VwGH 2011/17/0039

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

Aus der Beschwerde, dem angefochtenen Bescheid sowie dem hg. Erkenntnis vom 26. März 2010, Zl. 2010/17/0005, ergibt sich folgender Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist Geschäftsführer der C GmbH, welche in Bregenz ab 1. April 2009 Kartenspiele ohne Bankhalter im Rahmen eines freien Gewerbes durchführte.

Mit Bescheid vom 4. Dezember 2009 schrieb die Vorarlberger Landesregierung der C GmbH im Instanzenzug für den Zeitraum 1. April bis 30. Juni 2009 Kriegsopferabgabe von EUR 28.924,-- zuzüglich eines Säumniszuschlages von EUR 578,50 mit der Begründung vor, dass die C GmbH - mit Ausnahme der Eintrittsgelder für die Turniere im April und Mai 2009 - die Kriegsopferabgabe weder erklärt noch entrichtet habe. Deren Bemessungsgrundlage sei daher von der Abgabenbehörde zu schätzen gewesen.

Mit Erkenntnis vom 26. März 2010, Zl. 2010/17/0005, wies der Verwaltungsgerichtshof die dagegen erhobene Beschwerde der C GmbH als unbegründet ab.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Bregenz vom 31. August 2010 wurde dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe hinsichtlich der Monate April bis Juni 2009 als gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der genannten Gesellschaft drei Übertretungen nach § 133 Abs. 1 iVm § 54 Abgabenverfahrensgesetz und § 6 Abs. 2 und 5 Kriegsopferabgabegesetz zu verantworten. Über den Beschwerdeführer wurde deswegen hinsichtlich der Monate April und Juni 2009 eine Geldstrafe von jeweils EUR 4.900,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 57 Stunden) sowie hinsichtlich Mai 2009 eine Geldstrafe von EUR 5.200,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 60 Stunden) verhängt.

In seiner dagegen erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. März 2010, Zl. 2010/17/0005, die Einsätze der Spieler beim Kartenspielen als Eintrittsgeld anzusehen seien. Im Betrieb der C GmbH würden die Spieler untereinander spielen. Den Mitarbeitern sei es strengstens untersagt, am Spiel der Lokalbesucher teilzunehmen, weil die Gewerbeberechtigung dieser nur das Halten von Spielen ohne Bankhalter gestatte. Die Casinos der C GmbH bzw. deren Mitarbeiter seien in die einzelnen Spielverträge nicht involviert. Der Beschwerdeführer habe daher weder Kenntnis von der Höhe der Einsätze seiner Besucher noch Einfluss darauf. Seinem Betrieb werde daher eine Steuer vorgeschrieben, der keinerlei Einnahmen gegenüber stünden.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Tatbildumschreibung wie folgt zu lauten habe:

"Der Beschwerdeführer hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der C GmbH und somit als gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ des genannten Unternehmens zu verantworten, dass dieses Unternehmen in der weiteren Betriebsstätte in Bregenz ... in den Monaten April bis Juni 2009 täglich Kartenspiele mit Spieleinsatz veranstaltete und es dabei unterließ die Kriegsopferabgabenerklärungen für die im jeweiligen Monat stattgefundenen Veranstaltungen zu erstatten … sowie gleichzeitig die selbst zu bemessende Kriegsopferabgabe (ausgenommen für die Eintrittsgelder für Pokerturniere im April und Mai 2009)

1. für den Monat April 2009 in der Höhe von 9.535,38 Euro bis zum 15.06.2009,

2. für den Monat Mai 2009 in der Höhe von 9.853,56 Euro bis zum 15.07.2009 und

3. für den Monat Juni 2009 in der Höhe von 9.535,38 Euro bis zum 15.08.2009

an die Stadt Bregenz abzuführen. Dadurch bewirkte das genannte Unternehmen jeweils eine Abgabenverkürzung, indem es die ihm auferlegte abgabenrechtliche Offenlegungspflicht verletzt hat."

Dem Beschwerdeführer wurde ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von EUR 3.000,-- zur Bezahlung vorgeschrieben.

Begründend führte die belangte Behörde aus, es stehe fest, dass die C GmbH seit 1. April 2009 Kartenspiele ohne Bankhalter am (weiteren) Standort in Bregenz im Rahmen eines freien Gewerbes durchführe. Das Lokal sei an 365 Tagen im Jahr rund um die Uhr geöffnet. An 12 Spieltischen würden Pokerturniere von 19 bis 24 Uhr und sonntags von 17 bis 22 Uhr sowie Cash-Games, welche von Spielleitern kontrolliert würden, durchgeführt. Für die Teilnahme am Kartenspiel hätten die Spieler Beiträge (Einsätze, Startgeld) zu bezahlen.

