VwGH Ro 2015/12/0005

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Revisionswerber hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Revisionswerber steht infolge seiner mit Ablauf des 30. November 2012 bewirkten Ruhestandsversetzung als Chefinspektor i. R. in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund.

Mit Spruchpunkt 2. eines Bescheides der Landespolizeidirektion Wien vom 14. Mai 2014 wurde auf Grund eines diesbezüglichen Antrages des Revisionswerbers festgestellt, dass letzterer für das Kalenderjahr 2011 kein und für das Kalenderjahr 2012 ein ersatzleistungsfähiges Urlaubsausmaß von 147 Stunden im Verständnis des § 13e Abs. 3 zweiter und dritter Satz und Abs. 4 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 (im Folgenden: GehG), aufzuweisen habe.

In der Begründung dieses Bescheidpunktes ging die Dienstbehörde davon aus, dass dem Revisionswerber aus dem Grunde des § 65 Abs. 1 zweiter Satz des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (im Folgenden: BDG 1979), in den genannten Jahren jeweils Erholungsurlaub im Ausmaß von 240 Stunden gebührt habe.

Von dem für das Kalenderjahr 2011 zustehenden Erholungsurlaub habe der Revisionswerber 199 Stunden verbraucht. Dieser Verbrauch sei auf das grundsätzlich ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß von 160 Stunden in Anrechnung zu bringen. Es verbleibe daher für das Kalenderjahr 2011 kein ersatzleistungsfähiges Urlaubsausmaß.

Für das Kalenderjahr 2012 sei kein Erholungsurlaub verbraucht worden. Urlaubsersatzleistung gebühre im Hinblick darauf, dass der Revisionswerber 11 Monate im Dienststand verblieben sei, für den aliquoten Teil des ersatzleistungsfähigen Urlaubsausmaßes, welcher 146,7 (gerundet 147) Stunden betrage.

Gegen diesen Bescheidpunkt erhob der Revisionswerber Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht. Dort vertrat er - zusammengefasst - die Rechtsauffassung, das Unionsrecht gebiete auch unter Berücksichtigung der österreichischen "einzelstaatlichen Gepflogenheiten" die Bemessung der Urlaubsersatzleistung auf Basis eines Urlaubsanspruches von 240 Stunden pro Jahr. Dies folge zunächst aus Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (im Folgenden: RL 2003/88/EG) sowie weiters auf Grund des Verbotes der Altersdiskriminierung nach der Richtlinie EG 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (im Folgenden: RL 2000/78/EG). Schließlich verstoße § 13e Abs. 3 zweiter und dritter Satz GehG sowohl auf Grund seines altersdiskriminierenden Inhaltes als auch auf Grund des Umstandes, dass er in unsachlicher Weise Beamten - im Gegensatz zu allen übrigen Arbeitnehmern - die volle Abgeltung des unverbrauchten Urlaubsanspruches versage, gegen Art. 21 GRC.

Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG als unbegründet ab und sprach aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei.

Unter Berufung auf das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 3. Mai 2012, Rs C-337/10 , Georg Neidel, sowie auf das hg. Erkenntnis vom 27. Juni 2013, Zl. 2013/12/0059, vertrat das Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen die Rechtsauffassung, dass die Beschränkung des ersatzfähigen Urlaubsausmaßes auf das gemäß Art. 7 Abs. 2 RL 2003/88/EG festgesetzte Mindestmaß von vier Wochen unionsrechtskonform sei. Da die zuletzt genannte Richtlinie durch § 13e GehG in adäquater Weise in das nationale Recht umgesetzt worden sei, sei nicht davon auszugehen, dass damit ein Verstoß gegen Art. 21 GRC bewirkt werden könne.

Zur Zulässigkeit der Revision führte das Bundesverwaltungsgericht Folgendes aus:

"Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab - es wurde im Sinne des Erkenntnisses des VwGH vom 27.06.2013, Zl. 2013/12/0059 entschieden - noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Die Bestimmung des § 13e GehG setzt die Unionsrechtslage in nationales Recht um, wobei die im obzitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs dargelegten Grundsätze beachtet wurden. Allerdings hat der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis keine ausdrückliche Aussagen zu einer allfälligen Verletzung des Art. 21 Abs. 1 GRC getroffen. Soweit also die Vereinbarkeit des § 13e GehG bzw. des Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG mit Art. 21 Abs. 1 GRC releviert wird, ist daher die ordentliche Revision zulässig. Soweit der Beschwerdeführer behauptet in verfassungsgesetzlich geschützten Rechten verletzt zu sein, ist festzuhalten, dass offensichtliche derartige Eingriffe nicht ersichtlich sind, weshalb von einer entsprechenden Antragstellung an den Verfassungsgerichtshof Abstand genommen wird."

Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die Revision vor dem Verwaltungsgerichtshof. Dort wird zur Zulässigkeit der Revision zunächst auf die dafür vom Bundesverwaltungsgericht ins Treffen geführten Gründe verwiesen.

Darüber hinaus wird noch Folgendes ausgeführt:

"Hingegen hat das Bundesverwaltungsgericht zur Vereinbarkeit des Art. 21 der Richtlinie 2003/88/EG mit Art. 21 Abs. 1 GRC und zu Art. 2 und 3 der Antidiskriminierungsrichtlinie 2000/78/EG keine Aussage getroffen, beide Bestimmungen sind für das Verfahren präjudiziell und bilden erhebliche Rechtsfragen iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG und § 25a VwGG."

Der Revisionswerber macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Erkenntnisses sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend. Er beantragt, der Verwaltungsgerichtshof möge in der Sache selbst im Sinne der Zuerkennung einer Urlaubsersatzleistung für 41 Stunden im Kalenderjahr 2011 und für 240 Stunden im Kalenderjahr 2012 entscheiden; hilfsweise wird die Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften beantragt.

Die vor dem Bundesverwaltungsgericht belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung, in welcher die Abweisung der Revision als unbegründet beantragt wird.

Die Revision ist unzulässig:

Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision (nur) zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nicht öffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Bei dieser Beurteilung ist der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 34 Abs. 1a VwGG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.

Auch in einer ordentlichen Revision hat der Revisionswerber von sich aus die Gründe der Zulässigkeit der Revision gesondert darzulegen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht oder er andere Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. hiezu den hg. Beschluss vom 27. Mai 2015, Zl. Ro 2015/12/0006).

Das Bundesverwaltungsgericht und - ihm folgend - der Revisionswerber erblicken eine grundsätzliche Rechtsfrage in der Vereinbarkeit "des § 13e GehG bzw. des Art. 7 RL 2003/88/EG mit Art. 21 Abs. 1 GRC".

Was zunächst den behaupteten Zulassungsgrund der Frage der Vereinbarkeit des Art. 7 RL 2003/88/EG mit Art. 21 Abs. 1 GRC betrifft, lassen weder die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichtes noch das Vorbringen des Revisionswerbers erkennen, dass und aus welchen Gründen Bedenken gegen die Gültigkeit der erstzitierten Norm des sekundären Unionsrechtes vor dem Hintergrund des primärrechtlichen Diskriminierungsverbotes des Art. 21 GRC bestehen sollten. Im Falle seiner Ungültigkeit könnte sich der Revisionswerber im Übrigen zur Begründung seiner behaupteten Ansprüche auch keinesfalls auf Art. 7 RL 2003/88/EG stützen.

Was den ins Treffen geführten Zulässigkeitsgrund der Vereinbarkeit des § 13e Abs. 3 zweiter und dritter Satz sowie Abs. 4 GehG mit Art. 21 Abs. 1 GRC betrifft, ist zunächst festzustellen, dass es nicht Aufgabe der Verwaltungsgerichtsbarkeit ist, die abstrakte Vereinbarkeit einer innerstaatlichen Rechtsnorm mit Bestimmungen des Unionsrechtes zu prüfen (vgl. hiezu den hg. Beschluss vom 1. Juli 2015, Zl. Ro 2014/12/0055). Als Rechtsfrage des Unionsrechtes, welche - ihre Grundsätzlichkeit vorausgesetzt (vgl. hiezu den hg. Beschluss vom 2. September 2014, Zl. Ra 2014/18/0062) - die Zulässigkeit einer Revision an den Verwaltungsgerichtshof begründen könnte, wäre hier in Betracht gekommen, ob sich aus der Auslegung einer (Anwendungsvorrang genießenden) unionsrechtlichen Norm (hier: des Art. 21 Abs. 1 GRC) die Unanwendbarkeit einer konkreten innerstaatlichen Norm im Revisionsfall ergibt.

Dies ist in Bezug auf den hier geltend gemachten Zulässigkeitsgrund klar nicht der Fall, was das Vorliegen einer grundsätzlichen Rechtsfrage der Auslegung von Unionsrecht ausschließt (vgl. hiezu den hg. Beschluss vom 26. März 2015, Zl. Ra 2014/11/0049):

In diesem Zusammenhang ist zunächst auf die Ausführungen des Gerichtshofes der Europäischen Union in seinem Urteil vom 3. Mai 2012, Rs C-337/10 , Georg Neidel in Ziffer 3 des Urteilstenors sowie in Rz 34 bis 37 der Urteilsbegründung zu verweisen, wonach Art. 7 RL 2003/88/EG dahin auszulegen ist, dass er Bestimmungen des nationalen Rechts nicht entgegensteht, die dem Beamten zusätzlich zu dem Anspruch auf einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen weitere Ansprüche auf bezahlten Urlaub gewähren, ohne dass die Zahlung einer finanziellen Vergütung für den Fall vorgesehen wäre, dass dem in den Ruhestand tretenden Beamten diese zusätzlichen Ansprüche nicht haben zu Gute kommen können, weil er aus Krankheitsgründen keinen Dienst leisten konnte.

