VwGH 2010/21/0234

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der 1980 geborene Beschwerdeführer ist russischer Staatsangehöriger und gehört der tschetschenischen Volksgruppe an. Er reiste am 7. April 2010 illegal mit dem Bus über Polen nach Österreich ein und stellte hier am 8. April 2010 einen Antrag auf internationalen Schutz. Das Bundesasylamt leitete in der Folge Konsultationen nach der Dublin-Verordnung (§ 2 Abs. 1 Z 8 AsylG 2005) ein, auf Grund derer sich Polen mit Erklärung vom 12. April 2010 zur Übernahme des Beschwerdeführers nach Art. 16 Abs. 1 lit. c Dublin-Verordnung verpflichtete. Das wurde dem in der Erstaufnahmestelle-Ost in Bundesbetreuung untergebrachten Beschwerdeführer im Zuge seiner asylrechtlichen Einvernahme am 23. April 2010 zur Kenntnis gebracht, der dazu angab, er wolle nicht nach Polen, weil "es dort zu gefährlich zum Leben ist. Meine Brüder sind hier. Ich möchte mit ihnen hier zusammenleben. In Polen habe ich niemanden". Diese Brüder, mit denen er jahrelang keinen Kontakt gehabt habe, hätten ihn hier "im Lager" besucht und etwas zu essen gebracht.

Mit Bescheid vom 26. April 2010, der vom Beschwerdeführer noch am selben Tag übernommen wurde, wurde sein Antrag auf internationalen Schutz gemäß § 5 AsylG 2005 zurückgewiesen; zugleich wurde er gemäß § 10 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005 nach Polen ausgewiesen.

Am 28. April 2010 wurde der Beschwerdeführer in Wien einer fremdenrechtlichen Kontrolle unterzogen, bei der er sich mit einer Verfahrenskarte nach § 50 AsylG 2005 mit dem Zusatz "Aufenthalt auf Gebiet Baden beschränkt (§ 12)" auswies. Sodann wurde er gemäß § 39 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG festgenommen und am 29. April 2010 niederschriftlich einvernommen. Dabei gab er

Nachstehendes an:

"F: Wo sind Sie in Österreich wohnhaft?

A: Im Lager Traiskirchen.

F: Was machen Sie dann in Wien, wenn Sie eine Gebietsbeschränkung für den Bezirk Baden auferlegt haben?

A: Ich wollte nur spazieren gehen und mir Wien anschauen.

F: Wann sind Sie nach Wien gefahren und wie?

A: Gestern Abend mit der Lokalbahn

F: Wo wollten Sie in Wien übernachten?

A: Ich wollte zurück nach Traiskirchen?

F: Waren Sie schon einmal in Wien?

A: Gestern Abend zum ersten Mal.

Mir wird zur Kenntnis gebracht, dass das Bundesasylamt eine

durchsetzbare wenn auch nicht rechtskräftige Ausweisung nach Polen erlassen hat.

A: Ich weiß das und will dagegen berufen und wollte mich mit Leuten in Wien beratschlagen.

V: Sie haben den Vertreter der Behörde bei der Beantwortung der Frage: Was Sie in Wien machen, angelogen. Was sagen Sie dazu?

A: Ich wollte hier Leute treffen, die mir das Berufungsverfahren erklären.

..."

In der Folge verhängte die Bundespolizeidirektion Wien mit Bescheid vom 29. April 2010 gemäß § 76 Abs. 2a Z 1 FPG iVm § 57 Abs. 1 AVG zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung (§ 10 AsylG 2005) und der Abschiebung (§ 46 FPG) Schubhaft gegen den Beschwerdeführer. Für die Anordnung der Schubhaft sei maßgebend, dass der Beschwerdeführer trotz auferlegter Gebietsbeschränkung gemäß § 12 AsylG 2005 in Wien angetroffen worden sei. Die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung des asylrechtlichen Verfahrens bzw. der Abschiebung sowie die Abstandnahme von der Anwendung gelinderer Mittel seien notwendig, weil der Beschwerdeführer am 28. April 2010 in Wien betreten worden sei, wobei sich ergeben habe, dass eine durchsetzbare aber noch nicht rechtskräftige Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 existiere. "Auf Grund des festgestellten Sachverhaltes" sei ein Sicherungsbedarf gemäß § 76 Abs. 2a Z 1 FPG als erwiesen anzusehen. Besondere Umstände in der Person des Beschwerdeführers, die der Schubhaft entgegenstünden, könnten nicht festgestellt werden, "zumal" der Beschwerdeführer bei seiner niederschriftlichen Einvernahme zuerst versucht habe, den wahren Grund seines Aufenthalts in Wien "zu vertuschen". Er habe sich trotz aufrechter Gebietsbeschränkung wissentlich nicht an diese gehalten und eine Kontaktierung seiner Botschaft gewünscht, was die Einstellung seines Asylverfahrens zur Folge haben könne.

