VwGH 2012/10/0196

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 und den Mitbeteiligten Aufwendungen in der Höhe von je EUR 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug erlassenen angefochtenen Bescheid wurde der Antrag der Beschwerdeführerin vom 19. März 1999 auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in Judenburg abgewiesen.

Zur Begründung führte die belangte Behörde - soweit für das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof wesentlich - aus, die Beschwerdeführerin habe ihren Antrag damit begründet, dass die in Aussicht genommene Betriebsstätte mehr als 500 m von den beiden in Judenburg bestehenden Apotheken entfernt sei und auf Grund der Zentrumsfunktion von Judenburg das Kundenpotenzial für eine dritte Apotheke vorhanden sei. Dagegen hätten die Inhaber der im Stadtzentrum von Judenburg gelegenen "Stadt-Apotheke" (erstmitbeteiligte Partei) und "Landschaftsapotheke" (zweitmitbeteiligte Partei) Einspruch erhoben.

Das von der Behörde erster Instanz eingeholte Gutachten der österreichischen Apothekerkammer vom 1. Oktober 1999 habe lediglich das der "Stadt-Apotheke" nach Errichtung der neuen Apotheke verbleibende Kundenpotenzial untersucht. Es sei zum Ergebnis gekommen, dass dieses Potenzial lediglich 4.717 Personen betrage und schon deshalb der Bedarf an der neuen Apotheke nicht gegeben sei. Gestützt auf dieses Gutachten habe die Behörde erster Instanz den Konzessionsantrag abgewiesen.

Im Berufungsverfahren sei zunächst das Gutachten der österreichischen Apothekerkammer vom 28. März 2001 eingeholt worden. Dieses Gutachten habe das den beiden in der Innenstadt von Judenburg bestehenden Apotheken nach der Neuerrichtung verbleibende Kundenpotenzial in Anwendung der "Divisionsmethode" gemeinsam beurteilt, weil die Entfernung zwischen den Betriebsstätten dieser beiden Apotheken lediglich 383 m betrage. Die ständigen Einwohner seien nach Zählsprengeln dem Versorgungspotenzial der Apotheken zugeordnet worden. Dabei seien von den Einwohnern Judenburgs 10.080 den bestehenden Apotheken und lediglich 288 der neu zu errichtenden Apotheke zugeordnet worden. Weiters seien alle Einwohner der Gemeinden Oberweg und Reifling sowie 22 % aller Einwohner der Gemeinde Maria Buch-Feistritz, die weiterhin von ärztlichen Hausapotheken versorgt würden, berücksichtigt worden. Insgesamt habe sich ein den beiden Innenstadtapotheken verbleibendes Potenzial von 11.662 ständigen Einwohnern ergeben.

Nach Zustellung dieses Gutachtens hätten sich einerseits auf Grund der Einwände der mitbeteiligten Parteien und andererseits auf Grund eines Ersuchens der österreichischen Apothekerkammer Zweifel an der Richtigkeit dieses Gutachtens ergeben. Die österreichische Apothekerkammer habe ausgeführt, dass sich in Bezug auf die Zuordnung der Einwohner von Maria Buch-Feistritz Gesichtspunkte ergeben hätten, die eine Korrektur des Gutachtens erforderten. Nach dem Vorbringen der zweitmitbeteiligten Partei handle es sich bei Maria Buch-Feistritz um eine große Gemeinde mit vielen Ortschaften, von denen die meisten jedoch wesentlich näher bei Zeltweg lägen, weshalb es die dortige Bevölkerung näher zu den Apotheken in Zeltweg als zu jenen in Judenburg habe. Weiters sei ein wesentlich größerer Anteil der Einwohner Judenburgs dem Potenzial der neu zu errichtenden Apotheke zuzuordnen. Die Beschwerdeführerin habe demgegenüber vorgebracht, dass sich die Einwohnerzahl mittlerweile erhöht habe, Personen mit Zweitwohnsitz nicht berücksichtigt worden seien und auch die ständigen Einwohner zweier weiterer Gemeinden hätten berücksichtigt werden müssen. Aus all diesen Gründen sei ein weiteres Gutachten der österreichischen Apothekerkammer vom 5. Juli 2001 eingeholt worden. Auch dieses Gutachten ordne die ständigen Einwohner nach Zählsprengeln dem jeweiligen Potenzial der Apotheken zu. Es komme zum Ergebnis, dass von den ständigen Einwohnern Judenburgs lediglich 9.226 den bestehenden Apotheken als Kundenpotenzial verblieben. Von den weiterhin durch ärztliche Hausapotheken versorgten Einwohnern der Gemeinde Maria Buch-Feistritz seien lediglich die Einwohner einiger namentlich genannter Ortschaften zu 22 % als Potenzial der Judenburger Innenstadtapotheken zu berücksichtigen. Dazu kämen 182 "Einwohnergleichwerte" auf Grund der im Versorgungsgebiet bestehenden Zweitwohnsitze. Insgesamt komme dieses Gutachten auf ein den beiden Innenstadtapotheken verbleibendes gemeinsames Kundenpotenzial, das jenem von 10.649 ständigen Einwohnern entspreche.

