VwGH 2010/21/0188

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die Beschwerdeführerin, eine Staatsangehörige von Georgien, verfügte über eine bis 1. Dezember 2009 gültige Aufenthaltsbewilligung. Am 30. Dezember 2009 stellte sie bei der Erstaufnahmestelle Ost einen Antrag auf internationalen Schutz. Anlässlich der Erstbefragung durch einen Beamten der Polizeiinspektion Traiskirchen - Erstaufnahmestelle wies sie ihren georgischen Reisepass vor. Dieser wurde in der Folge nach § 38 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) sichergestellt.

Gegen diese Sicherstellung erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde gemäß Art. 129a Abs. 1 Z 2 B-VG an den Unabhängigen Verwaltungssenat im Land Niederösterreich. Die vor diesem belangte Bezirkshauptmannschaft Baden (BH) erstattete eine Stellungnahme, in der sie im Wesentlichen vorbrachte, auf Grund des ab 2. Dezember 2009 unrechtmäßigen Aufenthalts der Beschwerdeführerin im Bundesgebiet habe das einschreitende Polizeiorgan berechtigterweise annehmen können, dass der Reisepass in einem Verfahren nach dem FPG benötigt werde. Der Pass sei daher in Anwendung des § 38 FPG sichergestellt worden.

Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 23. April 2010 wies der Unabhängige Verwaltungssenat im Land Niederösterreich (die belangte Behörde) die erhobene Maßnahmenbeschwerde gemäß § 67a iVm § 67c AVG als unbegründet ab. Die Sicherstellung des Reisepasses sei - so die belangte Behörde im Ergebnis und unter Bezugnahme auf die Stellungnahme der BH - "unter rechtskonformer Auslegung und Anwendung der Bestimmung des § 38 FPG" erfolgt.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift seitens der belangten Behörde, zu der die Beschwerdeführerin eine Äußerung erstattete, erwogen:

1. Die gegenständliche Sicherstellung wurde ausschließlich auf § 38 FPG gestützt. Diese Bestimmung - in der hier noch anzuwendenden Stammfassung - lautet wie folgt:

"Sicherstellen von Beweismitteln

§ 38. (1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, Gegenstände und Dokumente, die für ein Verfahren oder für eine Abschiebung, Durchbeförderung, Zurückschiebung oder Zurückweisung nach diesem Bundesgesetz als Beweismittel benötigt werden, vorläufig sicherzustellen.

(2) Als Beweismittel gelten auch Gegenstände oder Dokumente, die im Zuge der Vollziehung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes, insbesondere zur Erlangung eines Ersatzreisedokuments für die Abschiebung, benötigt werden.

(3) Über die Sicherstellung von Beweismitteln ist dem Betroffenen eine schriftliche Bestätigung auszufolgen; die Beweismittel sind der Fremdenpolizeibehörde zu übergeben und von dieser, sobald sie nicht mehr für Verfahren oder für eine Abschiebung, Durchbeförderung, Zurückschiebung oder Zurückweisung nach diesem Bundesgesetz benötigt werden, dem Betroffenen zurückzustellen, es sei denn, sie wären nach einem anderen Bundesgesetz sicherzustellen."

Die ErläutRV (952 BlgNR 22. GP, 91) halten dazu (sprachliche Unvollständigkeit im Original) insbesondere fest, dass die Sicherstellung darauf abziele, "Beweismittel für eine Abschiebung, Durchbeförderung, Zurückweisung oder Zurückschiebung bei nach diesem Bundesgesetz zu sichern, worunter nach Abs. 2 auch Dokumente fallen, die zur Erlangung eines Dokuments für eine Abschiebung, z.B. eines Heimreisezertifikates, von Bedeutung sind".

Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes kann - entgegen der in der Administrativbeschwerde vertretenen Ansicht - nicht zweifelhaft sein, dass als "Beweismittel" auch (und vor allem) ein Reisepass in Betracht kommt. Das ergibt sich aus Abs. 2 des § 38 FPG, wonach als Beweismittel auch Dokumente gelten, die (u.a.) im Zuge der Vollziehung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes benötigt werden. Dass darunter auch ein Reisepass fällt, der für die Ausreise aus Österreich und zur Einreise (insbesondere) in den Heimatstaat des betreffenden Fremden erforderlich ist, liegt auf der Hand (so schon die hg. Ablehnungsbeschlüsse vom 17. Juli 2008, Zl. 2007/21/0234, und vom 22. Oktober 2009, Zl. 2008/21/0542).

2.1. Für Zwecke eines Asylverfahrens gibt es eine spezifische Sicherstellungsbefugnis in § 44 Abs. 4 Asylgesetz 2005 (AsylG 2005).

