Durchführung von Schnittbilduntersuchungen mittels CT und

c) Durchführung von Schnittbilduntersuchungen mittels MRT

sowie

2.) auf Erteilung der Berechtigung zur Ausübung von

Tätigkeiten des medizinisch-technischen Fachdienstes in den Sparten

a) Ausführung einfacher medizinisch-technischer

Laboratoriumsmethoden und

b) Hilfeleistung bei der Anwendung von Röntgenstrahlen zu

diagnostischen und therapeutischen Zwecken

abgewiesen (Spruchpunkt III.).

4 In der Rechtsmittelbelehrung wurde auf die Möglichkeit einer Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien hingewiesen.

5 Die Revisionswerberin erhob gegen sämtliche Spruchpunkte Beschwerde.

6 Mit Beschluss vom 10. November 2016 sprach das Verwaltungsgericht Wien aus, dass es zur Entscheidung über die Beschwerde örtlich unzuständig sei. Unter einem wurde gemäß § 25a VwGG ausgesprochen, dass die Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig sei. Den Zulässigkeitsausspruch begründete das Verwaltungsgericht Wien damit, dass Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur örtlichen Zuständigkeit von Behörde und Landesverwaltungsgericht betreffend die Erteilung der von der Revisionswerberin beantragten Bewilligungen nach dem MABG fehle.

7 Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende, vom Verwaltungsgericht Wien gemeinsam mit den Akten des Verfahrens, einer Revisionsbeantwortung der belangten Behörde sowie einer Stellungnahme der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen vorgelegte (ordentliche) Revision.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Revision erwogen:

8 1.1. Das Bundesgesetz über medizinische Assistenzberufe und die Ausübung der Trainingstherapie (MABG), BGBl. I Nr. 89/2012 idF. BGBl. I Nr. 8/2016, lautet (auszugsweise):

"Medizinisch-technischer Fachdienst - gehobene medizinisch-

technische Dienste

§ 38. (1) Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens

dieses Bundesgesetzes die Berufsberechtigung im medizinisch-

technischen Fachdienst gemäß § 52 Abs. 1 MTF-SHD-G besitzen und in

den letzten acht Jahren mindestens 36 Monate

1. einzelne Tätigkeiten des medizinisch-technischen

Laboratoriumsdienstes gemäß Abs. 7 oder des radiologisch-

technischen Dienstes gemäß Abs. 8 oder

2. den medizinisch-technischen Fachdienst ohne Aufsicht

ausgeübt haben, sind berechtigt, diese Tätigkeiten nach ärztlicher Anordnung in einem Dienstverhältnis gemäß § 52 Abs. 3 MTF-SHD-G bis 31. Dezember 2014 weiterhin auszuüben.

(2) Der/Die Landeshauptmann/Landeshauptfrau hat Personen gemäß Abs. 1 auf Antrag die Berechtigung zur Ausübung der Tätigkeiten gemäß Abs. 1 auch nach dem 31. Dezember 2014 auszustellen. Voraussetzung für die Berechtigung ist, dass die Durchführung von Tätigkeiten gemäß Abs. 1 nachgewiesen wird.

(3) Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes die Berufsberechtigung im medizinisch-technischen Fachdienst gemäß § 52 Abs. 1 MTF-SHD-G besitzen und in den letzten acht Jahren mindestens 30 Monate

1. einzelne Tätigkeiten des medizinisch-technischen Laboratoriumsdienstes gemäß Abs. 7 oder des radiologischtechnischen Dienstes gemäß Abs. 8 oder

2. den medizinisch-technischen Fachdienst ohne Aufsicht

ausgeübt haben, sind berechtigt, diese Tätigkeiten nach ärztlicher Anordnung in einem Dienstverhältnis gemäß § 52 Abs. 3 MTF-SHD-G bis 31. Dezember 2016 weiterhin auszuüben.

(4) Der/Die Landeshauptmann/Landeshauptfrau hat Personen gemäß Abs. 3 auf Antrag die Berechtigung zur Ausübung der Tätigkeiten gemäß Abs. 1 auch nach dem 31. Dezember 2016 auszustellen. Voraussetzung für die Berechtigung ist,

1. dass die Durchführung von Tätigkeiten gemäß Abs. 3 nachgewiesen wird, und

2. ein Zeugnis über die erfolgreiche Absolvierung der

kommissionellen Prüfung gemäß Abs. 6 über den entsprechenden Fachbereich.