Der Beschwerdeführer erhob Schubhaftbeschwerde. Darin brachte er u.a. vor, dass er in seinem Asylverfahren stets mitgewirkt, die Wahrheit angegeben und alle Termine bei den Asylbehörden wahrgenommen habe. Er sei seit Beginn seines Verfahrens in Traiskirchen in Grundversorgung untergebracht gewesen und habe keine Anstalten gemacht, sich dem fremdenpolizeilichen Verfahren zu entziehen; er habe lediglich seinen in Wien wohnhaften Bruder besuchen und sodann nach Traiskirchen zurückkehren wollen; das lasse sich auch daraus erkennen, dass er sein gesamtes Hab und Gut im Lager belassen habe.

Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 4. Mai 2010 wies die belangte Behörde die Schubhaftbeschwerde gemäß § 83 Abs. 1, 2 und 4 FPG iVm § 67c Abs. 3 AVG als unbegründet ab und stellte fest, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die Voraussetzungen für die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft (weiter) vorlägen. Die belangte Behörde legte ihrer Entscheidung im Wesentlichen den oben dargestellten Sachverhalt zugrunde. Rechtlich führte sie aus, dass gegen den Beschwerdeführer eine durchsetzbare Ausweisung nach Polen vorliege. Gemäß seiner Einvernahme vom 29. April 2010 wolle er nicht nach Polen. Weiters habe er sich nicht an die auferlegte Gebietsbeschränkung für den Bezirk Baden gehalten und sei zufällig in Wien aufgegriffen worden. Hinsichtlich seines Aufenthalts in Wien habe er drei verschiedene Angaben gemacht (spazieren gehen, Informationen bezüglich Berufungsverfahren einholen, Brüder treffen). Der Beschwerdeführer habe der Fremdenbehörde gegenüber - so die belangte Behörde weiter - nicht zu erkennen gegeben, Österreich freiwillig verlassen zu wollen. Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zufolge sei Schubhaft "notwendig", wenn die Annahme gerechtfertigt sei, dass beim Fremden keine Ausreisewilligkeit bestehe und somit durch die Verhängung der Schubhaft die rechtlich gebotene Ausreise gesichert werden solle. "Vor diesem Hintergrund (Mittellosigkeit, keine engen familiären Bindungen im Bundesgebiet, Missachtung der Gebietsvorschriften unter ständiger Änderung der Verantwortung, illegale Einreise)" erweise sich die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft gemäß § 76 Abs. 2a Z 1 FPG als notwendig und verhältnismäßig, um die fremdenpolizeilichen Verfahren sowie seine Abschiebung nach Polen zu sichern. Bei dem Beschwerdeführer bestehe nämlich auf Grund des bislang an den Tag gelegten Verhaltens (widersprüchliche Angaben, Entfernung aus der Gebietsbeschränkung nach Zustellung der Ausweisung, illegale Einreise, Weigerung nach Polen zurückzukehren) der begründete Verdacht, dass er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachkomme. Durch sein bisheriges Verhalten bzw. sein eigenes Vorbringen habe er eindeutig zu erkennen gegeben, dass er nicht nach Polen zurückkehren wolle und es sei daher zu befürchten, dass er versuchen werde, sich weiteren fremdenpolizeilichen Maßnahmen zu entziehen. Die Schubhaft sei somit unter Abstandnahme gelinderer Mittel unbedingt erforderlich, um die Überwachung der Ausreise des Beschwerdeführers zu gewährleisten. Besondere Umstände in der Person des Beschwerdeführers stünden der Schubhaft nicht entgegen. Deren Voraussetzungen lägen somit seit der Verhängung der Schubhaft vor. Weder aus dem Akt noch aus der Beschwerde ergebe sich ein Anhaltspunkt dafür, dass diese, die Rechtmäßigkeit der Schubhaft begründenden Umstände nunmehr weggefallen wären, sodass zum Zweck der Sicherung der fremdenpolizeilichen Verfahren und Maßnahmen die Fortsetzung der Schubhaft des Beschwerdeführers zum Zeitpunkt der Entscheidung erforderlich sei.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage durch die belangte Behörde erwogen:

1. Die im vorliegenden Fall maßgebliche Rechtslage stellt sich wie folgt dar:

1.1. Art. 1 und 2 des Bundesverfassungsgesetzes vom 29. November 1988 über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl. Nr. 684/1988, lauten:

"Artikel 1

(1) Jedermann hat das Recht auf Freiheit und Sicherheit (persönliche Freiheit).

(2) Niemand darf aus anderen als den in diesem Bundesverfassungsgesetz genannten Gründen oder auf eine andere als die gesetzlich vorgeschriebene Weise festgenommen oder angehalten werden.

(3) Der Entzug der persönlichen Freiheit darf nur gesetzlich vorgesehen werden, wenn dies nach dem Zweck der Maßnahme notwendig ist; die persönliche Freiheit darf jeweils nur entzogen werden, wenn und soweit dies nicht zum Zweck der Maßnahme außer Verhältnis steht.

(4) Wer festgenommen oder angehalten wird, ist unter Achtung der Menschenwürde und mit möglichster Schonung der Person zu behandeln und darf nur solchen Beschränkungen unterworfen werden, die dem Zweck der Anhaltung angemessen oder zur Wahrung von Sicherheit und Ordnung am Ort seiner Anhaltung notwendig sind.

Artikel 2

(1) Die persönliche Freiheit darf einem Menschen in folgenden Fällen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden:

1. 1. bis 6. ...
2. 7. wenn dies notwendig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung oder Auslieferung zu sichern.

(2) ..."

1.2. Bis zum 31. Dezember 2009 konnte Schubhaft (von Konstellationen in asylrechtlichen "Altfällen" abgesehen) nur auf Basis des § 76 Abs. 1 oder Abs. 2 FPG verhängt werden. Die genannten Absätze des § 76 FPG sowie der damit im Zusammenhang stehende § 77 Abs. 1 FPG haben seit Inkrafttreten des FPG am 1. Jänner 2006 unverändert folgenden Wortlaut:

"Schubhaft

§ 76. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

(2) Die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde kann über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn

1. gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung (§ 10 AsylG 2005) erlassen wurde;

2. gegen ihn nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;

3. gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Ausweisung (§§ 53 oder 54) oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot (§ 60) verhängt worden ist oder

4. auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.

...

Gelinderes Mittel

§ 77. (1) Die Behörde kann von der Anordnung der Schubhaft Abstand nehmen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass deren Zweck durch Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Gegen Minderjährige hat die Behörde gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn, sie hätte Grund zur Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann.

..."

1.3. Mit dem Fremdenrechtsänderungsgesetz 2009 - FrÄG 2009, BGBl. I Nr. 122, hat der Gesetzgeber in Gestalt des § 76 Abs. 2a FPG neue Schubhafttatbestände für Asylwerber geschaffen. Diese, am 1. Jänner 2010 in Kraft getretene Vorschrift ordnet an:

"Schubhaft

§ 76. ...