Gegen dieses Gutachten habe die Beschwerdeführerin Einwendungen erhoben. Sie habe dem eine eigene Berechnung gegenüber gestellt, nach der den beiden Innenstadtapotheken ein gemeinsames Potenzial von 12.760 ständigen Einwohnern verbleibe.

Diesen Einwendungen sei dahin Rechnung getragen worden, dass ein weiteres Gutachten der österreichischen Apothekerkammer vom 6. September 2006 eingeholt worden sei, das nicht mehr auf der "Zählsprengelmethode", sondern auf der neuen und wesentlich genaueren digitalen Methode basiere. Nach dem Inhalt dieses Gutachtens beruhe die Ermittlung der Versorgungspolygone der einzelnen Apotheken auf einer speziell für die österreichische Apothekerkammer programmierten Software, die es u.a. ermögliche, ein 4-Kilometer-Polygon unter Berücksichtigung sämtlicher öffentlicher Fuß- bzw. Straßenverbindungen zu erstellen. Bei Entfernungen bis zu 500 m würden dabei auch Fußwege programmtechnisch berücksichtigt, bei größeren Entfernungen nur ganzjährig befahrbare Straßenverbindungen. Weiters ermögliche dieses Programm jede Art von Entfernungsmessungen und automatisierten Entfernungshalbierungen auf Basis individueller Routenwahl über jede mögliche Straßenverbindung. Weiters liege diesem Gutachten die Zahl der Einwohner mit Hauptwohnsitz nach dem Ergebnis des Bevölkerungsregisters vom 1. Jänner 2006 zugrunde. Die Zahl der Zweitwohnsitze sei auf Grund der Zählung im Jahr 2001 ermittelt worden.

Nach diesem Gutachten verblieben den beiden Innenstadtapotheken von Judenburg nach der Errichtung der neuen Apotheke 9.407 ständige Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern sowie 201 ständige Einwohner, die zwar außerhalb des 4-Kilometer-Polygons wohnten, für die diese Apotheken jedoch die nächstgelegenen seien. Da die Ermittlung des Bedarfs von weiterhin durch ärztliche Hausapotheken versorgten Personen im Einzelfall nur mit unvertretbarem Aufwand möglich wäre, habe die österreichische Apothekerkammer dazu eine empirische repräsentative Studie durchführen lassen, die das für ganz Österreich repräsentative Ergebnis erbracht habe, dass solche Personen einen in öffentlichen Apotheken zu deckenden Arzneimittelbedarf im Ausmaß von 22 % des Bedarfs eines ständigen Einwohners hätten. Die 973 ständigen Einwohner des grünen Polygons, die trotz bestehenbleibender ärztlicher Hausapotheken dem Versorgungspotenzial der Innenstadtapotheken in Judenburg zuzurechnen seien, entsprächen daher einem Potenzial von 214 ständigen Einwohnern. Im Versorgungsgebiet der beiden genannten Apotheken hätten 579 Personen ihren Zweitwohnsitz. Auch zum Bedarf von solchen Personen sei mangels Ermittelbarkeit im Einzelfall eine repräsentative Studie in Auftrag gegeben worden. Diese habe das Ergebnis erbracht, dass in Gemeinden bis zu 20.000 Einwohnern, welche - wie Judenburg - keine Fremdenverkehrsgemeinden seien, der Bedarf einer Person mit Zweitwohnsitz 13,1 % des Bedarfs eines ständigen Einwohners betrage. Daher entspräche der Bedarf der 579 Personen mit Zweitwohnsitz jenem von 76 ständigen Einwohnern. Insgesamt ergebe sich somit ein den beiden bestehenden Apotheken in Judenburg verbleibendes Potenzial von 9.898 ständigen Einwohnern.

