VwGH 2011/05/0174

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Oberösterreich hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Eingabe vom 18. November 2009 beantragte die erstmitbeteiligte Partei die Erteilung der Baubewilligung nach § 24 der Oberösterreichischen Bauordnung 1994 (BO) für den Neubau eines eingeschoßigen Hauses mit ausgebautem Dachgeschoß für zwei Wohneinheiten sowie den Neubau eines Carports für zwei Fahrzeuge auf der Liegenschaft Grundstück Nr. 592/6, EZ 3476, KG K. Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin der östlich an das Baugrundstück angrenzenden Liegenschaft EZ 3267, bestehend aus den Grundstücken Nr. 592/5 und 592/11.

Mit am 1. Dezember 2009 beim Magistrat der Landeshauptstadt Linz eingelangter Eingabe suchte die erstmitbeteiligte Partei gemäß § 36 Abs. 1 BO um eine geringfügige Abweichung vom Bebauungsplan an. Die im Bebauungsplan mit 100 m2 begrenzte bebaubare Fläche solle um ca. 9,5 m2 überschritten werden. Durch diese Änderung würden keine Mindestabstände zu den Nachbarn unterschritten. Das Erscheinungsbild des Hauses bleibe vom öffentlichen Gut aus gesehen unverändert, da das Haus nur in der Länge vergrößert werde.

Die Bauliegenschaft liegt im Wohngebiet. Nach dem maßgebenden Bebauungsplan T. IV ist die offene Bauweise vorgesehen mit der Beschränkung auf ein Vollgeschoß (Gesamtgeschoßzahl ohne allfällige Dach- und Kellergeschoße). Für die Bauliegenschaft und die östlich angrenzende Nachbarliegenschaft der Beschwerdeführerin sowie für die westlich an die Bauliegenschaft angrenzende Liegenschaft Grundstück Nr. 592/4 wird zu den seitlichen Bauplatzgrenzen ein zulässiger Mindestabstand von 2 m festgelegt. Im Übrigen ist die bebaubare Grundfläche pro Bauplatz und Hauptgebäude einschließlich Neu- und Zubauten mit maximal 100 m2 beschränkt.

Einem Aktenvermerk des Anlagen- und Bauamtes vom 4. Dezember 2009 ist zu entnehmen, dass die Überschreitung der bebaubaren Grundfläche noch als geringfügig angesehen werden könne, da sie sich in einem Ausmaß von unter 10 % bewege. Geschützte Interessen Dritter würden nicht verletzt, weil es durch diese geringfügige Überschreitung lediglich zu einer größeren flächigen Ausnützung des Bauplatzes komme, die zugleich keine wesentliche Gebäudeverlängerung bewirke. Zudem könnte das Bauprojekt angesichts des Baufluchtlinienzuges durchaus in noch längsgezogenerer Ausführung errichtet werden, was den nachbarschaftlichen Baubestand (und zwar in einer dem Bebauungsplan durchaus entsprechenden Weise) mehr abdecken würde als das geplante Projekt. Das Projekt widerspreche nicht den städtischen Planungszielen, weil durch die Festlegungen des Bebauungsplanes hinsichtlich der Situierung der Baukörper ein größerer Bewegungsspielraum zugelassen werde. Die angestrebte Siedlungsstruktur werde durch die Vergrößerung des Baukörpers nicht negativ beeinflusst.

Mit Schreiben vom 29. Jänner 2010 erhob die Beschwerdeführerin Einwendungen gegen die Ausnahmegewährung gemäß § 36 BO und brachte ferner vor, dass ihre Nachbarliegenschaft durch das Bauvorhaben vermehrt von Hochwasser betroffen werde, sich das geplante Objekt nicht in das Erscheinungsbild der Nachbarhäuser einfüge und merklich das Ortsbild störe und außerdem die Festlegung eines seitlichen Mindestabstandes von nur 2 m gesetzwidrig sei. Der Dachbodenausbau widerspreche dem Bebauungsplan und mache das Dachgeschoß durch Gaupen zum Vollgeschoß.

Bei der mündlichen Bauverhandlung am 3. Februar 2010 führte die Beschwerdeführerin ergänzend aus, es würde sich eine Abwertung ihrer Liegenschaft durch die Positionierung des Bauvorhabens ergeben. Es gebe eine Möglichkeit, dass durch die Überarbeitung des Flächenwidmungsplanes der Bauplatz neu konfiguriert werden könnte, sodass die Belüftung und Belichtung der Nachbarliegenschaft weniger beeinträchtigt würde.

Mit Bescheid vom 5. März 2010 wurde die beantragte Baubewilligung unter Vorschreibung mehrerer Auflagen erteilt. Dieser Bescheid trägt im Kopf die Aufschrift "Magistrat der Landeshauptstadt Linz" und darunter "Anlagen- und Bauamt als Baubehörde 1. Instanz". Der Spruch dieses Bescheides beginnt mit den Worten "Vom Magistrat der Landeshauptstadt Linz - Anlagen- und Bauamt als Baubehörde I. Instanz ergeht nachstehender Spruch". Gefertigt ist dieser Bescheid mit den Worten

"Der Leiter des Anlagen- und Bauamtes:

i.V.

R. eh."

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Berufung, in der sie sich erneut gegen die Ausnahme gemäß § 36 BO wandte, die Beeinträchtigung durch Hochwässer geltend machte, ferner die bereits genannte Rechtswidrigkeit des Bebauungsplanes hinsichtlich des Seitenabstandes, darüber hinaus die Nichteinhaltung der Gebäudehöhe durch die gesetzwidrig großen Gaupen und auch durch Anschüttungen, die das natürliche Niveau und damit die Gebäudehöhe veränderten, schließlich auch noch, dass der erstinstanzliche Bescheid nichtig sei, weil er nicht vom Magistrat oder einem vom Magistrat approbationsbefugten Beamten erlassen worden sei.

Mit Eingabe vom 20. Mai 2010 erfolgte eine Projektänderung durch die erstmitbeteiligte Partei betreffend die Dachgaupen.

Die Beschwerdeführerin äußerte sich dazu in einem Schreiben vom 15. Juni 2010 ablehnend.