(5) Der/Die Landeshauptmann/Landeshauptfrau hat Personen, die die Ausbildung im medizinisch-technischen Fachdienst gemäß MTF-SHD-G erfolgreich absolviert haben, auf Antrag die Berechtigung zur Ausübung von Tätigkeiten gemäß Abs. 7 Z 1 bis 7 oder Abs. 8 Z 1 und 2 auszustellen. Voraussetzung für die Berechtigung ist ein Zeugnis über die erfolgreiche Absolvierung der kommissionellen Prüfung gemäß Abs. 6 über den entsprechenden Fachbereich.

(6) Die kommissionellen Prüfungen gemäß Abs. 4 und 5 sind beim Amt der jeweiligen Landesregierung bis spätestens 31. Dezember 2016 durchzuführen. ... .

(7) Unter Tätigkeiten des medizinisch-technischen

Laboratoriumsdienstes gemäß Abs. 1 und Abs. 3 fallen

1. die Assistenz bei Untersuchungen auf dem Gebiet der

Elektro-Neuro-Funktionsdiagnostik und der Kardio-Pulmonalen-

Funktionsdiagnostik,

2. die Durchführung von Verfahren in der speziellen

klinischen Chemie,

3. die Durchführung von Verfahren in der speziellen

Hämatologie,

4. die Durchführung von Verfahren in der speziellen

Hämostaseologie,

5. die Durchführung von Verfahren in der speziellen

Immunhämatologie und Transfusionsmedizin,

6. die Durchführung von Verfahren in der speziellen

Immunologie,

7. die Durchführung von Verfahren in der speziellen

Histologie,

8. die Durchführung von Verfahren in der Zytologie,

9. die Durchführung von Verfahren in der molekularen

Diagnostik.

(8) Unter Tätigkeiten des radiologisch-technischen Dienstes

gemäß Abs. 1 und Abs. 3 fallen

1. die Assistenz in der interventionellen Radiologie,

2. die Durchführung von Ultraschalluntersuchungen,

3. die Durchführung von nuklearmedizinischen Verfahren,

4. die Durchführung von strahlentherapeutischen Verfahren,

5. die Durchführung von Schnittbilduntersuchungen mittels

Computertomographie,

6. die Durchführung von Schnittbilduntersuchungen mittels

Magnetresonanztomographie.

(9) Der/Die Landeshauptmann/Landeshauptfrau hat dem/der Bundesminister/in für Gesundheit bis spätestens 30. Juni 2017 die Anzahl der ausgestellten Berechtigungen gemäß Abs. 2, 4 und 5 unter Anführung der jeweiligen Sparten und Tätigkeiten zu übermitteln.

(10) Personen gemäß Abs. 1, 3 und 5 haben sich über die neuesten Entwicklungen und Erkenntnisse der medizinischen und anderer berufsrelevanter Wissenschaften, die für die Ausübung der betreffenden Tätigkeiten gemäß Abs. 7 und 8 maßgeblich sind, regelmäßig fortzubilden. Das Mindestmaß dieser Fortbildungsverpflichtung beträgt 40 Stunden innerhalb von fünf Jahren.

..."

9 1.2. Der in § 38 Abs. 1 MABG erwähnte § 52 des Bundesgesetzes über die Regelung des medizinisch-technischen Fachdienstes und der Sanitätshilfsdienste (MTF-SHD-G), BGBl. Nr. 102/1961 idF. BGBl. I Nr. 89/2012, lautet (auszugsweise):

"Berufsmäßige Ausübung des Krankenpflegefachdienstes, des medizinisch-technischen Fachdienstes und der Sanitätshilfsdienste

§ 52. (1) Zur Ausübung eines in diesem Bundesgesetz geregelten Berufes sind berechtigt:

1. Personen, die ein nach diesem Bundesgesetz ausgestelltes

Diplom oder Zeugnis besitzen,

2. Personen, deren im Ausland erworbene Ausbildung als

gleichwertig anerkannt wurde und die die im Anerkennungsbescheid

vorgeschriebenen Bedingungen erfüllt haben,

3. Personen, die eine Bestätigung des Landeshauptmannes

hinsichtlich der Gleichwertigkeit der ausländischen Urkunde sowie

eine Bestätigung über die erfolgreiche Absolvierung der

erforderlichen Ergänzungsprüfungen besitzen,

4. Staatsangehörige einer Vertragspartei des Abkommens über

den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen), die im Besitz eines nach Inkrafttreten dieses Abkommens ausgestellten, in der Anlage zu diesem Gesetz angeführten Diploms, Prüfungszeugnisses oder sonstigen Befähigungsnachweises in der allgemeinen Krankenpflege sind,