Nach Einholung dieses Gutachtens sei der gegenständliche Konzessionsantrag auf Grund von privaten Veränderungen zunächst nicht weiter verfolgt worden. Die Beschwerdeführervertreter hätten bei einer Besprechung vom 26. September 2008 dargelegt, dass es auf Grund der Scheidung der Beschwerdeführerin Unklarheiten über die weitere Vorgangsweise gebe und die Beschwerdeführerin bis Ende März 2009 bei der Berufungsbehörde wegen der weiteren Vorgangsweise vorsprechen werde. Weiters habe es Unklarheiten darüber gegeben, von wem die Beschwerdeführerin vertreten werde, weil auch ein anderer rechtsfreundlicher Vertreter für sie eingeschritten sei. Schließlich habe die Beschwerdeführerin bei einer Vorsprache im Herbst 2011 erklärt, dass sie entsprechend dem Scheidungsvergleich vom 9. Februar 2007 ihren geschiedenen Gatten bevollmächtigt habe, für sie das gegenständliche Verfahren zu betreiben. Dazu hätten die Beschwerdevertreter mit Schreiben vom 17. Oktober 2011 die mit 14. Februar 2011 datierte Vollmachtsurkunde vorgelegt, nach der die Beschwerdeführerin ihren geschiedenen Gatten bevollmächtige, das Verfahren weiter zu führen. Diese Urkunde habe auch eine Substitutionsbefugnis an die Beschwerdevertreter enthalten.

Sodann sei von der belangten Behörde recherchiert worden, inwieweit sich die relevanten Umstände in Judenburg seit der Erstellung des Gutachtens vom 6. September 2006 geändert haben könnten. Nach der Website der Stadtgemeinde Judenburg und neuen Quellen der Statistik Austria habe die Gesamtbevölkerung dieser Gemeinde im Jahr 2001 noch 10.130 Personen betragen. Im Jahr 2010 sei die Bevölkerungszahl auf 9.446 und im Jahr 2011 auf

9.314 gesunken. Auf Grund dieser Bevölkerungsentwicklung sei ersichtlich, dass sich die Anzahl der zu versorgenden Personen keinesfalls erhöht habe, weshalb vom bisherigen Ermittlungsergebnis ausgegangen werden könne.

Die belangte Behörde folge dem schlüssigen und vollständigen Gutachten der österreichischen Apothekerkammer vom 6. September 2006, das nach der neuen und genaueren digitalen Methode erstellt worden sei. Die früheren nach der "Zählsprengelmethode" erstellten Gutachten seien nicht zu berücksichtigen. Das einzige für die Beschwerdeführerin positive Gutachten vom 28. März 2001 sei fehlerhaft gewesen. Es habe auf Grund des dagegen erstatteten Vorbringens der Parteien und der nachträglichen Mitteilung des Gutachters über die Notwendigkeit einer Korrektur ein neues Gutachten eingeholt werden müssen.

