VwGH 2009/08/0182

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird insoweit, als mit ihm die Pflichtversicherung des Beschwerdeführers im Zeitraum vom 1. Oktober 2007 bis 30. September 2008 festgestellt wurde, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde fest, dass der Beschwerdeführer vom 8. August 2007 bis zum 30. September 2008 gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG der Pflichtversicherung in der Pensions- und Krankenversicherung unterlegen sei.

Dabei ging sie zusammengefasst von folgendem Sachverhalt aus:

Der Beschwerdeführer übe seit 1985 die Tätigkeit "Gewerbliche Vermietung" aus. Ab 1. Jänner 1998 sei er in die Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG einbezogen worden. Am 8. August 2007 sei bei der mitbeteiligten Sozialversicherungsanstalt eine Versicherungserklärung eingelangt, worin der Beschwerdeführer bekannt gegeben habe, er werde mit seinen Einkünften aus selbständiger Tätigkeit im Jahr 2007 voraussichtlich die "hohe Versicherungsgrenze" überschreiten. Am 1. August 2008 (gemeint offenbar: 1. September 2008) habe der steuerliche Vertreter des Beschwerdeführers mit Erklärung vom 27. August 2008 bekannt gegeben, dass dieser seit 1. Jänner 2007 Kommanditist der G. KG sei und keine selbständige Erwerbstätigkeit mehr ausübe (wobei die Gesellschaftsgründung erst am 4. September 2007, allerdings nach dem Umgründungssteuergesetz mit Rückwirkung zum Ablauf des 31. Dezember 2006, erfolgt ist). Diese Erklärung sei von der mitbeteiligten Sozialversicherungsanstalt als Beendigungserklärung gemäß § 7 Abs. 4 Z 3 GSVG gewertet worden (sodass die Pflichtversicherung mit 30. September 2008 endete).

Die Einlage des Beschwerdeführers in die G. KG bestehe aus der Fremdenpension M. ohne Grund und Boden und ohne die darauf befindlichen Gebäude. Über Grund, Boden und Gebäude sei ein gesonderter Pachtvertrag mit der G. KG abgeschlossen worden. Komplementärin der G. KG sei die Ehefrau des Beschwerdeführers.

Der Gesellschaftsvertrag laute auszugsweise wie folgt:

"§ 2 Gegenstand des Unternehmens

(1) Gegenstand des Unternehmens ist

a) der Betrieb von Gastronomiebetrieben in jeder Berechtigungsform;

b) die Beteiligung, die Geschäftsführung, die An- und Verpachtung sowie die Übernahme der Geschäftsführung an und von Gastronomiebetrieben in jeder Berechtigungsform und überhaupt an und von Betrieben, die diesem Unternehmensgegenstand dienlich sind.

(2) Weiters ist die Gesellschaft zu allen Handlungen, Geschäften und Maßnahmen berechtigt, die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks notwendig oder nützlich erscheinen.

§ 3 Einlagen, Kapitalanteile, Gesellschafterkonten:

(1) Die Gesellschafter leisten folgende Vermögenseinlagen:

Herr M. G. (Beschwerdeführer) ist Kommanditist der Gesellschaft und leistet als Vermögenseinlage sein nicht protokolliertes Einzelunternehmen, bestehend aus der Fremdenpension 'M.' jedoch ohne Grund und Boden sowie darauf befindliche Gebäude, wohl aber sämtliches andere zum Betrieb gehörige Vermögen, insbesondere der Betriebsausstattung und dem Kundenstock gemäß dem am 27.8.2007 aufgestellten Zusammenschlussstatus zum 21.12.2006 mit einem ausgewiesenen Zusammenschlusskapital in Höhe von EUR 19.950,00. (…) Im Zusammenschlussvermögen sind stille Reserven in Höhe von EUR 16.522,40 enthalten. Die Vermögenseinlage von Herrn M. G. als Kommanditist beträgt daher zu Verkehrswerten EUR 36.472,40.