Mit Bescheid des Stadtsenates der Landeshauptstadt Linz vom 8. Juli 2010 wurde die Berufung der Beschwerdeführerin als unbegründet abgewiesen.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, auf die Einhaltung der bebaubaren Grundfläche als Maß für die Ausnutzbarkeit eines Baugrundstückes stehe dem Nachbarn grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht zu. Eine Rechtsverletzung der Beschwerdeführerin sei nur dann auszuschließen, wenn § 36 BO gesetzeskonform angewandt worden sei, wobei allerdings angesichts des beschränkten Mitspracherechts des Nachbarn im Baubewilligungsverfahren die Kognitionsbefugnis der Rechtsmittelbehörde ausschließlich auf die Einhaltung des § 36 Abs. 1 Z 2 BO beschränkt sei. Da § 36 Abs. 1 BO eine Abweichung auch von solchen Bestimmungen eines Bebauungsplanes ermögliche, auf deren Einhaltung den Nachbarn ein subjektives Recht zustehe (z.B. Abstandsbestimmungen), dürften, wolle man den Anwendungsbereich dieser Bestimmung nicht unzulässigerweise aushöhlen, die in der Z 1 des § 36 Abs. 1 BO genannten "von diesem Landesgesetz geschützten Interessen Dritter" nicht ohne weiteres mit den subjektiven Nachbarrechten gleichgesetzt werden. Werde daher von den Bestimmungen eines Bebauungsplanes abgewichen, auf deren Einhaltung dem Nachbarn prinzipiell ein subjektives Recht zustehe, würden von der BO geschützte Interessen des Nachbarn jedenfalls dann nicht verletzt, wenn die Abweichung geringfügig sei. Das Vorbringen, der Antrag auf Anwendung des § 36 BO sei nicht entsprechend begründet gewesen, gehe im Hinblick auf die Gesetzesmaterialien ins Leere. Die BO-Novelle 2006, mit der das Erfordernis eines begründeten Antrages eingefügt worden sei, habe ausschließlich verfahrenstechnische Gründe gehabt, nämlich den Ausschluss der Möglichkeit, dass der Antrag auf geringfügige Abweichungen vom Bebauungsplan bereits im Baubewilligungsantrag selbst inkludiert sein könne. Der Verwaltungsgerichtshof habe im Erkenntnis vom 20. Oktober 2009, Zl. 2007/05/0046, gebilligt, dass die 10 %-Regel des § 36 Abs. 2 BO auch dann für die Auslegung des Merkmals "geringfügig" herangezogen werden könne, wenn es nicht um die Abweichung von Fluchtlinien gehe. Die erstinstanzliche Behörde habe daher zutreffend eine Genehmigungsfähigkeit der gegenständlichen Überschreitung als geringfügig angenommen. Die Berufungsbehörde könne auch nicht finden, dass das Abweichen von der zulässigen bebaubaren Fläche beim hier gegenständlichen kleinen und extrem schmalen Bauplatz unsachlich sei. Würde nämlich beispielsweise der an der Westseite 11,65 m lange Baukörper an dieser (also der dem Grundstück der Beschwerdeführerin abgewandten Seite) um 1 m verschmälert, läge die bebaute Fläche zwar unter 100 m2, es würde sich jedoch an der Länge des Baukörpers an der der Beschwerdeführerin zugewandten Seite nichts ändern. Angesichts der Grundstücksgröße und der Grundstücksbreite gälten bei der Anwendung des § 36 BO daher keine anderen Maßstäbe als die von der genannten Judikatur vorgegebenen.

Hinsichtlich des Hochwasserschutzes und des Ortsbildschutzes bestünden keine subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte.

Die Festlegung im Bebauungsplan, dass der Mindestabstand nur 2 m zu betragen habe, sei für die Berufungsbehörde bindend.

Bei der Beurteilung der "Geschoßigkeit" eines Gebäudes komme es nicht auf das Urgelände, sondern auf das künftige Gelände an, also jenes Geländeniveau, das im Zuge der Realisierung des Einreichprojektes geschaffen werde. Die Bedenken der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Gaupen seien durch die Änderungen im Berufungsverfahren ausgeräumt worden (wurde näher ausgeführt).

"Genehmigender" im Sinne des § 18 Abs. 4 AVG sei bei monokratisch organisierten Behörden stets der Organwalter, der die Entscheidung durch Genehmigung der internen Erledigung getroffen habe. In Ausfertigungen solcher Behörden sei daher entweder der Name des Behördenleiters oder, wenn die Willensbildung durch einen Approbationsbefugten erfolgt sei, der Name des vom Behördenleiter ermächtigten Organwalters anzuführen. Im zuletzt genannten Fall werde etwa mit der Wendung "Für den Landeshauptmann", "Im Auftrag" oder "i.V." auf die erteilte Ermächtigung hingewiesen. Das Unterlassen eines solchen Hinweises in der Fertigungsklausel führe aber nur dann zur absoluten Nichtigkeit, wenn dadurch die Zurechnung zur ermächtigenden Behörde unmöglich werde. Im Bereich des Magistrates Linz ermächtige § 22 der Geschäftseinteilung und Geschäftsordnung für den Magistrat der Landeshauptstadt Linz (GEOM) ausdrücklich zur Weitergabe der dem Dienststellenleiter zukommenden Genehmigungs- und Zeichnungsbefugnisse. Im konkreten Fall sei durch die im erstinstanzlichen Bescheid angeführte Unterschriftsfloskel "Der Leiter des Anlagen- und Bauamtes: i.V. ….." mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, dass eine Delegation an den namentlich genannten Sachbearbeiter des Anlagen- und Bauamtes erfolgt sei, sodass von einer Nichtigkeit des Bescheides keine Rede sein könne.

