VwGH 2013/22/0284

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 7. Oktober 2011 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen nigerianischen Staatsangehörigen, gemäß § 52 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) eine Rückkehrentscheidung und gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 FPG ein auf die Dauer von achtzehn Monaten befristetes Einreiseverbot "für den gesamten Schengen-Raum" erlassen. Gemäß § 55 Abs. 1 FPG wurde die Frist für die freiwillige Ausreise des Beschwerdeführers mit vierzehn Tagen festgelegt.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschwerdeführer über einen spanischen Aufenthaltstitel verfüge und sich zumindest seit 9. Juni 2011, und somit mehr als drei Monate, im Bundesgebiet aufhalte.

In der dagegen erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer vor, er verfüge über einen Aufenthaltstitel in der Slowakei und halte sich noch nicht länger als drei Monate durchgehend im österreichischen Bundesgebiet auf. Vielmehr habe er dieses regelmäßig verlassen, so etwa im Juli 2011, als er einen slowakischen Führerschein erhalten habe. Weiters sei die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gegen den Beschwerdeführer nur dann zulässig, wenn er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachkomme oder eine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich sei. Der Beschwerdeführer reise laufend in die Slowakei, da er dort mit seiner Gattin, einer slowakischen Staatsangehörigen, einen gemeinsamen Wohnsitz habe. Bloß weil der Beschwerdeführer (bei seiner Einvernahme vor der Bundespolizeidirektion Wien am 7. Oktober 2011) angegeben habe, sich vorher mit einem Anwalt besprechen zu wollen, sei die behördliche Annahme, er wolle nicht ausreisen, keinesfalls gerechtfertigt. Auch Gründe der öffentlichen Ordnung und Sicherheit bestünden nicht und seien von der erstinstanzlichen Behörde auch nicht angeführt worden.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien (im Folgenden als "Behörde" bezeichnet) wurde der Berufung keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Begründend führte die Behörde im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer sei mit einer slowakischen Staatsangehörigen verheiratet und habe eine von slowakischen Behörden ausgestellte Niederlassungsbewilligung. Der Beschwerdeführer halte sich jedoch "jedenfalls seit 4. September 2008 deutlich überwiegend im Bundesgebiet" auf und wohne während seiner Aufenthalte im Bundesgebiet in Wien bei seiner Freundin, einer türkischen Staatsangehörigen, mit der er ein gemeinsames Kind (geboren am 3. April 2008) habe. Er verbringe "mehr als die Hälfte der Woche" bei seiner Freundin. Die Behörde ging davon aus, dass sich der Beschwerdeführer nur selten und zudem auch nur während des Wochenendes an der Adresse seiner slowakischen Ehegattin in L aufhalte. Aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer die seit 31. Jänner 2011 von der slowakischen Behörde zur Abholung bereitgehaltene Urkunde zum Nachweis seines Aufenthaltsrechtes in der Slowakei erst Anfang Jänner 2012 behoben habe, schloss die Behörde, dass sich der Beschwerdeführer zwischen dem 31. Jänner 2011 und Anfang Jänner 2012 nahezu gar nicht im Bereich des Wohnortes seiner Gattin aufgehalten habe. Gemäß den Eintragungen im Melderegister sei der Beschwerdeführer vom 4. September 2008 bis 14. Jänner 2009, vom 20. Juli 2009 bis 25. September 2009, vom 6. September 2010 bis 13. September 2010 und vom 2. September 2011 bis 26. September 2011 bei seiner Freundin in Wien gemeldet gewesen.

Der Beschwerdeführer betreibe seit etwa drei Jahren ein Einzelunternehmen, dessen Geschäftszweck der An- und Verkauf von Fahrzeugen und die Sammlung und Behandlung von als Abfall einzustufenden Altfahrzeugen sei, wobei der Ankauf der Fahrzeuge in Wien und im weiteren Umkreis von Wien, insbesondere auch in B, erfolge. Der Beschwerdeführer sei nicht zur Ausübung dieser Erwerbstätigkeit befugt. Er bestreite daher seinen Lebensunterhalt seit über drei Jahren durch selbständige Erwerbstätigkeiten, wobei er nicht zur Ausübung dieser Erwerbstätigkeit befugt sei, sodass er sich trotz seines von einem Schengenstaat ausgestellten Aufenthaltstitels unrechtmäßig in Österreich aufhalte.

Seit 26. September 2011 halte sich der Beschwerdeführer ohne polizeiliche Meldung durchgehend im österreichischen Bundesgebiet auf. Es sei daher davon auszugehen, dass dieser bestrebt sei, den Behörden seinen Aufenthaltsort zu verbergen, insbesondere um die Durchführung fremdenpolizeilicher Maßnahmen zu erschweren. Bei solch einer Sachlage erscheine es schon aus Gründen der Wahrung der öffentlichen Ordnung nicht vertretbar, vor der Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einem illegal aufhältigen Drittstaatsagenhörigen im Sinne des § 52 Abs. 2 FPG mittels einer Verfahrensanordnung aufzutragen, unverzüglich freiwillig auszureisen, zumal in Anbetracht der Verheimlichung des Aufenthaltsortes gegenüber den Behörden zwingend das Vorliegen einer Ausreisewilligkeit des Beschwerdeführers zu verneinen und die Gebotenheit der unverzüglichen Beendigung des Aufenthaltes im Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung zu bejahen sei. Folglich sei festzustellen, dass eine sofortige Ausreise des Beschwerdeführers aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich sei. Es lägen sohin die Voraussetzungen für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung vor.