§ 44 AsylG 2005 hat nachstehenden Wortlaut:

"Befragung, Durchsuchung und erkennungsdienstliche Behandlung § 44. (1) Die Organe des öffentlichen

Sicherheitsdienstes haben einen Fremden,

1. 1. der der Erstaufnahmestelle vorzuführen ist;
2. 2. dessen Vorführung nach § 45 Abs. 1 und 2 unterbleibt oder
3. 3. der einen Antrag auf internationalen Schutz einbringt und in diesem Verfahren noch keiner Befragung unterzogen worden ist,

   einer ersten Befragung (§ 19 Abs. 1) zu unterziehen.

(2) Die Kleidung und mitgeführten Behältnisse eines Fremden,

1. 1. der der Erstaufnahmestelle vorzuführen ist;
2. 2. dessen Vorführung nach § 45 Abs. 1 und 2 unterbleibt oder
3. 3. der einen Antrag auf internationalen Schutz einbringt,

   sind zu durchsuchen, soweit nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Fremde Gegenstände und Dokumente, die Aufschluss über seine Identität, seine Staatsangehörigkeit, seinen Reiseweg oder seine Fluchtgründe geben können, mit sich führt und diese auch nicht auf Aufforderung vorlegt.

(3) Darüber hinaus sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, die Kleidung und mitgeführten Behältnisse eines Asylwerbers zu durchsuchen, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen in Verbindung mit einer Einvernahme anzunehmen ist, dass der Asylwerber Dokumente und Gegenstände mit sich führt, zu deren Herausgabe er gemäß § 15 Abs. 1 Z 5 verpflichtet ist und diese auch über Aufforderung nicht freiwillig heraus gibt.

(4) Bei einer Durchsuchung oder freiwilligen Herausgabe nach Abs. 2 oder 3 sind alle Dokumente und Gegenstände, die Aufschluss über die Identität, die Staatsangehörigkeit, den Reiseweg oder die Fluchtgründe des Fremden geben können, sicherzustellen. Die Sicherstellung ist dem Asylwerber schriftlich zu bestätigen. Die sichergestellten Dokumente und Gegenstände sind der Erstaufnahmestelle gleichzeitig mit der Vorführung des Fremden zu übergeben. Unterbleibt die Vorführung (§ 45 Abs. 1 und 2), so sind sichergestellte Dokumente und Gegenstände dem Bundesasylamt so schnell wie möglich zu übermitteln.

(5) Ein Fremder, der das 14. Lebensjahr vollendet hat und

1. 1. der der Erstaufnahmestelle vorzuführen ist;
2. 2. dessen Vorführung nach § 45 Abs. 1 und 2 unterbleibt oder
3. 3. der einen Antrag auf internationalen Schutz eingebracht hat,

   ist erkennungsdienstlich zu behandeln, soweit dies nicht bereits erfolgt ist.

(6) Die Befugnisse der Abs. 2 bis 5 stehen auch hiezu ermächtigten Organen des Bundesasylamtes (§ 58 Abs. 7) zu. Für diese Organe gilt die Verordnung des Bundesministers für Inneres, mit der Richtlinien für das Einschreiten der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes erlassen werden - RLV, BGBl. Nr. 266/1993."

In den ErläutRV (aaO., 67) wird zur dargestellten Sicherstellung nach § 44 Abs. 4 AsylG 2005 ausgeführt:

"Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, Fremde zu durchsuchen, wenn diese Dokumente und Gegenstände, die Aufschluss über den Fluchtweg oder Fluchtgründe geben könnten, trotz Aufforderung nicht vorweisen; bei der Durchsuchung sind alle Dokumente und Gegenstände sicherzustellen, die Aufschluss über den Reiseweg, die Staatsangehörigkeit oder die Fluchtgründe dieses Menschen geben können. Die Unterlagen und Gegenstände sind dem Bundesasylamt in der Erstaufnahmestelle zu übergeben. Die Amtshandlungen der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes in diesem Kontext werden dem Bundesasylamt zugerechnet."

2.2. Mit § 44 Abs. 4 AsylG 2005 stehen § 15 Abs. 1 Z 5 und § 21 AsylG 2005 in normativem Zusammenhang. Gemäß der erstgenannten Bestimmung (in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 4/2008) hat ein Asylwerber am Verfahren nach dem AsylG 2005 mitzuwirken; insbesondere hat er dem Bundesasylamt oder dem Asylgerichtshof alle ihm zur Verfügung stehenden Dokumente und Gegenstände am Beginn des Verfahrens, oder soweit diese erst während des Verfahrens hervorkommen oder zugänglich werden, unverzüglich zu übergeben, soweit diese für das Verfahren relevant sind.