Die C GmbH habe die Kriegsopferabgabe für April bis Juni 2009 hinsichtlich der Beiträge der Spieler weder erklärt noch entrichtet. Sie habe der Abgabenbehörde nur die Summe der Eintrittsgelder für die Turniere in den Monaten April und Mai 2009 mitgeteilt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes seien die Einsätze der Spieler bei Kartenspielen als Eintrittsgeld anzusehen. Das Berufungsvorbringen, es werde kein Eintrittsgeld verlangt, gehe sohin ins Leere. Dasselbe gelte für das weitere Vorbringen, die Einsätze der Spieler würden zur Gänze an den gewinnenden Spieler ausbezahlt. Zum Hinweis des Beschwerdeführers auf das Fehlen von Einnahmen des Unternehmens sei auszuführen, dass nicht das Unternehmen, sondern die Besucher abgabepflichtig seien. Es wäre am Beschuldigten gelegen gewesen, dafür Sorge zu tragen, dass er eine Gewahrsame an den Einsätzen erlange. Im Übrigen hätten die Spieler ihre Spieleinsätze üblicherweise in einen Pot zu leisten, der von dem vom Casino bereitgestellten Dealer verwaltet werde (Hinweis auf die Spielerläuterungen auf der Homepage der C GmbH). Der Veranstalter habe es in der Hand, dafür Vorsorge zu treffen, dass die Abgabe auch wirtschaftlich den Abgabepflichtigen und nicht den Veranstalter treffe.

Zum Einwand des Beschwerdeführers, es sei nicht zumutbar, unterschiedliche Rechtsauffassungen im Verwaltungsstrafverfahren zu klären, werde darauf hingewiesen, dass es dem Veranstalter jederzeit freigestanden wäre, Abgabenerklärungen zu erstatten und unter einem - im Hinblick auf seine abweichende Rechtsansicht - die bescheidmäßige Festsetzung zu begehren. Es liege auch kein entschuldbarer Rechtsirrtum vor, weil es am Beschwerdeführer gelegen gewesen wäre, sich rechtzeitig bei der zuständigen Stelle über die maßgebliche Rechtslage zu erkundigen.

Hinsichtlich des Verschuldens sei festzuhalten, dass der C GmbH zu den Tatzeitpunkten die abweichende Rechtsmeinung der Stadt Bregenz bekannt gewesen sei. Allerdings habe der Nachweis, dass der Beschuldigte selbst vorsätzlich gehandelt habe, nicht erbracht werden können. So habe der Beschwerdeführer vorgebracht, nicht mehr angeben zu können, ob ihm bestimmte Schreiben der Stadt Bregenz vor dem Tatzeitpunkt bekannt gewesen seien. Es sei daher im Zweifel zu Gunsten des Beschwerdeführers lediglich von einem - allerdings grob - fahrlässigen Verhalten desselben auszugehen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 6 des Gesetzes über die Einhebung einer Kriegsopferabgabe im Lande Vorarlberg, LGBl. Nr. 40/1989 in der Fassung LGBl. Nr. 60/1994, lautet:

"§ 6

Abgabenerklärung, Abgabenentrichtung

(1) Binnen drei Tagen nach Durchführung der Veranstaltung hat der Veranstalter der Gemeinde eine nach den verschiedenen Eintrittsgeldern geordnete Zusammenstellung über den der Abgabenbemessung zugrunde zu legenden Gesamtbetrag der erzielten Eintrittsgelder und die demnach zu entrichtende Abgabe vorzulegen.

(2) Bei mehreren regelmäßig wiederkehrenden Veranstaltungen innerhalb eines Monats hat der Veranstalter über alle in diesem Kalendermonat stattgefundenen Veranstaltungen eine Abgabenerklärung zu erstatten und diese innerhalb eines Monats und 15 Tagen nach Ablauf des betreffenden Kalendermonats beim Gemeindeamt einzureichen.

…

(5) Gleichzeitig mit der Vorlage der Abgabenerklärung hat die einhebepflichtige Person (§ 2 Abs. 2) die ausgewiesene Abgabe an die Gemeinde abzuführen."

Die §§ 54 und 133 des bis zum 31. Dezember 2009 in Kraft gestandenen Gesetzes über allgemeine Bestimmungen, das Verfahren und das Strafrecht für die von den Behörden des Landes und der Gemeinden verwalteten Abgaben, LGBl. Nr. 23/1984 in der Fassung LGBl. Nr. 6/2004, lauteten wie folgt:

"§ 54

Offenlegungs- und Wahrheitspflicht der Abgabepflichtigen

(1) Die für den Bestand und Umfang einer Abgabepflicht oder für die Erlangung abgabenrechtlicher Begünstigungen bedeutsamen Umstände sind vom Abgabepflichtigen nach Maßgabe der Abgabenvorschriften offen zu legen. Die Offenlegung muss vollständig und wahrheitsgemäß erfolgen.