5. Staatsangehörige einer Vertragspartei des Abkommens über

den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen), die im Besitz eines vor Inkrafttreten dieses Abkommens ausgestellten Diploms, Prüfungszeugnisses oder sonstigen Befähigungsnachweises in der allgemeinen Krankenpflege sind, das den Mindestanforderungen des Artikels 1 der im Anhang VII Abschnitt C Z 8 zum EWR-Abkommen enthaltenen Richtlinie 77/453/EWG vom 27. Juni 1977 (ABl. EG Nr. L 176 S. 8) nicht entspricht, sofern sie eine Bestätigung des Heimat- oder Herkunftsstaates vorlegen, aus der sich ergibt, daß diese Personen während der letzten fünf Jahre vor Ausstellung der Bestätigung mindestens drei Jahre lang tatsächlich und rechtmäßig in der allgemeinen Krankenpflege berufsmäßig tätig waren,

6. Personen, die die schulversuchsweise Führung einer

berufsbildenden höheren Schule zur Krankenpflegeausbildung erfolgreich abgeschlossen haben.

..."

10 1.3. § 3 AVG lautet:

"§ 3. Soweit die in § 1 erwähnten Vorschriften über die

örtliche Zuständigkeit nichts bestimmen, richtet sich diese

1. in Sachen, die sich auf ein unbewegliches Gut beziehen:

nach der Lage des Gutes;

2. in Sachen, die sich auf den Betrieb eines Unternehmens

oder einer sonstigen dauernden Tätigkeit beziehen: nach dem Ort,

an dem das Unternehmen betrieben oder die Tätigkeit ausgeübt wird

oder werden soll;

3. in sonstigen Sachen: zunächst nach dem Hauptwohnsitz

(Sitz) des Beteiligten, und zwar im Zweifelsfall des belangten oder verpflichteten Teiles, dann nach seinem Aufenthalt, dann nach seinem letzten Hauptwohnsitz (Sitz) im Inland, schließlich nach seinem letzten Aufenthalt im Inland, wenn aber keiner dieser Zuständigkeitsgründe in Betracht kommen kann oder Gefahr im Verzug ist, nach dem Anlaß zum Einschreiten; kann jedoch auch danach die Zuständigkeit nicht bestimmt werden, so ist die sachlich in Betracht kommende oberste Behörde zuständig."

11 2. Die Revision ist aus den vom Verwaltungsgericht Wien

genannten Gründen zulässig.

12 3. Die Revision ist auch begründet.

13 3.1.1. Das Verwaltungsgericht Wien führte in der Begründung des angefochtenen Beschlusses, auf das Wesentliche zusammengefasst, aus, die Revisionswerberin sei im Burgenland wohnhaft. Mit ihren in Rede stehenden Anträgen seien Berechtigungen zur Durchführung von Verfahren sowie zur Ausübung näher bezeichneter Tätigkeiten geltend gemacht worden. Damit liege aber weder eine Bezugnahme auf ein unbewegliches Gut (§ 3 Z. 1 AVG) noch auf den Betrieb eines Unternehmens oder eine dauernde Tätigkeit (§ 3 Z. 2 AVG) vor. Die örtliche Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes richte sich gemäß § 3 Z. 3 AVG nach dem Hauptwohnsitz. Da dieser im Burgenland liege, sei das Verwaltungsgericht Wien örtlich nicht zuständig, weshalb die Beschwerde an das örtlich zuständige Landesverwaltungsgericht Burgenland weiterzuleiten sei.

14 3.1.2. Die Revision bringt, auf das Wesentliche zusammengefasst, vor, die Revisionswerberin habe de facto immer in Wien gearbeitet, sie arbeite auch seit 2014 wieder laufend im AKH Wien. Die Tätigkeit der Revisionswerberin "im Sinne meiner Berufsausübung in Wien" sei sehr wohl eine sonstige dauernde Tätigkeit iSd. § 3 Z. 2 AVG. Dem Antrag liege die Intention der Durchführung einer dauernden Tätigkeit zugrunde, deren Berechtigung aufgrund der bereits lange zurückliegenden Ausbildung und Berufserfahrung geltend gemacht werde. Das Verwaltungsgericht Wien habe seine Zuständigkeit zu Unrecht verneint.