Der gegen diesen Bescheid erhobenen Vorstellung der Beschwerdeführerin wurde mit dem angefochtenen Bescheid keine Folge gegeben.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, hinsichtlich der Begründetheit der Ausnahme gemäß § 36 BO sei auf die ausführliche Begründung des Berufungsbescheides zu verweisen. Für die Frage der Begründetheit des Antrages an sich sei das im Berufungsbescheid näher erläuterte Fehlen eines diesbezüglichen Nachbarrechtes vorrangig. Außerdem enthalte der Antrag der erstmitbeteiligten Partei sehr wohl eine Begründung, nämlich dass durch die Änderung keine Mindestabstände zu den Nachbargrenzen unterschritten würden und das Erscheinungsbild des Hauses vom öffentlichen Gut aus gesehen unverändert bleibe, da das Haus nur in der Länge vergrößert werde. Dass eine größere bebaubare Fläche ermöglicht werden solle, sei dem Antrag in der vorliegenden Form als Begründung ebenfalls immanent. Die Ansprüche an den "begründeten gesonderten Antrag" dürften insbesondere auch im Hinblick auf die von der Berufungsbehörde zitierten Gesetzesmaterialien nicht überspannt werden. Auch eine entsprechende Begründung der Bewilligung durch die Behörden sei erfolgt (Verweis auf den Aktenvermerk vom 4. Dezember 2009). Nach einer Anführung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen sowie nach Überprüfung der Übereinstimmung mit dem Bebauungsplan sei die Bewilligung erteilt worden. In diesem Zusammenhang könne erneut auf die Begründung des Berufungsbescheides verwiesen werden, insbesondere auch zur Anwendung der 10 %-Regel unter Anführung der entsprechenden Judikatur. Im Übrigen habe die Berufungsbehörde nicht behauptet, dass die größere flächige Ausnutzung des Bauplatzes von vornherein keine Nachbarinteressen berühren könne. Es sei vielmehr ergänzend im Hinblick auf die vorgeworfene Unsachlichkeit beispielhaft angeführt worden, dass sich an der Länge des Baukörpers an der der Liegenschaft der Beschwerdeführerin zugewandten Seite nichts ändern würde, wenn man an der anderen Seite den Baukörper um 1 m verschmälerte und damit die bebaute Fläche unter 100 m2 betrüge.

Hinsichtlich der Hochwassergefahr bestehe kein subjekivöffentliches Nachbarrecht, ebenso nicht hinsichtlich des Ortsbildes.

Betreffend den zulässigen Seitenabstand von 2 m sei die Behörde an den Bebauungsplan gebunden.

Was die Geländeanschüttung im Zusammenhang mit der Gebäudehöhe angehe, könne auf die Aussagen im Berufungsbescheid verwiesen werden. Durch die im Berufungsverfahren erfolgte Projektänderung erfüllten die Gaupen nunmehr die Voraussetzungen für solche Bauteile.

Betreffend die behauptete Nichtigkeit des erstinstanzlichen Baubewilligungsbescheides werde die Rechtsauffassung der Berufungsbehörde geteilt. Insbesondere die Ermächtigungen des § 22 GEOM sowie die jedenfalls auf Grund des gesamten Bescheidspruches ohne Zweifel gegebene Zurechenbarkeit zur ermächtigenden Behörde genügten den Anforderungen der ordnungsgemäßen Unterfertigung, sodass Nichtigkeit nicht vorliege.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 26. September 2011 ablehnte. Darin führte der Verfassungsgerichtshof im Wesentlichen aus, dass bereits § 5 Z 1 des Oberösterreichischen Bautechnikgesetzes (OÖ BauTG) seinem Wortlaut nach abweichende Regelungen betreffend den gesetzlich vorgeschriebenen Mindestabstand nicht ausschließe. Die abweichende Regelung dürfe jedoch nicht gleichheitswidrig ausgestaltet sein. Die Festlegung, wonach lediglich ein Seitenabstand von 2 m einzuhalten sei, gelte nicht nur für das Baugrundstück allein, sondern auch für zwei weitere Grundstücke, auch jenes der Beschwerdeführerin. Die Reduzierung des gesetzlich vorgesehenen Mindestabstandes trage insbesondere der Grundstückskonfiguration (die betroffenen Grundstücke seien zwischen 11,5 und 13,5 m breit), vor allem im Hinblick auf eine sinnvolle Bebaubarkeit, Rechnung.

Mit Beschluss vom 3. November 2011 trat der Verfassungsgerichtshof die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof ab.

In der vor dem Verwaltungsgerichtshof auftragsgemäß ergänzten Beschwerde beantragt die Beschwerdeführerin die kostenpflichtige Aufhebung des in Beschwerde gezogenen Bescheides.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Die mitbeteiligte Landeshauptstadt Linz hat ebenfalls eine Gegenschrift erstattet.

Die Beschwerdeführerin hat repliziert.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin führt im Wesentlichen aus, sie habe ihr Grundstück mit einem Einfamilienhaus bebaut und dabei einen Seitenabstand zum nunmehrigen Baugrundstück von 3 m eingehalten, obwohl der Bebauungsplan einen Seitenabstand von nur 2 m erlaubt hätte. Sie habe dies getan, weil es die erstmitbeteiligte Partei von ihr ausdrücklich verlangt habe, sie die Sonderbestimmung im Bebauungsplan für unsachlich gehalten und gewusst habe, dass diese nur auf fragwürdige private Intervention in den Bebauungsplan hineingekommen sei, und weil sie schließlich davon ausgegangen sei, dass die nunmehrige Bauwerberin selbstverständlich auch einen Seitenabstand von 3 m einhalten werde. Das Bauvorhaben sei wegen der Beschattung des Nachbargrundstückes, insbesondere der Terrasse, und wegen der Beschattung der auf dem Dach angebrachten Sonnenkollektoren extrem nachteilig, zumal die Wirkung der Heiz- und Warmwasseranlage um die Hälfte reduziert werde.

Zuständige Baubehörde erster Instanz sei der Magistrat der Landeshauptstadt Linz, den der Bürgermeister leite. Die erstinstanzliche Baubewilligung sei nicht vom Magistrat der Landeshauptstadt Linz, sondern vom Anlagen- und Bauamt erlassen worden. Der Kopf des Schriftstückes bezeichne ausdrücklich und falsch nicht den Magistrat, sondern das Anlagen- und Bauamt als Baubehörde erster Instanz. Die Unterfertigungsklausel verweise in keiner Weise auf den Magistrat, sondern es habe der Leiter des Anlagen- und Bauamtes gefertigt. Sein Name scheine nirgends auf. Es sei mit "i.V. R. eh." gezeichnet worden. Da diese Person mit i. V. gezeichnet habe, müsse sie ein Stellvertreter des Leiters des Anlagen- und Bauamtes sein. Dies sei nach der Homepage des Magistrats nicht nachvollziehbar. Der Unterfertiger berufe sich auch nicht mit i.V. (das könnte nur mit "im Auftrag" geschehen) auf eine vom Leiter des Anlagen- und Bauamtes erteilte Approbationsbefugnis, jedenfalls nicht auf eine Approbationsbefugnis für den Magistrat. Die erstinstanzliche Baubewilligung sei daher nichtig. Sie sei von einer nicht existierenden Behörde (Anlagen- und Bauamt als Baubehörde erster Instanz) erlassen und zudem nicht ordnungsgemäß gezeichnet worden. Im Übrigen könnten auch Befangenheitsgründe nicht geltend gemacht werden, wenn nicht klargestellt sei, wer der Unterfertiger sei und welche Funktion er im Anlagen- und Bauamt einnehme. Die belangte Behörde gehe über diese Argumente undifferenziert hinweg und verweise auf § 22 GEOM, der Delegationen zulasse. Im Verfahren sei aber weder behauptet noch festgestellt worden, dass und von wem die Befugnisse der Baubehörde erster Instanz an den Unterfertiger delegiert worden seien. Auch die Rechtmäßigkeit einer eventuellen Delegation könne daher nicht eingeschätzt werden.