Die nunmehr geringere Bevölkerungsanzahl von Judenburg könne am für die Beschwerdeführerin negativen Ergebnis des Gutachtens vom 6. September 2006 nichts ändern. Die Zahl der nach diesem Gutachten zu berücksichtigenden 9.407 ständigen Einwohner aus dem 4-Kilometer-Polygon übersteige bereits die für das Jahr 2011 ausgewiesene Einwohnerzahl für ganz Judenburg von 9.314 Personen.

Die Anzahl der jährlichen Fremdennächtigungen in Judenburg betrage nur etwas mehr als das Doppelte der Einwohnerzahl. Es handle es sich daher um kein Fremdenverkehrszentrum, weshalb im Gutachten zu Recht Fremdennächtigungen nicht berücksichtigt worden seien. Zu den von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführten Gewerbebetrieben sei auszuführen, dass es in diesem Bereich keine Sogwirkung des Stadtzentrums von Judenburg gebe, da Betriebe in letzter Zeit eher aus dem Stadtgebiet ausgesiedelt seien. Es gebe einen Mangel an Arbeitsplätzen. Die Zahl der Auspendler übersteige jene der Einpendler deutlich.

Eine Studie zur Quantifizierung des aus einer Fachärztekonzentration resultierenden zusätzlichen Kundenpotenzials von Apotheken existiere nicht. Die Berücksichtigung eines derartigen Potenzials müsse daher schon mangels Quantifizierbarkeit unterbleiben. Darüber hinaus sei ein zusätzliches Kundenpotenzial auf Grund einer Konzentration von Fachärzten nur in Bezirksstädten mit Zentrumsfunktion in ländlicher Umgebung zu berücksichtigen, wo die umliegende ländliche Bevölkerung keine andere Möglichkeit der fachmedizinischen Versorgung habe. Dies treffe auf Judenburg nicht zu. In Judenburg gebe es zwar etwa 21 Fachärzte und 7 Zahnärzte, es ordinierten jedoch auch in Knittelfeld 13 Fachärzte und 7 Zahnärzte. Wie die Erstmitbeteiligte vorgebracht habe, sei die Zahl der Fachärzte in Judenburg mittlerweile zurückgegangen, während in Fohnsdorf 6 neue Facharztplanstellen bewilligt worden seien. Auch in Zeltweg und Spielberg würden viele Fachärzte ordinieren. In Anbetracht der somit flächendeckend verstreuten Facharztordinationen bestehe keine als relevanter "Einflutungserreger" in Betracht kommende Konzentration von Fachärzten in Judenburg.

Das Krankenhaus in Judenburg sei mit jenem in Knittelfeld zusammengelegt worden. Einzelne Fachbereiche befänden sich in Judenburg, andere in Knittelfeld. Ambulanzpatienten würden daher nicht ausschließlich nach Judenburg "einfluten".

Die von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführten Studien über das Einkaufsverhalten von Parfümerie-Kunden, über die Anziehung von Kaufkraft durch die Stadt Judenburg und über die Einzelhandelsdichte im Zentrum dieser Stadt seien mangels apothekenspezifischer Aussagen nicht relevant. Die Bewohner des Alten- und Pflegeheimes seien ohnehin bereits als ständige Einwohner berücksichtigt worden.

Zusammenfassend ergebe sich somit, dass den bestehenden Apotheken in Judenburg nach Errichtung der von der Beschwerdeführerin beantragten Apotheke ein Potenzial von weniger als 11.000 ständigen Einwohnern verbliebe, weshalb der Bedarf an der neu zu errichtenden Apotheke nicht gegeben sei.

Über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde sowie Erstattung von Gegenschriften durch die mitbeteiligten Parteien erwogen:

Zunächst ist auf das Vorbringen der belangten Behörde in der Gegenschrift einzugehen, wonach die Beschwerde mangels Beschwerdelegitimation zurückzuweisen sei. Dazu führt die belangte Behörde aus, dass die von der Beschwerdeführerin am 17. Oktober 2011 vorgelegte, mit 14. Februar 2011 datierte Vollmacht folgenden Wortlaut habe:

"Im Rahmen des am 9.2.2007 ... geschlossenen Vergleichs

bevollmächtige ich Herrn ... für mich das Verfahren zur Erlangung

einer Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke in

8750 Judenburg bis zur Beendigung des ordentlichen Rechtsweges zu

führen. ... ich bevollmächtige Herrn ... weiters, die

Schönherr Rechtsanwälte GmbH ... als Substituten mit gleicher Vollmacht zu bestellen. ..."