Weiters führte die Behörde aus, auf Grund des langjährigen, "wenn auch nicht zwingend ununterbrochenen inländischen Aufenthaltes" des Beschwerdeführers sei von einem mit der Rückkehrentscheidung verbundenen Eingriff in das Privat- und Familienleben auszugehen.

Die Aufenthaltsbeendigung sei zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens und des Wirtschaftsverkehrs dringend geboten. Die Interessen des Beschwerdeführers auf Pflege seines Privat- und Familienlebens mit seinem Kind und seiner Freundin wögen geringer als die öffentlichen Interessen am Verlassen des Bundesgebietes durch den Beschwerdeführer.

Das Gewicht der aus seinem Aufenthalt resultierenden persönlichen Interessen des Beschwerdeführers werde dadurch relativiert, dass der Beschwerdeführer jedenfalls seit Jänner 2011 über ein Aufenthaltsrecht in der Slowakei verfüge. Der Umstand der Erlassung eines Einreiseverbotes für die Dauer von achtzehn Monaten bewirke daher lediglich, dass der Beschwerdeführer die vergleichsweise kurze Distanz zwischen der slowakischen Staatsgrenze und dem Aufenthaltsort seines Kindes und seiner Freundin in Wien nicht zurücklegen dürfe. Zum Zwecke der Aufrechterhaltung des vom Beschwerdeführer bislang gepflogenen Familienlebens sei es daher für die Dauer von achtzehn Monaten geboten, dass seine Freundin nach B fahren müsse. Insofern sei anzunehmen, dass durch diesen Umstand nur in einem vergleichsweise geringen Ausmaß und in einer dem Beschwerdeführer, seiner Freundin und seinem Kind zumutbaren Weise in deren Recht auf Pflege des Familienlebens eingegriffen werde. Dazu komme, dass der Beschwerdeführer mit einer slowakischen Staatsangehörigen verheiratet sei und man annehmen sollte, dass er gewillt sei, mit seiner Gattin ein Eheleben zu führen und daher insbesondere mit ihr in einem gemeinsamen Haushalt zu wohnen. Dem Beschwerdeführer sei ein Aufenthalt in der Slowakei auf Grund des Umstandes, dass er bei seiner Gattin über eine Unterkunft und über ein soziales Netzwerk verfüge, durchaus auch zuzumuten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die dagegen gerichtete Beschwerde nach Aktenvorlage durch die Behörde erwogen:

Soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013, nicht anderes bestimmt ist, sind gemäß § 79 Abs. 11 VwGG in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2013 in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu.

Im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides im März 2012 sind die Bestimmungen des FPG in der Fassung des BGBl. I Nr. 38/2011 anzuwenden.

§ 52, § 53, § 55 und § 61 FPG lauteten auszugsweise:

"§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen ist, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

(2) Ist ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, hat er sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.

..."

"§ 53. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung wird ein Einreiseverbot unter Einem erlassen. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

(2) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. ...

..."

"§ 55. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 wird zugleich eine Frist für die freiwillige Ausreise festgelegt.

(2) Die Frist für die freiwillige Ausreise beträgt 14 Tage ab Erlassung des Bescheides, sofern nicht im Rahmen einer von der Behörde vorzunehmenden Abwägung festgestellt wurde, dass besondere Umstände, die der Drittstaatsangehörige bei der Regelung seiner persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen hat, die Gründe, die zur Erlassung der Rückkehrentscheidung geführt haben, überwiegen.

(3) Bei Überwiegen besonderer Umstände kann die Frist für die freiwillige Ausreise einmalig mit einem längeren Zeitraum als die vorgesehenen 14 Tage festgesetzt werden. Die besonderen Umstände sind vom Drittstaatsangehörigen nachzuweisen und hat er zugleich einen Termin für seine Ausreise bekanntzugeben. § 37 AVG gilt.

(4) Die Behörde hat von der Festlegung einer Frist für die freiwillige Ausreise abzusehen, wenn die aufschiebende Wirkung der Berufung gemäß § 57 aberkannt wurde.

(5) Die Einräumung einer Frist gemäß Abs. 1 ist mit Mandatsbescheid (§ 57 AVG) zu widerrufen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder Fluchtgefahr besteht."

"§ 61. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

..."

Für die Annahme einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit im Sinne des § 52 Abs. 2 letzter Satz zweiter Fall FPG ist eine Einzelfallprüfung erforderlich, für die insoweit auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Erstellung einer Gefährlichkeitsprognose bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbots zurückgegriffen werden kann (vgl. das Erkenntnis vom 10. April 2014, 2013/22/0310). Es ist daher auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die geforderte Annahme gerechtfertigt ist.