(2a) Die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde hat über einen Asylwerber Schubhaft anzuordnen, wenn

1. gegen den Asylwerber eine mit einer zurückweisenden Entscheidung gemäß § 5 AsylG 2005 verbundene durchsetzbare Ausweisung erlassen wurde oder ihm gemäß § 12a Abs. 1 AsylG 2005 ein faktischer Abschiebeschutz nicht zukommt;

2. eine Mitteilung gemäß § 29 Abs. 3 Z 4 bis 6 AsylG 2005 erfolgt ist und der Asylwerber die Gebietsbeschränkung gemäß § 12 Abs. 2 AsylG 2005 verletzt hat;

3. der Asylwerber die Meldeverpflichtung gemäß § 15a AsylG 2005 mehr als einmal verletzt hat;

4. der Asylwerber, gegen den nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde, der Mitwirkungsverpflichtung gemäß § 15 Abs. 1 Z 4 vorletzter Satz AsylG 2005 nicht nachgekommen ist, oder

5. der Asylwerber einen Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) gestellt hat und der faktische Abschiebeschutz gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 aufgehoben wurde,

und die Schubhaft für die Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung notwendig ist, es sei denn, dass besondere Umstände in der Person des Asylwerbers der Schubhaft entgegenstehen."

1.4. Die in § 76 Abs. 2a Z 2 FPG u.a. angesprochene Bestimmung des § 12 AsylG 2005 hat seit ihrer Novellierung durch das FrÄG 2009 folgenden Wortlaut:

"Faktischer Abschiebeschutz

§ 12. (1) Ein Fremder, der in Österreich einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, kann, außer in den Fällen des § 12a, bis zur Erlassung einer durchsetzbaren Entscheidung, bis zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens oder nach einer Einstellung bis zu dem Zeitpunkt, an dem eine Fortsetzung des Verfahrens gemäß § 24 Abs. 2 nicht mehr zulässig ist, weder zurückgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben werden (faktischer Abschiebeschutz); § 32 bleibt unberührt. Sein Aufenthalt im Bundesgebiet ist geduldet. Ein auf Grund anderer Bundesgesetze bestehendes Aufenthaltsrecht bleibt unberührt. § 36 Abs. 4 gilt.

(2) Der Aufenthalt eines Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat und dem kein Aufenthaltsrecht zukommt, ist für die Dauer des Zulassungsverfahrens vor dem Bundesasylamt lediglich im Gebiet der Bezirksverwaltungsbehörde, in dem sich sein Aufenthaltsort im Sinne des § 15 Abs. 1 Z 4 befindet, geduldet. Darüber hinaus ist sein Aufenthalt im gesamten Bundesgebiet geduldet, wenn und solange dies

1. 1. zur Erfüllung von gesetzlichen Pflichten notwendig ist;
2. 2. notwendig ist, um Ladungen von Gerichten und Verwaltungsbehörden Folge zu leisten oder

   3. für die Inanspruchnahme einer medizinischen Versorgung und Behandlung notwendig ist.

   Nach Abschluss des Zulassungsverfahrens vor dem Bundesasylamt ist der Aufenthalt des Fremden, solange ihm faktischer Abschiebeschutz zukommt, im gesamten Bundesgebiet geduldet."

2.1. Die ErläutRV zum FrÄG 2009 (330 BlgNR 24. GP) führen zur neu geschaffenen Regelung des § 76 Abs. 2a FPG in ihrem Allgemeinen Teil (S. 5) zunächst aus:

"Im Hinblick auf die oben dargestellten Änderungen im AsylG 2005 werden die Schubhafttatbestände des § 76 durch den neuen Abs. 2a erweitert und gestrafft. Unter bestimmten Voraussetzungen, wie insbesondere bei Vorliegen eines Folgeantrages, einer zurückweisenden Entscheidung in einem Dublin-Verfahren, bei Verletzungen der Meldeverpflichtungen oder der Gebietsbeschränkung ist Schubhaft zu verhängen, wenn eine Ausweisung bereits vorliegt oder ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde."