Über telefonische Nachfrage habe die Beschwerdeführerin angegeben, die Vollmacht nicht nachträglich erweitert zu haben. Da Vollmacht nur für den ordentlichen Rechtsweg erteilt worden sei, der mit der Erlassung des angefochtenen Bescheides geendet habe, sei die Beschwerde mangels Legitimation des einschreitenden Vertreters zurückzuweisen.

Die Beschwerdevertreter legten dazu ein - nach ihrem Vorbringen irrtümlich mit 14. Februar 2011 datiertes - Schreiben der Beschwerdeführerin mit folgendem Inhalt vor:

"Ich bestätige, dass die mit 14. Februar 2011 datierte und

von mir an Herrn ... erteilte Vollmacht sowie die darin ebenfalls

erklärte Substitutionsvollmacht an die Schönherr Rechtsanwälte GmbH auch die Erhebung von Beschwerden an die österreichischen Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts, insbesondere auch die Erhebung der gegenständlichen Beschwerde an den VwGH, umfasst hat."

Gemäß § 10 Abs. 2 des - gemäß § 62 VwGG subsidiär auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof anzuwendenden - AVG richten sich Inhalt und Umfang der Vertretungsbefugnis nach den Bestimmungen der Vollmacht. Hierüber auftretende Zweifel sind nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts zu beurteilen. Unter "Vollmacht" ist in diesem Zusammenhang die für das Außenverhältnis allein maßgebliche Erklärung der Partei gegenüber der Behörde, bei schriftlicher Bevollmächtigung also der in der Vollmachtsurkunde festgehaltene Wortlaut der Erklärung des Vollmachtgebers zu verstehen (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG-Kommentar, Rz 16 zu § 10, und die dort zitierte hg. Judikatur). Diese Parteienerklärung ist nach ihrem objektiven Erklärungswert auszulegen. Entscheidend ist, wie das Erklärte, also der Wortlaut des Anbringens, unter Berücksichtigung der konkreten gesetzlichen Regelung, des Verfahrenszweckes und der Aktenlage objektiv verstanden werden muss. Im Zweifel ist dem Anbringen einer Partei, das sie zur Wahrung ihrer Rechte stellt, nicht ein solcher Inhalt beizumessen, der ihr die Rechtsverteidigungsmöglichkeit nimmt. Eine solche Auslegung ist nur dann zulässig, wenn die entsprechenden Erklärungen keine Zweifel offen lassen (vgl. Hengstschläger/Leeb, aaO, Rz 35 f zu § 13, und die dort zitierte hg. Judikatur).

Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin ihrem geschiedenen Gatten die Vollmacht - mit Substitutionsmöglichkeit an die Beschwerdevertreter - erteilt, das gegenständliche Apothekenkonzessionsverfahren "bis zur Beendigung des ordentlichen Rechtsweges" zu führen. Unter dem "ordentlichen Rechtsweg" ist das Verfahren vor den ordentlichen Gerichten zu verstehen (vgl. etwa Art. 137 B-VG, der die Erledigung im ordentlichen Rechtsweg jener durch Bescheid einer Verwaltungsbehörde gegenüberstellt; siehe dazu auch etwa § 29 Abs. 7 Apothekengesetz 1907). Da Apothekenkonzessionen im Verwaltungsverfahren und nicht im Verfahren vor den ordentlichen Gerichten vergeben werden, würde die Vollmachtserteilung bei wörtlicher Interpretation somit ins Leere gehen. Unter Berücksichtigung des Verfahrenszweckes kann die Erklärung der Beschwerdeführerin jedoch nicht in diesem wörtlichen Sinn verstanden werden. Nach der Aktenlage bezweckt die Beschwerdeführerin eindeutig die Erlangung einer Apothekenkonzession und will sich bei den hiezu erforderlichen Verfahrensschritten vertreten lassen. Da der "ordentliche Rechtsweg" für das Verfahren zur Erlangung einer Apothekenkonzession von vornherein nicht in Betracht kommt, hat die Verwendung diese Begriffes in der Vollmachtsurkunde keinen spezifischen Aussagewert. Insbesondere kann daraus nach dem objektiven Erklärungswert nicht abgeleitet werden, dass die Beschwerdeführerin zwar für das Verfahren vor der Behörde, nicht aber für die - ebenfalls der Durchsetzung des Rechts auf Konzessionserteilung dienende - Beschwerde an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts Vollmacht erteilen wollte.