§ 21 AsylG 2005 trifft folgende Anordnung:

"Beweismittel

§ 21. Sichergestellte oder gemäß § 15 Abs. 1 Z 5 übergebene Dokumente und Gegenstände sind dem Asylwerber so schnell wie möglich zurückzustellen, wenn sie für das Verfahren nach diesem Bundesgesetz, in einem Verfahren nach einem Vertrag über die Zuständigkeit zur Prüfung des Asylantrags oder des Antrages auf internationalen Schutz oder der Dublin-Verordnung nicht mehr benötigt werden. Die Sicherstellung nach anderen Bundesgesetzen bleibt unberührt. Die Beweismittel sind erforderlichenfalls der zuständigen Behörde oder dem zuständigen Gericht zu übergeben. Dem Betroffenen ist über Verlangen Auskunft zu geben und die Übergabe nach Satz 3 zu bestätigen."

Dazu heißt es in den ErläutRV (aaO., 45f.) auszugsweise:

"Alle sichergestellten Beweismittel sind nach Einsicht durch die Asylbehörde so schnell wie möglich den Eigentümern zurückzustellen. Bestehen Zweifel an der Echtheit von Urkunden, so wird - auch für das Asylverfahren - die Überprüfung dieser Dokumente, und somit ein weiteres Aufbewahren im Bereich des Bundesasylamtes, notwendig sein. Mit dieser flexiblen Regel soll dem Gedanken der Verhältnismäßigkeit Rechnung getragen werden; Dokumente dürfen nur solange sichergestellt bleiben, bis sie für das Verfahren nicht mehr notwendig sind.

Asylwerber sind damit nicht in einer anderen Lage, als jede Partei eines Verfahrens, die Dokumente oder andere Gegenstände der Behörde vorlegen muss, und daher kurzfristig über sie nicht verfügen kann. Ein solcher, auf Beweismittel beschränkter kurzfristiger Eingriff in das Eigentumsrecht, ist aber durch das öffentliche Interesse an der korrekten Ermittlung des Sachverhalts gerechtfertigt (VfGH 15. 10. 2004, G 237, 238/03).

Klargestellt wird auch, dass eine Rückgabe von Beweismitteln dann nicht zu erfolgen hat, wenn diese für andere behördliche oder gerichtliche Verfahren (etwa wegen Verdachts der Urkundenfälschung) sicherzustellen sind. Diese Beweismittel sind der zuständigen Behörde oder dem zuständigen Gericht zu übergeben, der Asylwerber ist darüber über Verlangen zu informieren und die Übergabe ist ihm von der Asylbehörde zu bestätigen."

3.1. Die Sicherstellung nach § 44 Abs. 4 AsylG 2005 ist von einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes vorzunehmen. Sie wird nach dem Wortlaut dieser Bestimmung nicht in dessen Ermessen gestellt, sondern ist bezüglich aller Dokumente und Gegenstände, die Aufschluss über die Identität, die Staatsangehörigkeit, den Reiseweg oder die Fluchtgründe des Fremden geben können - dass unter diese Dokumente auch ein Reisepass fällt, bedarf keiner Erörterung -, obligatorisch vorgesehen. In weiterer Folge sind die sichergestellten Dokumente und Gegenstände an das Bundesasylamt weiterzuleiten, das dann nach § 21 AsylG 2005 vorzugehen hat. Dabei stehen drei Alternativen zur Auswahl, uzw. bei Bedarf (die zitierten Materialien nennen beispielsweise Zweifel an der Echtheit von Urkunden) die weitere Aufbewahrung, sonst die Rückstellung an den Asylwerber oder als dritte Möglichkeit die Übermittlung an die zuständige Behörde/das zuständige Gericht, wenn über die Zwecke des Asylverfahrens hinaus ein Sicherstellungsbedürfnis nach anderen Bestimmungen besteht. Diesbezüglich nehmen die Materialien ausdrücklich auf ein gerichtliches Strafverfahren Bezug. Soweit überdies behördliche Verfahren angesprochen werden, ist aber klar auch die Sicherstellung nach § 38 FPG erfasst. Handelt es sich bei den nach § 44 Abs. 4 AsylG 2005 sichergestellten Dokumenten und Gegenständen somit (auch) um solche, die - in den Worten des § 38 Abs. 1 FPG - "für ein Verfahren oder für eine Abschiebung, Durchbeförderung, Zurückschiebung oder Zurückweisung nach diesem Bundesgesetz benötigt werden", so sind sie demnach vom Bundesasylamt, wenn sie dort nicht mehr benötigt werden, an die Fremdenpolizeibehörde weiterzuleiten.