15 3.1.3. Die belangte Behörde tritt der Auffassung der Revision bei. Da die Revisionswerberin immer noch im AKH Wien arbeite, sei nach § 3 Z. 2 AVG die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts Wien gegeben.

16 3.1.4. Die Bundesministerin für Gesundheit und Frauen führte in ihrer Stellungnahme aus, mit den in § 38 MABG angesprochenen Bewilligungen des Landeshauptmannes würden unabhängig von einem aktuellen oder künftigen Dienstgeber jeweils persönliche Berechtigungen der vom Bescheid erfassten Berufsangehörigen erteilt. Da es sich bei diesen Berechtigungen um solche handle, die weder ein unbewegliches Gut noch den Betrieb eines Unternehmens noch zwingend eine aktuelle dauernde Tätigkeit beträfen, ergebe sich die örtliche Zuständigkeit aus § 3 Z. 3 AVG nach dem Hauptwohnsitz der Revisionswerberin.

17 3.2.1. Vorauszuschicken ist zunächst, dass der Ausspruch des Verwaltungsgerichtes Wien, es sei zur Behandlung der Beschwerde örtlich unzuständig, im Lichte der hg. Rechtsprechung (vgl. die hg. Entscheidungen vom 24. Juni 2015, Zl. Ra 2015/04/0035, und vom 13. September 2016, Zl. Ra 2016/22/0054) als Zurückweisung der Beschwerde wegen Unzuständigkeit zu verstehen ist, mit der keine abschließende Erledigung der Beschwerde verbunden ist.

18 3.2.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20. April 2016, Zl. Ro 2016/04/0003, auf dessen nähere Begründung gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, ausgesprochen hat, bestimmt sich die örtliche Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes - vorliegendenfalls mangels spezieller Zuständigkeitsbestimmung im MABG - gemäß § 3 Abs. 2 VwGVG nach den örtlichen Anknüpfungspunkten des § 3 AVG im Zeitpunkt der Erlassung des mit Beschwerde angefochtenen Bescheids.

19 3.2.3. Das MABG enthält zwar keine spezielle Bestimmung zur örtlichen Zuständigkeit für die Erteilung bzw. Verweigerung der in § 38 MABG genannten Bewilligungen, ist aber dennoch zur Beurteilung der Frage heranzuziehen, ob sich die Zuständigkeit nach § 3 Z. 2 AVG richtet, ob also eine Sache vorliegt, die sich auf den Betrieb eines Unternehmens oder einer sonstigen dauernden Tätigkeit bezieht. Die Beurteilung, ob sich eine Sache auf den Betrieb eines Unternehmens oder einer sonstigen dauernden Tätigkeit bezieht, richtet sich nämlich nach der den jeweiligen Gegenstand des Verfahrens bildenden Verwaltungsangelegenheit (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 18. März 1994, Zl. 90/12/0113, und vom 26. Februar 2016, Zl. Ko 2015/03/0004).

20 § 38 MABG knüpft an im Zeitpunkt des Inkrafttretens des MABG bestehende Berufsberechtigungen gemäß § 52 Abs. 1 MTF-SHD-G und die Ausübung bestimmter Tätigkeiten an:

21 Personen, die eine solche Berufsberechtigung hatten und in den letzten acht Jahren mindestens 36  Monate bestimmte näher umschriebene Tätigkeiten (des medizinisch-technischen Laboratoriumsdienstes, des radiologisch-technischen Dienstes oder des medizinisch-technischen Dienstes) ausgeübt haben, durften gemäß § 38 Abs. 1 MABG diese nach ärztlicher Anordnung in einem Dienstverhältnis gemäß § 52 Abs. 3 MTF-SHD-G bis 31. Dezember 2014 schon ex lege weiterhin ausüben. Der Landeshauptmann ist allerdings ermächtigt, auf Antrag die Berechtigung zur Ausübung solcher in § 38 Abs. 1 MABG angeführten Tätigkeiten auch für die Zeit nach dem 31. Dezember 2014 auszustellen. Voraussetzung dafür ist nur der Nachweis der Durchführung der angeführten Tätigkeiten im Referenzzeitraum (§ 38 Abs. 2 MABG).