Die Beschwerde ist daher zulässig.

Gemäß § 10 Abs. 1 Apothekengesetz 1907, RGBl. Nr. 5 (ApG), ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn (Z. 1) in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und (Z. 2) ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

Ein Bedarf besteht gemäß § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG nicht, wenn die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und weniger als

5.500 betragen wird.

Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z. 3 sind gemäß § 10 Abs. 4 ApG die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinn des Abs. 4 weniger als 5.500, so sind nach § 10 Abs. 5 ApG die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen.

Dem angefochtenen Bescheid liegt die Auffassung zu Grunde, dass kein Bedarf an der beantragten neuen Apotheke in Judenburg bestehe, weil den beiden dort existierenden Apotheken nach der Neuerrichtung lediglich ein - im Weg der Divisionsmethode zu ermittelndes - gemeinsames Kundenpotenzial verbliebe, das jenem von 9.898 ständigen Einwohnern entspreche.

Die Beschwerdeführerin wendet sich nicht gegen die - auf Grund der Situierung der beiden Apotheken in der Innenstadt von Judenburg in einer Entfernung von lediglich 383 m zueinander unbedenkliche - Ansicht der belangten Behörde, das Potenzial der Apotheken der mitbeteiligten Parteien sei unter Anwendung der Divisionsmethode gemeinsam zu ermitteln.

Sie bringt vor, dass insgesamt vier Gutachten mit unterschiedlichen Ergebnissen eingeholt worden seien. Die Behörde habe nicht begründet, warum sie sich ausschließlich auf das zuletzt eingeholte Gutachten der Apothekerkammer vom 6. September 2006 gestützt habe. Auch dieses Gutachten sei bereits sechs Jahre alt und somit veraltet. Der Hinweis auf die sinkende Bevölkerungszahl reiche nicht aus, die Aktualität dieses Gutachtens darzutun. Es seien etwa Änderungen von Straßenverläufen und Einbahnregulierungen zu berücksichtigen. Überdies sei der Beschwerdeführerin kein Parteiengehör zu den Ermittlungen betreffend die sinkende Bevölkerungszahl eingeräumt worden. Die belangte Behörde habe das Potenzial der bestehenden Judenburger Apotheken nicht ausreichend erhoben. Insbesondere habe sie es unterlassen, das zusätzliche Kundenpotenzial aufgrund der Ambulanzpatienten des Krankenhauses Judenburg durch Heranziehung der Studie "Apothekennutzung durch Patienten, die eine Ambulanz aufgesucht haben" (im Folgenden: Ambulanz-Studie), sowie aufgrund der von außerhalb des Versorgungsgebietes einpendelnden Beschäftigten durch Heranziehung der Studie "Apothekennutzung in der Nähe des Arbeitsplatzes" (im Folgenden: Arbeitsplatz-Studie) zu erheben. Hätte die belangte Behörde diese Studien berücksichtigt, so wäre sie zum Ergebnis gekommen, dass den beiden bestehenden Apotheken in der Innenstadt von Judenburg ein ausreichendes Potenzial verbleibe. Weiters bestehe in Judenburg eine hohe Konzentration an Fachärzten. Das von der belangten Behörde ins Treffen geführte Fehlen einer allgemeinen Studie könne nicht dazu führen, das daraus resultierende Potenzial nicht zu berücksichtigen.