Die Beschwerde bringt ua. vor, der Beschwerdeführer hätte keinesfalls die Ausreise in die Slowakei verweigert und es sei die Erlassung einer Rückkehrentscheidung nicht notwendig gewesen. Weiters habe sich die Behörde nicht mit den Auswirkungen der Rückkehrentscheidung und des Einreiseverbotes auf das Privat- und Familienleben des Beschwerdeführers in der Slowakei befasst.

Der Beschwerdeführer wurde auf Grund seines Aufenthaltstitels in einem anderen Mitgliedstaat anlässlich seiner Einvernahme vor der Bundespolizeidirektion Wien am 7. Oktober 2011 aufgefordert, binnen vierzehn Tagen das österreichische Bundesgebiet zu verlassen. Weiters ist in der angefertigten Niederschrift festgehalten, dass beabsichtigt sei, gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot zu erlassen, sollte er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen. Dazu habe der Beschwerdeführer angegeben, dass er mit einem Anwalt sprechen wolle und sich "jetzt nicht entscheiden" könne. Die erstinstanzliche Behörde folgerte daraus, dass der Beschwerdeführer seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen werde.

Im angefochtenen Bescheid führte die Behörde statt dessen aus, dass sich der Beschwerdeführer über einen mehrjährigen Zeitraum illegal im Bundesgebiet aufgehalten und eine unzulässige gewerbliche Tätigkeit ausgeübt habe. Zuletzt halte sich der Beschwerdeführer seit 26. September 2011 ohne polizeiliche Meldung durchgehend im österreichischen Bundesgebiet auf. Daraus leitete die Behörde ab, dass der Beschwerdeführer bestrebt sei, seinen Aufenthaltsort zu verbergen.

Der Beschwerdeführer verfügt über einen Aufenthaltstitel für die Slowakei.

Der Annahme der Behörde, der Beschwerdeführer werde seinen Aufenthalt verbergen, steht entgegen, dass der Beschwerdeführer den Feststellungen der Behörde zufolge in Österreich beruflich tätig ist und regelmäßig bei seiner Freundin und ihrem gemeinsamen Kind in Wien wohnt. Weiters hat der Beschwerdeführer bisherige Aufenthalte im Bundesgebiet - wie die Behörde selbst feststellt - behördlich gemeldet und es liegen keine Anhaltspunkte vor, dass sich der Beschwerdeführer bisher einem behördlichen Zugriff entzogen hätte. Aus der Aussage des Beschwerdeführers vom 7. Oktober 2011 vor der Erstinstanz, wonach er sich zunächst mit einem Rechtsanwalt besprechen wolle, ist nicht ableitbar, dass der Beschwerdeführer seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen wäre.

Aus den von der Behörde getroffenen Feststellungen zum Aufenthalt des Beschwerdeführers von mehr als drei Monaten in Österreich und seiner gewerblichen Tätigkeit, deren Unzulässigkeit im Übrigen vom unbescholtenen Beschwerdeführer bestritten wird, sind keine nachvollziehbaren Gründe für die von der Behörde im Berufungsverfahren getroffene Annahme, die sofortige Ausreise des Beschwerdeführers sei aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit im Sinne des § 52 Abs. 2 letzter Satz zweiter Fall FPG erforderlich, ersichtlich. In diesem Zusammenhang sei auch erwähnt, dass dem Beschwerdeführer im erstinstanzlichen Bescheid eine Frist von vierzehn Tagen für die freiwillige Ausreise gemäß § 55 Abs. 1 FPG gewährt wurde.

Die Behörde ist daher zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des § 52 Abs. 2 letzter Satz FPG vorliegen. Die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 FPG war somit unzulässig.

Weiters geht die Behörde davon aus, dass durch die Rückkehrentscheidung und das Einreiseverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden in Österreich eingegriffen wird.

Die Frage nach dem Eingriff in das Privat- oder Familienleben des Drittstaatsangehörigen darf jedoch nicht allein im Hinblick auf seine Verhältnisse in Österreich beurteilt werden, sondern es ist auch die Situation in den anderen Mitgliedstaaten in den Blick zu nehmen. Das folgt unzweifelhaft daraus, dass Rückkehrentscheidung und Einreiseverbot grundsätzlich auf das gesamte Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten bezogen sein sollen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 2011, 2011/21/0237).

Die Behörde setzte sich jedoch - wie die Beschwerde zutreffend aufzeigt - nicht damit auseinander, welche Auswirkungen die Erlassung der Rückkehrentscheidung und des Einreiseverbotes auf die Situation des Beschwerdeführers und sein Aufenthaltsrecht in der Slowakei hätten.

Der angefochtene Bescheid war daher schon aus diesen Gründen gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008 und § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 BGBl. II Nr. 518/2013 idF II Nr. 8/2014.

Wien, am 26. März 2015