2.2. Im Besonderen Teil der ErläutRV (aaO 32) heißt es zu § 76 Abs. 2a FPG weiter:

"Mit dem neuen Abs. 2a werden insbesondere im Hinblick auf die mit vorliegendem Entwurf vorgeschlagenen Änderungen im AsylG 2005 erweiterte Schubhafttatbestände geschaffen. Demnach hat die Fremdenpolizeibehörde Schubhaft zu verhängen, wenn eine der in den Z 1 bis 5 angeführten Voraussetzungen vorliegt und die Schubhaft zur Sicherung eines Ausweisungsverfahrens oder der Abschiebung notwendig ist. Von der Schubhaft ist abzusehen, wenn ihr besondere Umstände in der Person des Asylwerbers entgegenstehen. Damit wird einerseits die notwendige Verhältnismäßigkeitsprüfung vorgesehen, gleichzeitig aber klargemacht, dass in den Fällen des Abs. 2a grundsätzlich von einem Sicherungsbedürfnis auszugehen sein wird. Dies erklärt sich aus den spezifischen Voraussetzungen der Z 1 bis 5, welche Fälle umfassen, in denen nicht nur ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde oder eine Ausweisung bereits erlassen wurde, sondern auch eine zeitnahe Außerlandesbringung bzw. die Verletzung von Rechtsvorschriften, insbesondere im Hinblick auf asylverfahrensrechtliche Vorschriften betreffend Mitwirkungs- und Meldeverpflichtungen, evident sind. Der Begriff der besonderen Umstände, die in der Person des Fremden liegen, wird insbesondere Alter und Gesundheitszustand umfassen.

Die Bestimmungen zum gelinderen Mittel gemäß § 77 bleiben von Abs. 2a unberührt."

2.3. In den ErläutRV zur Stammfassung des § 12 AsylG 2005 (952 BlgNR 22. GP 40) wurde ausgeführt, die Gebietsbeschränkung diene dem Asylverfahren, um die Erreichbarkeit des Asylwerbers während des Zulassungsverfahrens sicherzustellen. Die ErläutRV zum FrÄG 2009 (aaO. 10 f.) halten - auszugsweise - fest:

"Abs. 2 regelt, wie bisher, die Duldung und Gebietsbeschränkung für Asylwerber, denen kein Aufenthaltsrecht zukommt. Die Gebietsbeschränkung soll künftig nicht mehr mit maximal 20 Tagen beschränkt sein, sondern für die gesamte Dauer des Zulassungsverfahrens vor dem Bundesasylamt gelten. Das bedeutet, dass die Gebietsbeschränkung in jenen Fällen, in denen das Zulassungsverfahren zulässigerweise über einen längeren Zeitraum geführt wird (vgl. dazu § 28 Abs. 2 samt den dazu vorgeschlagenen Änderungen), auch die Gebietsbeschränkung weiter aufrecht bleibt. In der Praxis ist dies lediglich in Dublin-Fällen, in denen ein Konsultationsverfahren mit einem anderen Mitgliedstaat geführt wird, von Bedeutung. In diesen Fällen wird sich die vorgeschlagene Neuregelung in einer tatsächlichen, üblicherweise wenige Wochen betragenden, Verlängerung der zeitlichen Dauer der Gebietsbeschränkung niederschlagen. Alle anderen Fälle werden in der überwiegenden Mehrzahl binnen der vorgesehenen 20 Tage abgewickelt. Unabdingbar ist dabei allerdings, dass der Asylwerber dem Verfahren zur Verfügung steht und daran mitwirkt (vgl. dazu auch § 28 Abs. 2 vorletzter Satz). Die Gebietsbeschränkung endet aber jedenfalls mit der Entscheidung des Bundesasylamts. ..."