Der Bebauungsplan lege die bebaubare Fläche mit höchstens 100 m2 fest. Die belangte Behörde meine, dass (weil § 36 Abs. 2 BO von einer Abweichung von den Fluchtlinien um 10 % spreche) grundsätzlich und immer alle metrischen Bestimmungen des Bebauungsplans um 10 % überschritten werden könnten. Dies sei schon deshalb falsch, weil § 36 Abs. 2 BO die Überschreitung der 10 % mit maximal 50 cm einschränke. Das heiße, die Überschreitung könne nicht mit einer starren Prozentregel, sondern nur mit einer Prozentregel mit der einschränkenden Bezugnahme auf die konkreten Umstände des Einzelfalls Verwendung finden. Wolle man die Regel des § 36 Abs. 2 BO abstrahieren und auf § 36 Abs. 1 BO entsprechend anwenden, so sei der Bezugspunkt der denkbaren 10 %igen Abweichung jedenfalls die Größe und die Lage des konkreten Bauplatzes. Das folge unmittelbar aus der Regelung, die dem Nachbarn das Recht auf Einhaltung der Ausnutzbarkeit des Bauplatzes gebe. Der angefochtene Bescheid sei inhaltlich rechtswidrig, weil er diesen zwingenden Bezug zur Größe und zur Lage des Bauplatzes nicht herstelle. Er sei auch rechtswidrig infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weil keine hinreichenden Feststellungen zur Größe, Lage und Figuration des Bauplatzes insbesondere im Hinblick auf die Nachbarliegenschaft getroffen worden seien. Außerdem liege kein gesonderter begründeter Antrag der Bauwerberin vor, wie ihn § 36 BO ausdrücklich verlange.

Bezüglich der Hochwassergefahr sei wesentlich, dass die Baulichkeit gesetzeskonform errichtet werde. Gesetzliche Bestimmungen, die die Bebaubarkeit wegen der Hochwassergefahr einschränkten, dienten nicht nur dem öffentlichen Interesse, sondern auch dem Schutz der Nachbarschaft, wenn die Baulichkeit die Hochwassergefahr für die Nachbarschaft erhöhe.

Betreffend die Gebäudehöhe übersehe die belangte Behörde, dass auch Aufschüttungen genehmigungspflichtig sein könnten. Wenn die Aufschüttung die Lage und die Höhe eine Gebäudes veränderte, wären damit die die Rechte der Nachbarn auf Einhaltung der Gebäudehöhe und auf Einhaltung der die Ausnutzbarkeit des Bauplatzes betreffenden Vorschriften berührt.

Der Bauplan halte den gesetzlichen Seitenabstand von 3 m nicht ein. Der Bebauungsplan lege in einer unüblichen und vom Oberösterreichischen Bautechnikgesetz abweichenden Sonderbestimmung einen Seitenabstand von 2 m fest. Der Bebauungsplan als Verordnung sei den öffentlichen Anliegen des Bauens verpflichtet. Das schließe die Berücksichtigung privater

Interessen der Liegenschaftseigentümer nicht aus, die privaten

Interessen der Liegenschaftseigentümer dürften aber nicht der ausschließliche Grund für die Festlegung, noch dazu für eine unüblich abweichende Sonderbestimmung, sein. Der einzige Grund der Festlegung sei das private Interesse des Liegenschaftseigentümers, sein schmales Grundstück besser bebauen zu können. Die Sonderbestimmung sei nur auf Grund einer unsachlichen privaten Intervention in den Bebauungsplan aufgenommen worden. Ein objektiver baurechtlicher Grund sei nicht erkennbar, weshalb gerade für das Baugrundstück ein Seitenabstand von 2 m ausreichen solle. Die Festlegung dieses Sonderbauwichs verletze die öffentlichen Anliegen der Bauordnung, weil der gesetzliche Seitenabstand die im öffentlichen Interesse gelegene wechselseitige Belichtung und Belüftung von Gebäuden (auch den geeigneten Einsatz von Solaranlagen) gewährleisten wolle. Wenn die Figuration des Bauplatzes für eine geeignete Bebauung unzweckmäßig sei, habe der Bebauungsplan eine besondere Figuration gemäß § 32 Abs. 2 Z 1 des Oberösterreichischen Raumordnungsgesetzes 1994 (ROG) festzulegen und es seien nicht einfach die gesetzlichen Seitenabstände zu vermindern. Der Verfassungsgerichtshof habe nicht untersucht (was sich aus dem Verordnungsakt ergeben müsse), ob und dass die Sonderbestimmung nachträglich auf Grund einer persönlichen Intervention in den Bebauungsplan aufgenommen worden sei und dass der 2 m-Abstand unzumutbare Beeinträchtigungen für den Nachbarn mit sich bringe. Der Verfassungsgerichtshof habe auch nicht das Argument geprüft, dass eine geordnete Bebauung bei der gegebenen Figuration des Grundstücks im Bebauungsplan sachlich nur durch Festlegung besonderer Bauplatzgrößen gemäß § 32 Abs. 2 Z 1 ROG hätte erfolgen können. Jede Einsicht in den Verordnungsakt werde der Beschwerdeführerin vom Magistrat nachhaltig verwehrt. Es werde daher angeregt, den Bebauungsplan beim Verfassungsgerichtshof wegen Gesetz- und Verfassungswidrigkeit anzufechten.