22 Zu unterscheiden davon sind Berechtigungen nach § 38 Abs. 3 und 4 MABG. Personen, die eine Berufsberechtigung nach § 52 Abs. 1 MFT-SHD-G im medizinisch-technischen Fachdienst hatten und in den letzten acht Jahren mindestens 30 Monate bestimmte näher umschriebene Tätigkeiten (des medizinisch-technischen Laboratoriumsdienstes, des radiologisch-technischen Dienstes oder des medizinisch-technischen Dienstes) ausgeübt haben, durften diese nach ärztlicher Anordnung in einem Dienstverhältnis gemäß § 52 Abs. 3 MTF-SHD-G ex lege bis 31. Dezember 2016 weiterhin ausüben. Der Landeshauptmann ist ermächtigt, auf Antrag die Berechtigung zur Ausübung solcher in § 38 Abs. 1 MABG angeführten Tätigkeiten auch für die Zeit nach dem 31. Dezember 2016 auszustellen. Voraussetzung dafür ist zusätzlich zum Nachweis der Durchführung der angeführten Tätigkeiten im Referenzzeitraum die erfolgreiche Absolvierung einer kommissionellen Prüfung über den entsprechenden Fachbereich (§ 38 Abs. 4 MABG).

23 Wie die Bundesministerin für Gesundheit und Frauen in ihrer Stellungnahme zutreffend ausführt, betreffen die nach § 38 MABG zu führenden Verwaltungsverfahren - dazu ist ungeachtet der Zurückweisung des Antrags auch das mit Spruchpunkt I. des Bescheids der belangten Behörde abgeschlossene Verfahren zu zählen - jeweils die Erteilung einer Berechtigung für die Ausübung einer unselbständigen beruflichen Tätigkeit in einem Gesundheitsberuf. Es trifft auch zu, dass die jeweils angestrebte -

für das ganze Bundesgebiet geltende - Berufsberechtigung weder auf einen bestimmten Dienstgeber noch auf die beabsichtigte Ausübung der Berechtigung an einem bestimmten (Dienst‑)Ort abstellt.

24 Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass sich die "Sache" nicht dennoch jeweils auf den Betrieb einer sonstigen dauernden Tätigkeit iSd. § 3 Z. 2 AVG bezöge, der der Betrieb eines Unternehmens insoweit gleichgestellt ist. Sämtliche der angestrebten Berechtigungen beziehen sich auf eine von der Revisionswerberin beabsichtigte künftige Erwerbstätigkeit (im Rahmen der angestrebten Berechtigungen) bis auf weiteres, die nach ihren Angaben aus ihrer bisherigen Tätigkeit resultieren bzw. daran anknüpfen, somit eine dauernde Tätigkeit (vgl. in diesem Zusammenhang Hellbling, Kommentar zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen I (1953), 101, der allgemein die schon bestehende oder erst beabsichtigte Ausübung von Erwerbstätigkeiten als Fall des § 3 Z. 2 AVG begreift; vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 23. Juni 1998, Zl. 95/08/0115, in dem zum Ausdruck gebracht wurde, dass auch die Geltendmachung eines behaupteten Anspruchs auf Karenzurlaubsgeld zwar keinen Bezug zum "Betrieb einer Unternehmung" aufweise, sich aber aus einem Arbeitsverhältnis ableite und im weitesten Sinn noch als Angelegenheit verstanden werden könne, die sich auf das Beschäftigungsverhältnis des Anspruchwerbers und damit auf seine "dauernde Tätigkeit" bezieht).

25 Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtes Wien ist somit die örtliche Zuständigkeit im Revisionsfall nach § 3 Z. 2 AVG zu bestimmen. Örtlich zuständig ist das Verwaltungsgericht jenes Landes, in dessen Gebiet der Ort der beabsichtigten dauernden Tätigkeit aufgrund der angestrebten Berechtigung liegt. Jedenfalls nach dem Vorbringen der Revisionswerberin in ihrem Antrag, in dem sie als ihren Dienstort das AKH Wien angab, sowie des Beschwerdevorbringens, demzufolge sie seit 2014 nach Elternkarenz wieder im AKH Wien in der Mikrobiologie arbeite - der angefochtene Beschluss enthält dazu keine Feststellungen, weil das Verwaltungsgericht Wien solche im Lichte seiner Rechtsauffassung für entbehrlich hielt -, wäre somit die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes Wien gegeben.

26 3.2.4. Aus diesen Erwägungen war der angefochtene Beschluss gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

27 4. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 23. März 2017