(2) Der Offenlegung dienen insbesondere die Abgabenerklärungen, Anmeldungen, Anzeigen, Abrechnungen und sonstigen Anbringen des Abgabepflichtigen, welche die Grundlage für abgabenrechtliche Feststellungen, für die Festsetzung der Abgaben, für die Freistellung von diesen oder für Begünstigungen bilden oder die Berechnungsgrundlagen der nach einer Selbstbemessung des Abgabepflichtigen zu entrichtenden Abgaben bekannt geben.

(3) Die Bestimmungen der Abs. 1 und 2 gelten auch für Personen, die zur Einbehaltung und Abfuhr von Abgaben verpflichtet sind.

…

§ 133

Fahrlässige Abgabenverkürzung

(1) Eine fahrlässige Abgabenverkürzung begeht, wer zu seinem oder eines anderen Vorteil als Abgabepflichtiger oder bei Wahrnehmungen der Angelegenheiten Abgabepflichtiger fahrlässig eine Abgabenverkürzung dadurch bewirkt, dass er eine abgabenrechtliche Offenlegungs-, Anzeige- oder Wahrheitspflicht (§§ 54, 55, 57 Abs. 1, 59 und 60) verletzt.

(2) Die fahrlässige Abgabenverkürzung ist, unbeschadet einer strafrechtlichen Verfolgung und der Verpflichtung zur Nachzahlung der verkürzten Abgabe, von der Bezirkshauptmannschaft mit einer Geldstrafe zu ahnden. Die Geldstrafe kann bis zum Einfachen des verkürzten Betrages, höchstens aber bis 58.000 Euro, bemessen werden."

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht die Richtigkeit der behördlichen Feststellung, dass an dem näher genannten Standort in Bregenz von den Spielern für die Teilnahme an den Kartenspielen, welche unter der Kontrolle von Spielleitern der C GmbH standen, Beiträge (insbesondere Spieleinsätze) zu leisten gewesen sind. Unbestritten bleibt auch die behördliche Feststellung, dass die C GmbH für den Zeitraum April bis Juni 2009 hinsichtlich dieser Beiträge der Spieler (mit Ausnahme von Eintrittsgeldern für Turniere) Kriegsopferabgabe weder zeitgerecht erklärt noch entrichtet hat. Damit ist aber von einer Verkürzung der Kriegsopferabgabe auszugehen.

Der Beschwerdeführer behauptet zwar, "alle maßgeblichen Tatsachenelemente offengelegt" zu haben, unterlässt aber jegliche Konkretisierung, worin diese Offenlegung bestanden hätte und wann diese erfolgt wäre. Dass er "versucht" habe, "zu eruieren, welche Spieleinsätze die Spieler tätigen", vermochte schon deswegen keine zeitgerechte Offenlegung der Bemessungsgrundlage zur Folge zu haben, als nach dem Beschwerdevorbringen diese Ermittlungen erst "aufgrund des im März ergangenen VwGH-Erkenntnisses" (gemeint wohl: das die C GmbH und die verfahrensgegenständlichen Zeiträume betreffende hg. Erkenntnis vom 26. März 2010, Zl. 2010/17/0005) angestellt wurden.

Der Beschwerdeführer macht hinsichtlich der subjektiven Tatseite geltend, er habe die Erklärung bzw. Entrichtung der Kriegsopferabgabe für die Spielereinsätze auf Grund einer vertretbaren Rechtsansicht unterlassen. Die in der Beschwerde geäußerte Auffassung, dass lediglich die "Eintrittsgelder" (gemeint offensichtlich: für die Pokerturniere) in die Bemessungsgrundlage aufzunehmen gewesen wären, konnte aber zu den Deliktszeitpunkten schon deswegen nicht (mehr) als vertretbare Rechtsansicht angesehen werden, als der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 3. November 2005, Zl. 2005/15/0128, klargestellt hatte, dass die Einsätze der Spieler als Eintrittsgeld und somit als Bemessungsgrundlage anzusehen seien. Es kann somit - entgegen dem Beschwerdevorbringen - nicht davon ausgegangen werden, dass diese Rechtsfrage zu den Deliktszeitpunkten noch nicht durch ein Höchstgericht entschieden worden wäre. Die nicht näher konkretisierte Behauptung, zu den Deliktszeitpunkten seien "diesbezügliche Verfahren unserer Gesellschaft … bei den Höchstgerichten anhängig" gewesen, erweist sich im Übrigen hinsichtlich des Verwaltungsgerichtshofes als unrichtig.

Der Beschwerdeführer vermag sich aber auch nicht auf einen entschuldbaren Rechtsirrtum zu berufen.