3.2. Bei dieser Ausgangslage bleibt für die vorläufige Sicherstellung eines Reisepasses nach § 38 Abs. 1 FPG, die wie hier im Zuge der asylrechtlichen Erstbefragung erfolgte, in diesem Stadium kein Raum. Zunächst hat bei dieser Erstbefragung nämlich - nach dem Gesetzeswortlaut ausnahmslos und zwingend - eine Sicherstellung nach § 44 Abs. 4 AsylG 2005 zu erfolgen, sodass schon von daher nicht ersichtlich ist, inwieweit davon erfasste Gegenstände auch noch kumulativ Objekt einer Sicherstellung nach § 38 Abs. 1 FPG sein können. Dann ist aber in weiterer Folge bei einem entsprechenden Bedürfnis (weiter bestehenden Zwecken des Asylverfahrens allerdings nachgeordnet) ohnehin eine Übermittlung an die Fremdenpolizeibehörde (durch das Bundesasylamt) vorgesehen, weshalb es insoweit einer vorangehenden fremdenpolizeilichen Sicherstellungsbefugnis gar nicht bedarf.

3.3. Wie der Vollständigkeit halber festzuhalten ist, ergibt sich auf der Basis der - hier noch nicht anzuwendenden - Rechtslage nach dem FrÄG 2011 nichts Anderes (keine Befugnis zur vorläufigen Sicherstellung nach § 38 Abs. 1 FPG in Bezug auf einen Reisepass im Zuge der asylrechtlichen Erstbefragung). Zwar wurde § 38 Abs. 1 und 3 FPG dergestalt novelliert, dass jeweils nach der Wortfolge "nach diesem Bundesgesetz" die Wortfolge "oder dem AsylG 2005" eingefügt wird. Damit erfolgt nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes aber keine materielle Änderung der Rechtslage, sondern es wird nur eine Klarstellung in die Richtung vorgenommen, dass sich § 38 FPG, soweit er Abschiebungen anspricht, auch auf solche Abschiebungen erstreckt, die in Umsetzung asylrechtlicher Ausweisungen erfolgen. In diesem Sinn formuliert auch der Ausschussbericht (1160 BlgNR 24. GP, 8):

"Zugleich wurde durch die vorgeschlagenen Änderungen in § 38 Abs. 1 und 3 ergänzend klargestellt, dass die Sicherung eines Beweismittels auch für das fremdenpolizeiliche Verfahren zur Außerlandesbringung, welches auf eine asylrechtliche Ausweisungsentscheidung und damit auf ein bereits abgeschlossenes asylrechtliches Verfahren folgt, zulässig ist. Diese Norm stellt somit das fremdenpolizeiliche Anschlussstück zur Sicherstellungsbefugnis der Asylbehörden gemäß § 21 AsylG 2005 dar und wird damit keinesfalls in die spezielleren Regelungen des AsylG 2005 betreffend ein laufendes Asylverfahren eingegriffen."

Wenn § 38 FPG demnach einerseits als "fremdenpolizeiliches Anschlussstück" bezeichnet wird und andererseits zum Ausdruck kommt, dass damit in die spezielleren Regelungen des AsylG 2005 betreffend ein laufendes Asylverfahren nicht eingegriffen werden soll, so wird erkennbar, dass das eben unter 3.2. dargestellte Ergebnis in klarer Weise auch für die neue Rechtslage fortzuschreiben ist.

4. Wie schon eingangs unter Punkt 1. festgehalten, erfolgte die hier zu beurteilende Sicherstellung auf Grundlage des § 38 FPG. Eine Bezugnahme auf die in Punkt 2. dargestellten asylrechtlichen Vorschriften ist den Verwaltungsakten nicht zu entnehmen.

Lediglich die belangte Behörde hat ergänzend § 44 AsylG 2005, freilich ohne erkennbaren argumentativen Gehalt, angeschnitten. Das ist jedoch schon deshalb irrelevant, weil die Sicherstellung nicht auf diese Bestimmung - gegebenenfalls hätte die belangte Behörde im Übrigen das Bundesasylamt als Partei ihres Verfahrens heranzuziehen gehabt - gegründet worden war.

5. Nach dem Gesagten konnte § 38 FPG im vorliegenden Fall aber keine taugliche Basis für die von der Beschwerdeführerin bekämpfte Sicherstellung ihres Reisepasses bieten. Der dies verkennende bekämpfte Bescheid der belangten Behörde war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 30. August 2011