Da es somit den Mitgliedstaaten freigestellt und es "ihre Sache" ist, zu entscheiden, ob sie den Beamten zusätzlich zum Anspruch auf einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen weitere Ansprüche auf bezahlten Urlaub gewähren bzw. ob sie dabei einen Anspruch des in den Ruhestand tretenden Beamten auf eine finanzielle Vergütung für den Fall vorsehen, dass ihm diese zusätzlichen Ansprüche nicht haben zu Gute kommen können, weil er aus Krankheitsgründen keinen Dienst geleistet hat, und zum anderen, die Voraussetzungen für eine solche Gewährung festzulegen (vgl. Rz 36 des zitierten Urteiles), erfolgte die insofern autonome Entscheidung des österreichischen Bundesgesetzgebers betreffend die Zuerkennung eines Erholungsurlaubes von weiteren 80 Stunden an Beamte im Alter des Revisionswerbers unter Abstandnahme von einer Zuerkennung einer Entschädigung im Falle der Unmöglichkeit der Inanspruchnahme dieses zusätzlichen Erholungsurlaubes vor Ruhestandsversetzung nicht in Durchführung des Unionsrechtes, insbesondere nicht in Umsetzung der in der RL 2003/88/EG geregelten bestimmten Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (vgl. in diesem Zusammenhang auch Rz 178 der Schlussanträge der Generalanwältin Verica Trstenjak in der Rs C-282/10 , Maribel Dominguez, wonach sich schon die Zielsetzung dieser Richtlinie auf die Erlassung von Mindestvorschriften beschränkt). Soweit Nationalstaaten aber nicht in Durchführung des Rechtes der Europäischen Union handeln, besteht auch keine Bindung derselben an Art. 21 Abs. 1 GRC.

Soweit der Revisionswerber weiters Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Vereinbarkeit "des Art. 21 RL 2003/88/EG mit Art. 21 Abs. 1 GRC" verortet, ist ihm entgegenzuhalten, dass weder erkennbar ist, inwieweit der Regelungen für "Arbeitnehmer an Bord von seegehenden Fischereifahrzeugen" enthaltende Art. 21 RL 2003/88/EG in einem Spannungsverhältnis zu Art. 21 Abs. 1 GRC stehen sollte, noch, welche Auswirkungen eine allfällige Ungültigkeit der erstgenannten Norm auf den gegenständlichen Revisionsfall haben könnte.

Insoweit der Revisionswerber schließlich im Rahmen seiner abgesondert vorgebrachten Gründe für die Zulässigkeit der Revision vorbringt, das Bundesverwaltungsgericht habe "zu Art. 2 und 3 der Antidiskriminierungsrichtlinie 2000/78/EG keine Aussage getroffen", wobei diese Bestimmungen für das Verfahren präjudiziell seien und eine erhebliche Rechtsfrage beträfen, unterlässt er eben die Formulierung der Rechtsfrage, zu deren Lösung seiner Ansicht nach Rechtsprechung fehlt (vgl. hiezu etwa auch das hg. Erkenntnis vom 20. November 2014, Zl. Ra 2014/07/0041).

Lediglich die Revisionsausführung lässt erkennen, dass der Revisionswerber sich auf das Bestehen eines Anwendungsvorranges der Art. 2 und 3 RL 2000/78/EG gegenüber den das ersatzfähige Urlaubsmaß einschränkenden Bestimmungen des § 13e Abs. 3 zweiter und dritter Satz sowie Abs. 4 GehG beruft. Auch wenn diese Ausführungen als Zulässigkeitsgründe korrekt ausformuliert worden wären, hätten sie eine Zulässigkeit der Revision nicht aufgezeigt:

Zwar trifft es zu, dass Art. 2 und 3 RL 2000/78/EG, anders als die GRC, auch in Regelungsbereichen zur Anwendung gelangen, in denen (sonst) Unionsrecht nicht durchgeführt wird (vgl. zu dieser Richtlinie und zum Diskriminierungsverbot nach den damaligen allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechtes die hg. Erkenntnisse vom 23. Jänner 2008, Zl. 2007/12/0070, bzw. vom 31. Jänner 2006, Zl. 2005/12/0099), doch liegt hier die vom Revisionswerber in der Ausführung seiner Revision behauptete Diskriminierung nach dem Alter in Ansehung des Arbeitsentgelts klar nicht vor:

Eine solche erblickt der Revisionswerber darin, dass er als über 43-jähriger Beamter, dem nach nationalem Recht ein Anspruch auf Erholungsurlaub im Ausmaß von 240 Stunden (6 Wochen) zusteht, gegenüber jüngeren Beamten, denen lediglich ein Anspruch auf Erholungsurlaub von 200 Stunden (5 Wochen) zusteht, und die sich sonst in einer mit ihm vergleichbaren Situation befinden, deshalb diskriminiert sei, weil ihm im Falle seiner Ruhestandsversetzung auf Grund der einschränkenden Bestimmung des § 13e Abs. 3 zweiter Satz GehG Ansprüche auf Erholungsurlaub bis zu 80 Stunden, dem jüngeren Beamten hingegen bloß solche bis zu 40 Stunden entschädigungslos verfallen könnten. Damit verkennt der Revisionswerber freilich Folgendes:

Auch wenn der Anspruch auf Urlaubsersatzleistung unter den Begriff des "Arbeitsentgelts" im Verständnis des Art. 3 Abs. 1 lit. c RL 2000/78/EG fällt, konnte der Revisionswerber gegenüber den von ihm bezeichneten jüngeren (unter 43-jährigen) Beamten in sonst vergleichbarer Situation bei der Festlegung des Arbeitsentgelts keinesfalls diskriminiert sein, weil letzteren lediglich ein Erholungsurlaub im Ausmaß von 200 Stunden zusteht und sie daher ebenso wenig wie der Revisionswerber selbst in den Genuss einer Urlaubsersatzleistung (und damit eines Arbeitsentgelts) für eine 6. Woche Erholungsurlaub kommen können. Eine finanzielle Schlechterstellung älterer Beamter gegenüber jüngeren Beamten liegt daher nicht vor.

Fragen im Zusammenhang mit Art. 23 RL 2003/88/EG wurden weder vom Revisionswerber noch vom Bundesverwaltungsgericht als Zulassungsgrund angeführt.

Die in der Ausführung der Revision im Zusammenhang mit dieser Bestimmung aufgeworfenen Rechtsfragen könnten - auch wenn sie ausdrücklich als Zulässigkeitsgründe ausformuliert worden wären - die Zulässigkeit der außerordentlichen Revision ebenfalls nicht begründen:

Anders als der Revisionswerber meint, stellt die Beschränkung des ersatzfähigen Urlaubsausmaßes auf den unionsrechtlich gebotenen Mindesturlaubsanspruch in § 13e Abs. 3 zweiter und dritter Satz sowie Abs. 4 GehG keine "Zurücknahme des allgemeinen Arbeitnehmerschutzes" im Verständnis der zuletzt zitierten Richtlinienbestimmung dar, und zwar ungeachtet des vom Revisionswerber behaupteten Umstandes, wonach für Nichtbeamte günstigere Regelungen in Ansehung des Urlaubsmaßes, für welches Urlaubsersatzleistungen zustehen, bestanden haben. Dies folgt schon daraus, dass eine "Zurücknahme" sich nur auf ein bereits existierendes Niveau an Berechtigungen beziehen kann. Vor Erlassung des § 13e GehG stand Beamten aber kein Anspruch auf Urlaubsersatzleistung für das unionsrechtlich festgelegte Mindestmaß von vier Wochen übersteigende Ansprüche auf Erholungsurlaub zu. Wie im übrigen die Erwägungsgründe 3 und 15 der RL 2003/88/EG zeigen, sind mit "allgemeiner Arbeitnehmerschutz" die Grundsätze des Schutzes der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer, insbesondere nach der RL 89/391/EWG, gemeint. Diese Grundsätze sind freilich im Revisionsfall, wo es um die Frage der Gebührlichkeit einer pekunären Urlaubsersatzleistung geht, nicht berührt.

Eine allfällige Verfassungswidrigkeit der vom Bundesverwaltungsgericht angewendeten Bestimmungen könnte für sich betrachtet die Zulässigkeit der Revision nicht begründen (vgl. hiezu den hg. Beschluss vom 10. Dezember 2014, Zl. Ra 2014/18/0121).

Die Revision eignet sich somit wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung, weshalb sie gemäß § 34 Abs. 1 VwGG in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat zurückzuweisen war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff, insbesondere auf § 51 VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013.

Wien, am 18. September 2015