Frau H. G. ist Komplementärin der Gesellschaft und leistet als Vermögenseinlage EUR 1050,00.

Herr M. G. gibt den Grund und Boden samt darauf befindlichen Gebäuden mittels eines gesonderten Pachtvertrages der G. KG in Bestand.

§ 5 Geschäftsführung und Vertretung:

(1) Die Gesellschaft wird durch den persönlich haftenden Gesellschafter vertreten.

(2) Die Geschäftsführung der Gesellschaft obliegt dem persönlich haftenden Gesellschafter.

(3) Sämtliche Maßnahmen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Unternehmens hinausgehen, bedürfen eines vorhergehenden Gesellschafterbeschlusses.

§ 6 Gesellschafterbeschlüsse:

(1) Soweit nach dem Gesellschaftsvertrag oder dem Gesetz Gesellschafterbeschlüsse erforderlich sind, werden sie in Gesellschafterversammlungen oder schriftlich in sinngemäßer Anwendung des § 34 GmbH-Gesetz gefasst.

Jeder Gesellschafter ist zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung berechtigt. Für die Einberufung gilt § 38 GmbH-Gesetz sinngemäß.

(2) Sämtliche Beschlüsse der Gesellschafter bedürfen, soweit das Gesetz oder dieser Gesellschaftsvertrag nicht anderes bestimmen, der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen.

Je EUR 10,00 (Euro zehn) einer übernommenen Kapitaleinlage gewähren eine Stimme, wobei die Kapitaleinlage der persönlich haftenden Gesellschafter zur Bestimmung der Stimmrechte mit dem doppelten Betrag gerechnet werden (Mehrfachstimmrecht der persönlich haftenden Gesellschafter)."

In ihrer rechtlichen Beurteilung prüfte die belangte Behörde unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien zur 23. Novelle zum GSVG und die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Versicherungspflicht von Kommanditisten, inwieweit dem Beschwerdeführer Geschäftsführungsbefugnisse zukamen. Sie erklärte, aus dem Gesellschaftsvertrag ergebe sich einerseits, dass der Beschwerdeführer während des gesamten strittigen Zeitraums nicht vertretungsbefugt gewesen sei und dass ihm auch grundsätzlich nicht die Geschäftsführung oblegen sei. Aus § 6 Abs. 1 zweiter Satz des Gesellschaftsvertrages ergebe sich aber andererseits, dass der Beschwerdeführer vertraglich die Möglichkeit gehabt habe, jederzeit (also nicht nur bei Maßnahmen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Unternehmens hinausgehen) eine Gesellschafterversammlung einzuberufen. Auf Grund des Umstandes, dass er eine wesentlich höhere Kapitaleinlage eingebracht habe als seine Frau, sowie auf Grund der im Vertrag festgelegten Stimmgewichtung, habe er weiters die Möglichkeit gehabt, jeden Gesellschafterbeschluss bestimmend zu beeinflussen. Dem Beschwerdeführer seien somit vertraglich mehr Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt worden als ihm nach § 164 UGB zustünden. Ihm sei auf Grund des Gesellschaftsvertrages ein rechtlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der KG zugestanden. Ob und in welcher Häufigkeit er davon tatsächlich Gebrauch gemacht habe bzw. ob und in welcher Form er sich am operativen Geschäft beteiligt oder im Unternehmen aufgehalten habe, sei unerheblich. Der Beschwerdeführer habe nicht nur sein Kapital arbeiten lassen, sondern sich als Kommanditist der G. KG in einer für § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG relevanten Weise aktiv im Unternehmen betätigt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt, von der Erstattung einer Gegenschrift jedoch Abstand genommen. Die mitbeteiligte Sozialversicherungsanstalt hat eine Gegenschrift erstattet, zu der der Beschwerdeführer eine Äußerung abgegeben hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG in der im Beschwerdefall zeitraumbezogen anzuwendenden Fassung der 23. GSVG-Novelle, BGBl. I Nr. 139/1998, sind selbständig erwerbstätige Personen, die auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit Einkünfte im Sinne der §§ 22 Z 1 bis 3 und 5 und (oder) 23 des Einkommensteuergesetzes 1988 erzielen, auf Grund dieses Bundesgesetzes in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung pflichtversichert, wenn auf Grund dieser betrieblichen Tätigkeit nicht bereits Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz oder einem anderen Bundesgesetz in dem (den) entsprechenden Versicherungszweig(en) eingetreten ist.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 11. September 2008, Zl. 2006/08/0041, eingehend mit der Pflichtversicherung von Kommanditisten nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG in der Fassung der 23. GSVG-Novelle auseinandergesetzt. Er hat dabei ausgesprochen, dass Kommanditisten einer KG nach Maßgabe einer "aktiven Betätigung" im Unternehmen, die auf Einkünfte gerichtet ist, pflichtversichert sein sollen, nicht aber Kommanditisten, die nur "ihr Kapital arbeiten lassen", d.h. sich im Wesentlichen auf die gesetzliche Stellung eines Kommanditisten beschränken. Die Beantwortung der Frage, ob sich der Kommanditist in einer für § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG relevanten Weise "aktiv" im Unternehmen betätigt, kann in rechtlicher Hinsicht nur vom Umfang seiner Geschäftsführungsbefugnisse, und zwar auf Grund rechtlicher - und nicht bloß faktischer - Gegebenheiten abhängen.