§ 31 Abs. 4 BO idF LGBl. Nr. 70/1998 lautet:

"(4) Öffentlich-rechtliche Einwendungen der Nachbarn sind im Baubewilligungsverfahren nur zu berücksichtigen, wenn sie sich auf solche Bestimmungen des Baurechts oder eines Flächenwidmungsplans oder Bebauungsplans stützen, die nicht nur dem öffentlichen Interesse, sondern auch dem Interesse der Nachbarschaft dienen. Dazu gehören insbesondere alle Bestimmungen über die Bauweise, die Ausnutzbarkeit des Bauplatzes, die Lage des Bauvorhabens, die Abstände von den Nachbargrenzen und Nachbargebäuden, die Gebäudehöhe, die Belichtung und Belüftung sowie jene Bestimmungen, die gesundheitlichen Belangen oder dem Schutz der Nachbarschaft gegen Immissionen dienen. Ein Schutz gegen Immissionen besteht jedoch insoweit nicht, als die Nachbargrundstücke oder die darauf allenfalls errichteten Bauten nicht für einen längeren Aufenthalt von Menschen bestimmt oder geeignet sind und die Errichtung solcher Bauten auf Grund faktischer oder rechtlicher Umstände auch in Hinkunft nicht zu erwarten ist. Als längerer Aufenthalt gilt dabei jedenfalls nicht ein wenn auch mehrmaliger oder öfterer, jeweils aber nur kurzzeitiger vorübergehender Aufenthalt von Menschen. Überdies kann der Schutz der Nachbarschaft gegen Immissionen nicht dazu führen, daß die Baubewilligung für ein Bauvorhaben, das nach der für das Baugrundstück geltenden Flächenwidmung zulässig ist, grundsätzlich versagt wird."

§ 36 BO idF LGBl. Nr. 96/2006 lautet:

"§ 36

Geringfügige Abweichungen vom Bebauungsplan

(1) Die Baubehörde kann über begründeten gesonderten Antrag des Bauwerbers im Rahmen der Baubewilligung für das einzelne Bauvorhaben geringfügige Abweichungen von den Bestimmungen des Bebauungsplanes gemäß § 32 Abs. 1 Z 3 und 4 sowie Abs. 2 Z 2 bis 13 Oö. Raumordnungsgesetz 1994 bewilligen, wenn

1. diese Änderung öffentlichen Interessen, die nach dem Oö. Raumordnungsgesetz 1994 bei der Erlassung von Bebauungsplänen zu berücksichtigen sind, und den Planungszielen der Gemeinde nicht widerspricht und

2. von diesem Landesgesetz geschützte Interessen Dritter nicht verletzt werden.

Eine Unterschreitung der gesetzlich festgelegten Abstände von den Nachbargrenzen und Nachbargebäuden (§ 5 Oö. Bautechnikgesetz) ist unzulässig.

(2) Abweichungen gemäß Abs. 1 Z 1 von Fluchtlinien sind für Neubauten nur in dem Ausmaß zulässig, als von den Fluchtlinien des Bebauungsplanes höchstens um 10% des über den gesetzlichen Mindestabstand hinausgehenden Abstandes, jedoch keinesfalls mehr als 50 cm abgewichen werden darf. Darüber hinaus sind für Zu- und Umbauten Abweichungen insoweit zulässig, als von den Fluchtlinien des Bebauungsplanes zur barrierefreien Gestaltung baulicher Anlagen (§ 27 Oö. Bautechnikgesetz) oder zur Errichtung von Aufzügen und sonstigen Aufstiegshilfen abgewichen werden darf, soweit dies technisch notwendig ist."

§ 2 des hier noch anzuwendenden Oberösterreichischen Bautechnikgesetzes (Oö BauTG), LGBl. Nr. 67/1994 idF LGBl. Nr. 34/2008, lautet auszugsweise:

"§ 2

Begriffsbestimmungen

Im Sinn dieses Landesgesetzes bedeutet:

1. Ausgebauter Dachraum: ein Dachraum,

a) in dem Einbauten vorhanden oder möglich sind, die durch Wände, Dachschrägen oder Decken umschlossen sind,

b) der Übermauerungen bis höchstens 1,20 m über der Rohdeckenoberkante aufweist und

c) in dem Fenster - außer in Giebelwänden - nur in Gaupenform oder als Dachflächenfenster ausgeführt werden;

ein ausgebauter Dachraum ist in die Gesamtgeschoßzahl nicht

einzurechnen;

…

25. Geschoß:

a) Dachgeschoß: ein Geschoß über dem obersten Vollgeschoß, das - insbesondere durch die Höhe der Übermauerungen oder durch Fenster in diesen - die Begriffsmerkmale eines ausgebauten Dachraums überschreitet, ohne jedoch diejenigen eines Vollgeschosses zu erreichen; ein Dachgeschoß ist in die Gesamtgeschoßzahl einzurechnen, außer der Bebauungsplan legt etwas anderes fest;

b) Erdgeschoß: das erste oder einzige Geschoß eines Gebäudes, bei dem die Fußbodenoberkante allseits mindestens 15 cm über dem angrenzenden künftigen Gelände liegt;

c) Kellergeschoß: ein Geschoß, das zur Gänze oder in Teilen (z.B. bei Gebäuden in Hangbauweise) in das umliegende, künftige Gelände reicht;

d) Vollgeschoß: jedes zur Gänze und in voller lichter Raumhöhe vom aufgehenden Außenmauerwerk oder von Außenwänden umschlossene Geschoß; Umfassungswände im Dachraum gelten nicht als Außenwände;

…"

§ 5 Oö BauTG lautet auszugsweise:

"§ 5

Lage und Höhe der Gebäude, Abstandsvorschriften, Vorgarten Soweit der Bebauungsplan nichts anderes festlegt, gilt für

die Lage und Höhe von Gebäuden:

1. Bei Neu- und Zubauten ist zu den seitlichen und zur inneren (hinteren) Bauplatz- oder Nachbargrundgrenze(n) ein Mindestabstand von 3 m einzuhalten.

2. Im übrigen muß dieser Abstand bei Gebäudeteilen, die höher als 9 m sind, wenigstens ein Drittel ihrer Höhe betragen.

…

7. Die Höhe des jeweiligen Gebäudeteiles ist vom jeweils nächstgelegenen Punkt an der dem jeweiligen Abstand zugeordneten Bauplatz- oder Nachbargrundgrenze zu messen. Aufzugschächte, Rauch- und Abgasfänge, Antennenanlagen und ähnliche Einrichtungen auf Gebäudeteilen sind dabei nicht einzurechnen.