Gemäß § 5 Abs. 2 VStG entschuldigt die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nämlich nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Die Unkenntnis des Gesetzes, wie auch eine irrige Gesetzesauslegung, müssen somit unverschuldet sein. Die bloße Argumentation mit einer - allenfalls sogar plausiblen - Rechtsauffassung allein vermag ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen. Es bedarf bei der Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht vielmehr einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen. Die entsprechenden Erkundigungen können nicht nur bei den Behörden, sondern auch bei einer zur berufsmäßigen Parteienvertretung berechtigten Person eingeholt werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195, mwN). Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, sich vor Eröffnung der Betriebsstätte in Bregenz "mit unserer eigenen Rechtsabteilung, meinen Rechtsberatern und Steuerberatern" sowie mit einem namentlich genannten Professor der Universität Wien beraten zu haben, so behauptet er damit aber nicht, dass diese Personen eine Erklärungs- und Abfuhrverpflichtung hinsichtlich der Einsätze der Spieler verneint hätten. Aber selbst wenn der Beschwerdeführer von den genannten Personen falsche Auskünfte erhalten hätte, so läge ein schuldausschließender Irrtum dann nicht vor, wenn er Zweifel an der Richtigkeit der Auskunft hätte haben müssen (vgl. wieder das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195, mwN). Solche Zweifel hätte er aber haben müssen, war ihm doch - unbestrittenermaßen - zu den Tatzeitpunkten die abweichende Rechtsmeinung der Abgabenbehörde bekannt gewesen. Sich in einer solchen Situation dafür zu entscheiden, das steuerliche Verhalten nicht nach der Rechtsauffassung der zuständigen Behörde einzurichten, begründet ein Verhalten, mit dem die Abgabenverkürzung zumindest mit Fahrlässigkeit begangen worden ist. (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2001, Zl. 2001/13/0064). Die belangte Behörde hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hingewiesen, dass der abgabepflichtigen Gesellschaft die Möglichkeit offen gestanden wäre, anlässlich der Erstattung der Abgabenerklärungen unter Berücksichtigung der von der Abgabenbehörde geforderten Angaben - im Hinblick auf ihre abweichende Rechtsansicht - die bescheidmäßige Festsetzung zu begehren (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Oktober 2001, Zl. 98/17/0024), um dann im Instanzenzug die Auffassung der Abgabenbehörde überprüfen zu lassen und allenfalls die Rückzahlung von zu Unrecht entrichteten Beträgen zu erwirken. Bei dieser Gelegenheit hätte der Beschwerdeführer auch seine verfassungs- und gemeinschaftsrechtlichen Bedenken in Bezug auf das Vorarlberger Kriegsopferabgabesetz vorbringen können (hinsichtlich dieser Bedenken wird auf das ebenfalls die C GmbH betreffende hg. Erkenntnis vom 10. Jänner 2011, Zl. 2010/17/0201, und den diesbezüglichen Ablehnungsbeschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 6. Oktober 2010, Zl. B 1032/10-3, verwiesen).

Mit seinem Vorbringen, dass die Abgabe "an fremden, zu keinem Zeitpunkt in unserer Gewahrsame stehenden Geldflüssen bemessen wird", legt der Beschwerdeführer noch nicht dar, aus welchen Gründen es ihm nicht möglich gewesen sein sollte, die Spielereinsätze betragsmäßig festzustellen und die Abgabe zu erheben. Vielmehr ergibt sich aus seinen Ausführungen, dass er den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen überhaupt keine Maßnahmen ergriffen hat, um die Bemessungsgrundlage der Kriegsopferabgabe zu ermitteln und der Abgabenbehörde gegenüber offenzulegen.

Auch der Umstand, dass das Vorarlberger Kriegsopferabgabegesetz idF vor der Novelle LGBl. Nr. 9/2011 bzw. das Vorarlberger Gemeindevergnügungssteuergesetz idF vor der Novelle LGBl. Nr. 10/2011 ausschließlich für Spielbanken (und damit nicht für den Betrieb der C GmbH) eine vereinfachte Berechnung der Abgabe in Form einer Flächenpauschalierung vorsah, vermag der Beschwerde nicht zu einem Erfolg zu verhelfen, bleibt es dem Gesetzgeber doch unbenommen, für einzelne Veranstaltungsarten eine abweichende Form der Abgabenbemessung vorzusehen. An der Verpflichtung der C GmbH, die Kriegsopferabgabe anhand der Spielereinsätze zu ermitteln, hat diese für Spielbanken geltende Regelung jedoch nichts geändert.

Somit ergibt sich bereits aus dem Beschwerdeinhalt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, weshalb die Beschwerde ohne weiteres Verfahren gemäß § 35 Abs. 1 VwGG in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen war.

Wien, am 28. März 2011