Kommanditisten, die nur "ihr Kapital arbeiten lassen" und die daher nicht nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG pflichtversichert sein sollen, sind jedenfalls jene, deren Rechtsstellung über die gesetzlich vorgesehenen Mitwirkungsrechte an der Geschäftsführung nicht hinausgeht. Wurden dem Kommanditisten jedoch entsprechende Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt, welche über die Mitwirkung an außergewöhnlichen Geschäften hinausgehen, oder steht ihm ein derartiger rechtlicher Einfluss auf die Geschäftsführung des Unternehmens zu, dann ist es unerheblich, in welcher Häufigkeit von diesen Befugnissen tatsächlich Gebrauch gemacht wird, sowie ob und in welcher Form sich der Kommanditist am "operativen Geschäft" beteiligt oder im Unternehmen anwesend ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. Februar 2011, Zl. 2007/08/0099). Einkünfte in Form von Gewinnanteilen des Gesellschafters (hier: einer Kommanditgesellschaft) im Sinne des § 23 Z 2 EStG begründen - sofern sie die Versicherungsgrenze übersteigen und die betriebliche Tätigkeit im betreffenden Zeitraum ausgeübt wurde - die Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. Oktober 2008, Zl. 2005/08/0066).

2. Festzuhalten ist zunächst, dass die belangte Behörde nicht davon ausgegangen ist, es handle sich beim Gesellschaftsvertrag um ein Schein- oder Umgehungsgeschäft (§ 539a ASVG). Sie nimmt aber an, dass dem Beschwerdeführer vertraglich Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt worden seien, die über jene hinausgehen, die ihm nach § 164 UGB zustehen würden. Dies begründet sie einerseits mit dem Recht des Beschwerdeführers, jederzeit eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, und andererseits mit der sich aus seinen Stimmanteilen ergebenden Möglichkeit, jeden Gesellschafterbeschluss bestimmend zu beeinflussen.