Damit gelingt es der Beschwerdeführerin nicht, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen.

Das von der belangten Behörde der Begründung des angefochtenen Bescheides zugrunde gelegte Gutachten der österreichischen Apothekenkammer vom 6. September 2006 wurde nach der (damals) neuen digitalen Methode erstellt, die gegenüber der früheren Methode der Zuordnung von Einwohnern nach Zählsprengeln eine erhöhte Genauigkeit bietet. Dies wird von der Beschwerdeführerin nicht in Abrede gestellt. Der Umstand, dass die nach der nicht mehr aktuellen Methode eingeholten früheren Gutachten zum Teil zu einem anderen Ergebnis führten, kann an der Schlüssigkeit des späteren und nach der neuen Methode erstellten Gutachtens nichts ändern. Die belangte Behörde hat nachvollziehbar begründet, warum es nach der Erstattung des einzigen für die Beschwerdeführerin positiven Gutachtens vom 28. März 2001 erforderlich war, ein weiteres Gutachten einzuholen. Mit dem bloßen Vorbringen, dass das Gutachten vom 6. September 2006 bereits sechs Jahre alt sei, gelingt es der Beschwerdeführerin nicht, einen relevanten Verfahrensmangel aufzuzeigen. Sie macht zwar geltend, dass relevante Änderungen wie die Verlegung von Straßenverläufen oder die Änderung von Einbahnführungen zu berücksichtigen seien, bringt aber nicht konkret vor, welche wesentlichen Änderungen tatsächlich seit der Gutachtenserstattung eingetreten seien. Der von der belangten Behörde festgestellte Rückgang der Bevölkerung von Judenburg - der im Übrigen aus allgemein zugänglichen Nachschlagewerken ersichtlich und daher offenkundig ist - wird von der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht konkret bestritten.

Die Heranziehung des Gutachtens vom 6. September 2006 durch die belangte Behörde ist daher unbedenklich.

Die gemäß § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG durchzuführende Bedarfsprüfung hat sich auf eine - auf entsprechende Ermittlungen gestützte - prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu den beteiligten Apotheken zu gründen. Die Behörde hat zunächst festzustellen, wie viele Personen aus dem Kreis der ständigen Einwohner im Umkreis von vier Straßenkilometern um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke(n) nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf auf Grund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) decken werden. Ergibt sich dabei für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4-Kilometer-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird. Die Bedarfsbeurteilung hat sich somit primär an der Wohnbevölkerung zu orientieren, im Übrigen ist jedoch auch ein durch andere Umstände als den Wohnsitz begründeter Bedarf an einer öffentlichen Apotheke zu berücksichtigen. Während der Gesetzgeber bei der Beurteilung des Bedarfs durch die Wohnbevölkerung jedoch auf eine Durchschnittsbetrachtung abstellt, sodass der "ständige Einwohner" als "zu versorgende Person" gilt, ohne dass im Einzelfall festgestellt werden müsste, in welchem Ausmaß durch ihn ein Bedarf an der öffentlichen Apotheke (mit)begründet wird, sind bei der Beurteilung des durch andere Umstände als den Wohnsitz hervorgerufenen Bedarfs grundsätzlich auf die im Gesetz angeführten Tatbestände ("Beschäftigung", "Einrichtungen", "Verkehr") bezogene Ermittlungen erforderlich, aus denen eine Inanspruchnahme der betreffenden Apotheke(n) ersichtlich wird, die jener durch eine bestimmte Anzahl ständiger Einwohner (der Maßstabfigur des § 10 ApG) entspricht. Erst auf einer solchen Grundlage kann die Anzahl jener "zu versorgenden Personen" ermittelt werden, die im Sinn von § 10 Abs. 5 ApG bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen sind (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 20. November 2013, Zl. 2012/10/0125).