…"

Gemäß § 32 Abs. 2 Z 2 des Oberösterreichischen Raumordnungsgesetzes 1994, LGBl. Nr. 114/1993 (ROG), kann der Bebauungsplan nach Maßgabe des § 31 ROG u.a. das Maß der baulichen Nutzung festlegen.

§ 32 Abs. 4 ROG lautet:

"(4) Die Höhe der Gebäude ist nach der Anzahl der Geschosse über dem Erdboden, der Hauptgesimshöhe oder der Gesamthöhe über dem tiefsten Punkt des Straßenniveaus oder anderen Vergleichsebenen festzulegen; sie kann im Bereich des Bauplatzes auch unterschiedlich sowie mit Mindest- und Höchstgrenzen festgelegt werden."

Gemäß § 37 Abs. 1 des Statuts für die Landeshauptstadt Linz 1992, LGBl. Nr. 7 idF Nr. 60/2010 (StL), besteht der Magistrat aus dem Bürgermeister als Vorstand, dem Magistratsdirektor und den übrigen Bediensteten.

§ 38 Abs. 1 StL sieht vor, dass sich der Magistrat in Dienststellen (Geschäftsgruppen, Ämter, Einrichtungen), auf die die Geschäfte nach ihrem Gegenstand und ihrem sachlichen Zusammenhang aufzuteilen sind, gliedert. Die Zahl der Dienststellen und die Aufteilung der Geschäfte wird gemäß Abs. 2 der genannten Bestimmung in der Geschäftseinteilung des Magistrates festgesetzt.

§ 38 Abs. 3 erster Satz StL sieht vor, dass die Geschäftsgebarung, der Geschäftsgang und der Schriftverkehr des Magistrates durch die Geschäftsordnung geregelt werden.

Der Bürgermeister ist gemäß § 49 Abs. 2 StL der Vorstand des Magistrates und für dessen Geschäftsführung verantwortlich. Er erlässt mit Genehmigung des Stadtsenates die Geschäftsordnung und die Geschäftseinteilung für den Magistrat.

In § 3 erster Satz der Geschäftseinteilung und Geschäftsordnung für den Magistrat der Landeshauptstadt Linz (GEOM), Amtsblatt der Stadt Linz Nr. 1/1999, wird festgehalten, dass der Magistrat aus dem Bürgermeister als Vorstand, dem Magistratsdirektor und den anderen Mitarbeitern besteht.

Nach § 4 Abs. 1 erster Satz GEOM gliedert sich der Magistrat in Dienststellen (Geschäftsgruppen, Ämter, Einrichtungen), auf die die Geschäfte nach ihrem Gegenstand und ihrem sachlichen Zusammenhang aufgeteilt werden.

Ämter sind gemäß § 4 Abs. 2 GEOM Dienststellen, die vor allem behördliche Aufgaben besorgen oder Querschnittsfunktionen erfüllen, wobei die Bezeichnung als Amt nicht zwingend erforderlich ist.

Nach § 21 Abs. 1 GEOM ist jede Angelegenheit in der nach der Geschäftseinteilung zuständigen Dienststelle zu bearbeiten. Die Erledigung wird grundsätzlich im Wege allfälliger Zwischenvorgesetzter vom Leiter des Amtes oder der Einrichtung, vom Gruppenleiter, Magistratsdirektor oder Bürgermeister im Rahmen ihrer Zuständigkeit genehmigt.

Gemäß § 21 Abs. 2 GEOM werden die mit den Arbeitsplätzen einer Dienststelle verbundenen Aufgaben vom Dienststellenleiter unter Mitwirkung der Leiter der Abteilungen oder ähnlicher Organisationseinheiten im Rahmen der Verwaltungsgliederung und der Geschäftsverteilung festgelegt.

Nach § 21 Abs. 3 GEOM hat jeder Mitarbeiter einen Geschäftsfall, für den er nicht zuständig ist, unverzüglich an den Zuständigen weiterzuleiten.

Die Zuständigkeit umfasst gemäß § 21 Abs. 4 GEOM das Recht und die Pflicht, alle Aufgaben wahrzunehmen, die zur Erledigung eines Geschäftsfalles erforderlich sind, es sei denn, es wurde anderes verfügt.

Delegation ist gemäß § 22 Abs. 1 GEOM die Weitergabe der in den §§ 21 Abs. 1 und 35 GEOM angeführten Genehmigungs- bzw. Zeichnungsbefugnisse und die Übertragung von Aufgaben an Mitarbeiter zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung. Die Delegation kann sich sowohl auf einzelne Geschäftsfälle als auch auf Teile von Sachgebieten, Sachgebiete oder generelle Zuständigkeiten beziehen.

Gemäß § 35 Abs. 1 GEOM richtet sich die Zeichnungsbefugnis grundsätzlich nach den Kompetenzvorschriften (je nach dem: eigener oder übertragener Wirkungsbereich der Gemeinde) und der Geschäftseinteilung für den Magistrat.

Die Fertigungsklausel ist gemäß § 35 Abs. 3 erster Satz GEOM im Anschluss an den Text der Ausfertigung anzubringen. Der Genehmigende setzt gemäß § 35 Abs. 3 zweiter Satz GEOM seine Unterschrift unter die Fertigungsklausel der Reinschrift. § 35 Abs. 3 vierter Satz bestimmt, dass der Name des Genehmigenden in Klammer unterhalb dessen Unterschrift anzuführen ist.

In § 36 GEOM werden die Fertigungsklauseln im eigenen Wirkungsbereich geregelt. Z 7 der genannten Bestimmung lautet:

"7. 'Der Magistratsdirektor:', 'Der Gruppenleiter:', 'Der Amtsleiter:', 'Der Abteilungsleiter:', 'Der Sachbearbeiter:':

wenn es sich um eine Angelegenheit handelt, die in den Kompetenzbereich des Magistrates fällt. Nach Maßgabe der Funktion des Unterfertigenden kann auch eine andere Funktionsbezeichnung verwendet werden."

Gemäß § 38 Abs. 2 GEOM erfolgt die Fertigung im Fall der Vertretung des Magistratsdirektors oder der Dienststellenleiter durch Nachsetzen von "I.V." (in Vertretung) unter die Funktionsbezeichnung des zu Vertretenden. Das gilt auch für Delegation und Betrauung, sofern nicht anderes festgelegt wird.