3. Im gegenständlichen Fall wurde der Schubhafttatbestand des § 76 Abs. 2a Z 1 erster Fall FPG herangezogen.

3.1. Für die Tatbestände des § 76 Abs. 2a FPG insgesamt ist charakteristisch, dass die Behörde bei Vorliegen der Voraussetzungen die Schubhaft anzuordnen "hat". Insoweit unterscheidet sich § 76 Abs. 2a FPG strukturell von § 76 Abs. 1 und § 76 Abs. 2 FPG, wo vorgesehen ist, dass Schubhaft unter den dort näher umschriebenen Bedingungen verhängt werden "kann". Demgegenüber findet sich in § 76 Abs. 2a FPG insoweit eine Parallele zu § 76 Abs. 1 FPG, als dort - explizit - die Verhängung von Schubhaft an das Kriterium ihrer "Notwendigkeit" für die Sicherung des Verfahrens oder zur Sicherung der Abschiebung geknüpft wird. Das ist in § 76 Abs. 2 FPG nicht der Fall. Alle Schubhafttatbestände sind indes im Sinn der unter 1.1. zitierten Bestimmungen des Bundesverfassungsgesetzes vom 29. November 1988 über den Schutz der persönlichen Freiheit auszulegen. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang auf Art. 1 Abs. 3 des genannten Verfassungsgesetzes hinzuweisen, aus dem sich das für alle Freiheitsentziehungen geltende Gebot der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit ergibt, deren Prüfung im Einzelfall eine entsprechende Interessenabwägung verlangt. Für die Schubhaft ergibt sich das im Übrigen auch noch aus der Wendung "... wenn dies notwendig ist, um ..." in Art. 2 Abs. 1 Z 7. Dementsprechend hat der Verfassungsgerichtshof - nachdem er bereits in seinem Erkenntnis vom 24. Juni 2006, B 362/06, die Verpflichtung der Behörden betont hatte, von der Anwendung der Schubhaft jedenfalls Abstand zu nehmen, wenn sie im Einzelfall nicht notwendig und verhältnismäßig ist - in seinem Erkenntnis vom 15. Juni 2007, B 1330/06 und B 1331/06, klargestellt, dass die Behörden in allen Fällen des § 76 Abs. 2 FPG unter Bedachtnahme auf das verfassungsrechtliche Gebot der Verhältnismäßigkeit verpflichtet sind, eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung des Verfahrens und der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen vorzunehmen. Der Verwaltungsgerichtshof hat dazu beginnend mit dem Erkenntnis vom 30. August 2007, Zl. 2007/21/0043, mehrfach festgehalten, dass die Schubhaft auch dann, wenn sie auf einen der Tatbestände des § 76 Abs. 2 FPG gestützt werden soll, stets nur ultima ratio sein dürfe.

3.2. Schon auf Grund der ausdrücklichen Bezugnahme auf das Kriterium der "Notwendigkeit" kann es - zumal vor dem Hintergrund der dargestellten und in der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zum Ausdruck kommenden verfassungsrechtlichen Überlegungen - nicht zweifelhaft sein, dass sich auch im Anwendungsbereich des § 76 Abs. 2a FPG Schubhaft nur dann als zulässig erweist, wenn sie notwendig und verhältnismäßig ist, dass sie - in den Worten des zitierten Erkenntnisses vom 30. August 2007 - "stets nur ultima ratio sein darf". Das bringen letztlich auch die ErläutRV zu dieser Bestimmung (siehe oben 2.2.) zum Ausdruck, wenn sie auf die "notwendige Verhältnismäßigkeitsprüfung" hinweisen. Dass - wie die erwähnten ErläutRV weiter ausführen - in den Fällen des § 76 Abs. 2a FPG grundsätzlich von einem Sicherungsbedürfnis auszugehen sein werde, steht dem nicht entgegen. Diese Annahme hat nämlich sinngemäß schon in der bisherigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 76 Abs. 2 FPG insofern Niederschlag gefunden, als zu dieser Bestimmung ausgesprochen wurde, dass sich mit dem Fortschreiten der einzelnen Phasen des Asylverfahrens aus der Sicht des Asylwerbers die Wahrscheinlichkeit verdichte, dass er letztlich abgeschoben werden könnte; insbesondere nach Vorliegen einer durchsetzbaren Ausweisung könnten dann u.U. auch weniger ausgeprägte Hinweise auf eine Vereitelung oder Erschwerung der Aufenthaltsbeendigung für die Annahme eines Sicherungsbedarfs genügen (vgl. zuletzt das Erkenntnis vom 25. März 2010, Zl. 2008/21/0617).