Der Beschwerdeführerin ist zuzustimmen, dass es sich bei Ambulanzpatienten (vgl. auch dazu das zitierte hg. Erkenntnis, Zl. 2012/10/0125) und bei von außerhalb des Versorgungsgebietes einpendelnden Arbeitnehmern (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. April 2012, Zl. 2010/10/0254) um ein zusätzlich zu versorgendes Kundenpotenzial im Sinn von § 10 Abs. 5 ApG handeln kann. Ebenso ist ihr zuzustimmen, dass es zulässig ist, zur Quantifizierung dieses Potenzials auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse zurückzugreifen und auf diesem Weg Ausmaß und Verhältnis, in dem die Inanspruchnahme der Apotheke zu jener eines ständigen Einwohners steht, aufzuzeigen, wenn einzelfallbezogene Feststellungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand getroffen werden können (vgl. nochmals das zitierte hg. Erkenntnis, Zl. 2012/10/0125). In diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof - mit näherer Begründung, auf die gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird - ausgesprochen, dass die Ambulanz-Studie und die Arbeitsplatz-Studie, deren Nichtberücksichtigung die Beschwerdeführerin vorliegend als Verfahrensmangel geltend macht, nicht geeignet seien, das zusätzliche Kundenpotenzial auf Grund von Ambulanzpatienten und Einpendlern zu quantifizieren; lasse sich das zusätzliche Potenzial weder mit vertretbarem Aufwand durch einzelfallbezogene Feststellungen, noch durch repräsentative Studien ermitteln, so könne ein solches Potenzial nicht berücksichtigt werden.

Aus diesem Grund zeigt die Beschwerdeführerin mit ihrem Vorbringen, das von den Ambulanzpatienten des Krankenhauses und den Einpendlern hervorgerufene zusätzliche Kundenpotenzial der bestehenden Apotheken in Judenburg hätte durch die Heranziehung der Ambulanz-Studie und der Beschäftigten-Studie festgestellt werden müssen, keinen relevanten Verfahrensmangel auf.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes können in Bezirksorten mit Zentrumsfunktion und sehr hoher Anzahl von Fachärzten auch Facharztpatienten ein zusätzlich zu versorgendes Kundenpotenzial im Sinn von § 10 Abs. 5 ApG darstellen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 21. Oktober 2009, Zl. 2008/10/0173, VwSlg. 17.772 A/2009).

Die belangte Behörde hat dazu einerseits darauf verwiesen, dass die Quantifizierung eines derartigen zusätzlichen Kundenpotenzials mangels einer verwertbaren Studie nicht möglich sei. Die Beschwerdeführerin stellt dies nicht in Abrede und zeigt auch ihrerseits keine konkrete Möglichkeit der Quantifizierung dieses Potenzials auf. Andererseits hat die belangte Behörde ausgeführt, dass Judenburg eine derartige Zentrumsfunktion in Bezug auf die Versorgung mit Fachärzten gar nicht zukomme, weil in den größeren Gemeinden in näherer Umgebung ebenfalls viele Fachärzte niedergelassen seien. Eine Facharztkonzentration, die ein zusätzliches Versorgungspotenzial in relevantem Ausmaß hervorrufe, liege daher nicht vor. Diesen Ausführungen tritt die Beschwerdeführerin mit dem bloßen Hinweis auf die "hohe Facharztkonzentration" nicht konkret entgegen.

Der Beschwerdeführerin gelingt es daher nicht, eine Rechtsverletzung durch die Nichtberücksichtigung eines zusätzlichen Kundenpotenzials der bestehenden Apotheken aufgrund der Patienten der in Judenburg ansässigen Fachärzte aufzuzeigen.

Aus all diesen Gründen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Gemäß § 49 Abs. 6 VwGG war den beiden Mitbeteiligten der pauschalierte Ersatz für den Schriftsatzaufwand in der Höhe von EUR 1.106,40 jeweils zur Hälfte zuzusprechen.

Wien, am 9. Dezember 2013