Gemäß Z 3 des Anhanges I zur GEOM werden die Ämter nach außen mit ihrem Namen unter Voransetzung der Worte "Magistrat der Landeshauptstadt Linz" bezeichnet.

Der erstinstanzliche Baubewilligungsbescheid erfüllt sämtliche der zuletzt genannten Rechtsvorschriften. Es kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kein Zweifel bestehen, dass er eindeutig vom Magistrat der Landeshauptstadt Linz erlassen wurde. Dies ergibt sich aus dem Kopf des Bescheides, ebenso aber auch aus der Einleitung des Spruches. Wie sich aus den einschlägigen Bestimmungen der GEOM ergibt, ist die Unterzeichnung mit "i.V." nicht nur dem Stellvertreter des Leiters der Dienststelle vorbehalten. Im Übrigen enthält die GEOM eine ausdrückliche und hier maßgebende Definition, was unter Delegation zu verstehen ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin erfolgte daher keine Delegation an den Unterfertigenden als vom Magistrat außenstehende Person. Es verschlägt nichts, wenn die Unterfertigungsklausel nicht auf den Magistrat verweist, und es trifft angesichts der Regelungen des § 22 GEOM und des § 38 Abs. 2 GEOM nicht zu, dass keine Berufung auf eine Approbationsbefugnis für den Magistrat besteht. Nicht von Relevanz ist es, welche Funktion der Unterfertigende im Anlagen- und Bauamt einnimmt, insbesondere auch nicht im Hinblick auf die Geltendmachung von Befangenheitsgründen. Diesbezüglich war von der Beschwerdeführerin angesichts des Erscheinungsbildes des erstinstanzlichen Bescheides und der einschlägigen, oben genannten Rechtsvorschriften jedenfalls davon auszugehen, dass es sich um einen Bediensteten des Magistrates handelt, der die Erledigung genehmigt hat; die Angabe des Namens des Genehmigenden stellt klar, wer dieser ist, und muss in diesem Zusammenhang als ausreichend angesehen werden. Soweit das Beschwerdevorbringen daher die Nichtigkeit des erstinstanzlichen Baubewilligungsbescheides geltend macht, geht es ins Leere.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits im hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2006, Zl. 2006/05/0229, ausgesprochen hat, vermittelt die durch die geplante Bebauung eines Grundstückes hervorgerufene Veränderung einer Bedrohung durch Hochwässer kein subjektivöffentliches Nachbarrecht nach § 31 Abs. 4 BO (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2006, Zl. 2004/05/0202). Auch das Vorbringen zur Hochwassergefahr führt die Beschwerde somit nicht zum Erfolg.

Hinsichtlich der Gebäudehöhe ist festzuhalten, dass diese im vorliegenden Fall durch die Geschoßanzahl bestimmt wird. Welche Geschoße für die Anzahl der höchstzulässigen Geschoße heranzuziehen sind, ergibt sich aus den oben wiedergegebenen Definitionen in § 2 BauTG und dem Bebauungsplan. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin spielt die Aufschüttung keine Rolle (vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. Oktober 2010, Zl. 2008/05/0065, in dem auch darauf hingewiesen wurde, dass die Veränderung der Höhenlage einer im Bauland gelegenen Grundfläche um mehr als 1,5 m bloß gemäß § 25 Abs. 1 Z 8 BO anzeigepflichtig ist).

Wie bereits der Verfassungsgerichtshof in seinem Ablehnungsbeschluss ausgeführt hat, ermöglicht das Gesetz auch die Festsetzung eines geringeren Seitenabstandes zur Nachbargrundgrenze als 3 m. Der Verwaltungsgerichtshof kann nicht finden, dass für eine geordnete Bebauung bei der gegebenen Konfiguration der Grundstücke die hier konkret vorliegende Seitenabstandsbestimmung von lediglich 2 m unsachlich wäre. Es mag sein, dass auch andere Festlegungen des Bebauungsplanes eine geordnete Bebauung sicherstellen könnten, dass dies aber sachlich nur durch andere Festlegungen als eine geringere Seitenabstandsgrenze erfolgen könnte und die Normierung einer solchen damit unsachlich wäre, erscheint, auch folgend den Argumenten des Verfassungsgerichtshofes in seinem Ablehnungsbeschluss, nicht nachvollziehbar. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin spielt es auch keine Rolle in Bezug auf die Gesetzeskonformität des Bebauungsplanes, aus welchen Gründen die gegenständliche Regelung in den Bebauungsplan aufgenommen wurde und ob die Beschwerdeführerin auf ihrer Liegenschaft einen größeren Seitenabstand als geboten eingehalten hat. Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich daher nicht veranlasst, den Bebauungsplan wegen Gesetzwidrigkeit beim Verfassungsgerichtshof anzufechten.

Zielführend erweist sich jedoch das Vorbringen der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Heranziehung der Ausnahmebestimmung des § 36 BO. Auszugehen ist zunächst davon, dass § 31 Abs. 4 BO neben den Abständen von den Nachbargrenzen und den Nachbargebäuden und der Lage des Bauvorhabens ausdrücklich die Ausnutzbarkeit des Bauplatzes als subjektiv-öffentliches Nachbarrecht anführt. Dies bedeutet, dass es entgegen der Auffassung der Berufungsbehörde, der sich die belangte Behörde angeschlossen hat, beim Nachbarrecht auf Ausnutzbarkeit der Bauliegenschaft nicht darauf ankommt, wo sich die Nachbarliegenschaft befindet, zumal hinsichtlich des Bereiches an der Nachbargrenze selbst bereits ein die Bebauung betreffender Nachbarschutz durch die anderen genannten Nachbarrechte besteht (vgl. dazu auch das zur Bauordnung für Wien mit einer vergleichbaren Rechtslage ergangene hg. Erkenntnis vom 14. Dezember 2007, Zl. 2006/05/0192). Ungeachtet ihrer Rechtsmeinung ist die belangte Behörde aber zutreffend auf die Voraussetzungen für die Ausnahmegewährung inhaltlich eingegangen. Ausschlaggebend ist also, ob die Voraussetzungen für eine Ausnahmegewährung nach § 36 BO in Bezug auf die bauliche Ausnutzbarkeit vorliegen.