Nach § 5 Abs. 2 des oben wiedergegebenen Gesellschaftsvertrages obliegt die Geschäftsführung aber (ausschließlich) dem persönlich haftenden Gesellschafter. Gesellschafterbeschlüsse, die dem Kommanditisten - also dem Beschwerdeführer - eine Mitwirkung an der Geschäftsführung ermöglichen, sind nach § 5 Abs. 3 nur für solche Maßnahmen der Geschäftsführung vorgesehen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Unternehmens hinausgehen. Dies entspricht der Sache nach der gesetzlichen Regelung des § 164 UGB; dass dem Kommanditisten dabei nicht bloß ein Widerspruchsrecht zukommt, sondern ein Zustimmungsrecht im Rahmen eines Gesellschafterbeschlusses, ergibt sich nach herrschender Meinung ebenfalls schon aus dem Gesetz (vgl. dazu etwa Jabornegg/Artmann, UGB2 § 164 Rz 4). Auch aus der Tatsache, dass der Beschwerdeführer auf Grund seiner Kapitaleinlage und der (die Komplementärin im Vergleich zur gesetzlichen Regelung allerdings sogar begünstigenden) gesellschaftsvertraglichen Regelung hinsichtlich der Stimmanteile über die Stimmenmehrheit verfügt hat und damit - da gesellschaftsvertraglich Mehrheitsbeschlüsse vorgesehen sind - die Komplementärin überstimmen konnte, folgt kein darüber hinausgehender Einfluss auf die Geschäftsführung. Der Gesellschaftsvertrag enthält nämlich keine Regelung, wonach dem Kommanditisten in Angelegenheiten der Geschäftsführung die Entscheidungsinitiative zukommt; dies lässt sich auch nicht allein aus der Befugnis zur Einberufung von Gesellschafterversammlungen ableiten. Das bedeutet, dass der Beschwerdeführer auf Grund seiner Stimmenmehrheit außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung zwar verhindern konnte - was im Ergebnis nicht über das gesetzliche Widerspruchsrecht des Kommanditisten hinausgeht -, aber keine Geschäftsführungsmaßnahmen gegen den Willen der Komplementärin durchzusetzen vermochte, die diese nicht selbst vorgeschlagen hatte.

In Bezug auf Maßnahmen der Geschäftsführung hat die Stimmenmehrheit dem Beschwerdeführer somit zu keinem Einfluss verholfen, der über die gesetzlichen Mitwirkungsrechte eines Kommanditisten hinausgehen würde: Für gewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung sieht der Gesellschaftsvertrag überhaupt keine Mitwirkung des Kommanditisten vor; außergewöhnliche Maßnahmen können von ihm - wie es der gesetzlichen Regelung des § 164 UGB entspricht - verhindert, aber nicht ohne Initiative der Komplementärin herbeigeführt werden. Bestimmenden Einfluss konnte die Stimmenmehrheit dem Beschwerdeführer allenfalls bei der Beschlussfassung über Änderungen des Gesellschaftsvertrages verschaffen. Für die Frage, ob ein Kommanditist sich in einer solchen Weise aktiv im Unternehmen betätigt, dass er der Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG unterliegt, kommt es nach der oben wiedergegebenen Rechtsprechung aber wesentlich auf den Umfang seiner Geschäftsführungsbefugnisse an und nicht auf die Einflussmöglichkeiten hinsichtlich der gesellschaftsvertraglichen Grundlagen.

Die belangte Behörde hat auch nicht festgestellt, dass der Beschwerdeführer mit Duldung der Komplementärin faktisch mehr Rechte in Anspruch genommen hätte, als ihm nach dem Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag zugekommen wären. Damit fehlt es aber auch an einem Indiz für eine nachträgliche, konkludente Änderung des Gesellschaftsvertrages dahin, dass dem Beschwerdeführer letztlich mehr als die gesetzlich geregelten Mindestrechte eingeräumt worden wären.

Auf Basis ihrer Feststellungen ist die belangte Behörde daher zu Unrecht von einem maßgeblichen, über die gesetzliche Rechtsstellung eines Kommanditisten hinausgehenden Einfluss des Beschwerdeführers auf den Betrieb der G. KG ausgegangen.