Die Überschreitung der Ausnutzbarkeitsbestimmung würde die Beschwerdeführerin als Nachbarin nur dann nicht in ihren subjektiven Rechten verletzen, wenn die Voraussetzungen für die Gewährung dieser konkreten Überschreitung erfüllt sind. Schon im Hinblick darauf, dass durch die Ausnahme in ein an sich gegebenes Nachbarrecht eingegriffen wird, besteht ein Mitspracherecht des Nachbarn diesbezüglich entgegen der Auffassung der Baubehörden und auch der belangten Behörde hinsichtlich sämtlicher Voraussetzungen, also auch hinsichtlich jener, die ansonsten kein subjektiv-öffentliches Nachbarrecht begründen (vgl. das zu einer vergleichbaren Rechtslage nach der Bauordnung für Wien ergangene hg. Erkenntnis vom 12. Oktober 2004, Zl. 2003/05/0019). Damit letzten Endes keine Verletzung eines Nachbarrechtes vorliegt, müssen daher nicht nur die Voraussetzungen nach § 36 Abs. 1 Z 2 BO, sondern auch jene nach Z 1 dieser Bestimmung erfüllt sein, wobei auch dabei ein Mitspracherecht des Nachbarn gegeben ist. Schon dadurch, dass die Berufungsbehörde dies verkannte und sich die belangte Behörde der Auffassung der Berufungsbehörde anschloss, ergibt sich eine inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides.

Zwar hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Geringfügigkeit der Abweichung im hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 2009, Zl. 2007/05/0046, ausgeführt, dass § 36 Abs. 2 BO auch dann, wenn es nicht um die dort genannten Abweichungen von Fluchtlinien geht, für die Auslegung dieses Merkmals herangezogen werden kann. Damit ist wohl eine Richtschnur vorgegeben, und es kann nicht gesagt werden, dass eine Ausnahme nur deshalb nicht mehr geringfügig ist, weil sie 10% erreicht. Es erübrigt sich jedoch nicht, auf den konkreten Einzelfall einzugehen, zumal auch § 36 Abs. 2 BO nicht in jedem Fall eine Überschreitung von 10% erlaubt. An dieser Stelle ist auch festzuhalten, dass § 36 BO gegenüber den allgemeinen Anforderungen an Bauvorhaben eine Ausnahmebestimmung darstellt und als solche grundsätzlich restriktiv zu interpretieren ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 10. Oktober 2006, Zl. 2005/05/0021, mwN). Im vorliegenden Fall ist auch von Bedeutung, dass der Bebauungsplan ein absolutes Maß von 100 m2 Bebauung festsetzt, nicht also etwa ein solches in Relation zur Bauplatzgröße. Es bedarf schon im Hinblick darauf einer näheren Begründung, weshalb die geplante Überschreitung angesichts der konkret gegebenen Bauplatzgröße noch als geringfügig angesehen werden kann.

Im Übrigen pflichtet der Verwaltungsgerichtshof der belangten Behörde und den Baubehörden bei, dass es in Bezug auf Nachbarrechte nicht darauf ankommt, ob der Antrag nach § 36 BO als solcher eine ausreichende Begründung enthält. Jedenfalls von der Behörde ist aber, gegebenenfalls unter Nachforderung von Begründungen durch den Bauwerber, sachlich und nachvollziehbar, ausgehend von den zuvor genannten Grundsätzen, zu begründen, weshalb die Ausnahme gemäß § 36 BO gewährt wird.

Dies ist im vorliegenden Fall nicht geschehen. Im Wesentlichen haben sich die Behörden auf den Aktenvermerk vom 4. Dezember 2009 gestützt. In diesem wurde zunächst nicht näher im Sinne der obigen Ausführungen dargelegt, weshalb die gegenständliche Überschreitung in der konkreten Fallkonstellation als geringfügig angesehen werden kann. Die Begründung, dass geschützte Interessen Dritter nicht verletzt würden, weil es durch die Überschreitung lediglich zu einer größeren flächigen Ausnutzung des Bauplatzes komme, die keine wesentliche Gebäudeverlängerung bewirke, ist schon im Hinblick auf das Nachbarrecht auf Ausnutzbarkeit des Bauplatzes ebenfalls nicht ausreichend. In Bezug auf die Verletzung geschützter Interessen Dritter durch die Ausnahme, die hier das Maß der flächenmäßigen baulichen Nutzung betrifft, kann ferner nicht ins Treffen geführt werden, dass ein Bau ohne Ausnahme möglich wäre, der den Nachbarn noch mehr als das Bauprojekt in anderen Interessen (z.B. Frontlänge, Abstand zur Grundgrenze) beeinträchtigen würde. Zum einen wird damit der Bauwille des Bauwerbers außer Acht gelassen, der in einem Baubewilligungsverfahren, das ein Projektgenehmigungsverfahren ist, ausschlaggebend ist, und einen solchen anderen Bau eben nicht umfasst. Zum anderen kann mit einer derartigen Hypothese die Frage der Beeinträchtigung von Nachbarn in ihren Interessen auf Einhaltung der baulichen Ausnutzbarkeit und damit die Frage einer Nachbarrechtsverletzung durch gerade deren Überschreitung nicht gelöst werden. Sachlich ist vielmehr auch hier darauf abzustellen, wie sich die Bauliegenschaft im Ganzen in Bezug auf die Bebauung darstellt, ob also ausreichend unbebaute Fläche vorhanden bleibt, wo diese situiert und wie sie konfiguriert ist, etwa im Hinblick auf Versickerungsmöglichkeiten oder kleinklimatische Verhältnisse und die Intentionen des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes und allenfalls darauf, ob und inwieweit durch die Ausnahme die Verwendung oder auch bauliche Nutzbarkeit der Nachbarliegenschaft beeinträchtigt wird. Wenn schließlich ausgeführt wurde, dass durch die Festlegungen des Bebauungsplanes hinsichtlich der Situierung der Baukörper ein größerer Bewegungsspielraum zugelassen werde, sagt dies nichts darüber aus, wie sich die städtischen Planungsziele hinsichtlich der flächenmäßigen Verbauung bzw. Grundfreihaltung darstellen. Schließlich wird in diesem Aktenvermerk auf die angestrebte Siedlungsstruktur verwiesen, die nicht negativ beeinflusst werde, ohne dass näher dargelegt wird, worin diese angestrebte Siedlungsstruktur konkret besteht.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Der Kostenzuspruch beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 6. November 2013