3. In den Bescheiden der mitbeteiligten Sozialversicherungsanstalt und der Einspruchsbehörde wurde ein wesentlicher Einfluss des Beschwerdeführers auf die Geschäftsführung auch noch damit begründet, dass er der G. KG die Betriebsliegenschaft verpachtet habe. Die belangte Behörde hat sich nicht mehr auf dieses Argument gestützt. Der Vollständigkeit halber sei aber darauf hingewiesen, dass auch aus der vertraglichen Zurverfügungstellung von Sonderbetriebsvermögen grundsätzlich keine über die in den §§ 161 ff UGB geregelten Befugnisse eines Kommanditisten hinausgehenden Einflussmöglichkeiten auf den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb abgeleitet werden können (vgl. dazu näher das Erkenntnis vom 28. März 2012, Zl. 2009/08/0205).

4. Im Ergebnis erweist sich der angefochtene Bescheid daher insoweit als rechtswidrig, als die belangte Behörde den Beschwerdeführer als Kommanditisten der KG in die Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG einbezogen hat. Der Beschwerdeführer war jedoch im Zeitraum bis zum Abschluss des Gesellschaftsvertrages am 4. September 2007 als Einzelunternehmer selbständig erwerbstätig und in diesem Zeitraum daher schon aus diesem Grund nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG pflichtversichert, wobei von ihm nach den unbestrittenen Feststellungen der belangten Behörde für das Jahr 2007 eine "Versicherungserklärung" im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 4 zweiter Satz GSVG abgegeben worden ist, sodass insoweit die Pflichtversicherung für das Jahr 2007 unabhängig davon bestanden hat, ob die aus der Tätigkeit iS des § 2 Abs. 1 Z 4 erster Satz GSVG erzielten Einkünfte die Versicherungsgrenze tatsächlich überschritten haben.

Die belangte Behörde geht ersichtlich davon aus, dass die Beendigung dieser Tätigkeit erst mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages am 4. September 2007 erfolgte. Die Gesellschaftsgründung und Einbringung des Betriebes ist zwar nach dem Umgründungssteuergesetz rückwirkend zum 1. Jänner 2007 erfolgt, dies hat aber nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine über den Bereich des Abgabenrechts hinausgehende Wirkung auf Rechtsverhältnisse zu Dritten (vgl. - zur Pflichtversicherung nach dem BSVG - die hg. Erkenntnisse vom 16. Juni 2004, Zl. 2001/08/0034, VwSlg. 16.383 A, und vom 24. November 2010, Zl. 2007/08/0174).

Die Pflichtversicherung der in § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG genannten Personen endet gemäß § 7 Abs. 4 Z 1 GSVG mit dem Letzten des Kalendermonats, in dem die Beendigung der betrieblichen Tätigkeit erfolgt. Hat der Versicherte jedoch die Abmeldung nicht innerhalb der Frist des § 18 erstattet (dh innerhalb von einem Monat), dann endet die Pflichtversicherung mit dem Ende des betreffenden Kalenderjahres, es sei denn, der Versicherte macht glaubhaft, dass er die betrieblichen Tätigkeiten zu einem früheren Zeitpunkt beendet hat. Die Meldung wurde nach den Feststellungen der belangten Behörde vom steuerlichen Vertreter des Beschwerdeführers erst am 1. September 2008 erstattet.

Da die belangte Behörde aber selbst davon ausgeht, dass der Beschwerdeführer mit dem nachgewiesenen Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vom 4. September 2007 seine betriebliche Tätigkeit als Einzelunternehmer beendet hat, ist die Glaubhaftmachung als gelungen anzusehen. Die Pflichtversicherung des Beschwerdeführers gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG auf Grund seiner Tätigkeit als Einzelunternehmer endete somit am 30. September 2007.

5. Der angefochtene Bescheid war daher (nur) insoweit, als mit ihm die Pflichtversicherung des Beschwerdeführers im Zeitraum 1. Oktober 2007 bis 30. September 2008 festgestellt wurde, gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben. Im Übrigen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 2. Mai 2012