Der Tatbestand des § 76 Abs. 2a Z 1 FPG in der hier zu beurteilenden ersten Variante (gegen den Asylwerber wurde eine mit einer zurückweisenden Entscheidung gemäß § 5 AsylG 2005 verbundene durchsetzbare Ausweisung erlassen) stellt sich als Sonderfall zu § 76 Abs. 2 Z 1 FPG dar. Auch in seinem Anwendungsbereich - Ähnliches gilt mit unterschiedlicher Gewichtung für die anderen Tatbestände des § 76 Abs. 2a FPG - bedarf es daher "weniger ausgeprägter Hinweise" im Sinn des vorzitierten Erkenntnisses vom 25. März 2010. Zu betonen ist allerdings, dass solche Hinweise neben dem Vorliegen des Schubhaftgrundes aber auch im Fall des § 76 Abs. 2a Z 1 FPG immer erforderlich sind; einem Automatismus dergestalt, dass aus der Verwirklichung des Schubhafttatbestandes des § 76 Abs. 2a Z 1 FPG ohne Weiteres ein die Schubhaft rechtfertigendes Sicherungsbedürfnis folge, muss am Boden des Gesetzes eine Absage erteilt werden. Anderes lässt sich angesichts der erwähnten verfassungsrechtlichen Grundlagen auch nicht aus dem Ausdruck "hat" in den einleitenden Worten des § 76 Abs. 2a FPG ableiten. Dabei ist zunächst klarzustellen, dass auch bei diesen Schubhafttatbeständen gemäß dem oben angesprochenen "ultima ratio-Prinzip" mit der Verhängung (bloß) eines gelinderen Mittels vorzugehen ist, wenn einem allfälligen Sicherungsbedürfnis schon auf diesem Weg Genüge getan werden kann (so auch die ErläutRV, wenn sie darauf hinweisen, dass die Bestimmungen zum gelinderen Mittel gemäß § 77 FPG von Abs. 2a des § 76 FPG unberührt bleiben). Davon ausgehend kann das besagte "hat" aber zwanglos in dem Sinn gedeutet werden, dass die Behörde in den Fällen des § 76 Abs. 2a FPG nicht den ihr sonst zukommenden Ermessensspielraum innehat, trotz eines die Schubhaft gebietenden Sicherungsbedarfs davon Abstand zu nehmen und bloß ein gelinderes Mittel zu verhängen (zu diesem sonst bestehenden Ermessensspielraum siehe das hg. Erkenntnis vom 25. März 2010, Zl. 2009/21/0276, aE.). Auch ein solcher - im Einzelfall zu begründender - Sicherungsbedarf führt freilich nicht zur Schubhaft, wenn im Sinn des letzten Halbsatzes des § 76 Abs. 2a FPG "besondere Umstände in der Person des Asylwerbers der Schubhaft entgegenstehen".

Dass demgegenüber im Allgemeinen Teil der ErläutRV schlichtweg auf eine obligatorische Schubhaftverhängung Bezug genommen wird, ist schon deshalb ohne Aussagekraft, weil diese Passage der ErläutRV noch aus einer früheren Phase des Gesetzwerdungsprozesses stammt und § 76 Abs. 2a FPG auf Grund von Einwänden im Begutachtungsverfahren durch Einfügung des Kriteriums der Notwendigkeit umformuliert wurde.

4.1. Untersucht man vor dem dargestellten Hintergrund den bekämpften Bescheid, so zeigt sich, dass die belangte Behörde - ebenso wie die die Schubhaft anordnende Bundespolizeidirektion Wien - zur Begründung des Sicherungsbedarfs wesentlich die "Entfernung aus der Gebietsbeschränkung" seitens des Beschwerdeführers ins Treffen führte. Dazu ist zunächst anzumerken, dass die Verletzung der Gebietsbeschränkung den Schubhafttatbestand des § 76 Abs. 2a Z 2 FPG verwirklicht, wenn überdies eine Mitteilung gemäß § 29 Abs. 3 Z 4 bis 6 AsylG 2005 erfolgte. Es ist allerdings davon auszugehen, dass dieser Schubhafttatbestand nur im Zulassungsverfahren zur Anwendung kommen soll und nach Erlassung einer mit einer zurückweisenden Entscheidung gemäß § 5 AsylG 2005 verbundenen durchsetzbaren Ausweisung vom Schubhafttatbestand des § 76 Abs. 2a Z 1 FPG verdrängt wird. Demgemäß erweist es sich jedenfalls als rechtens, dass gegen den Beschwerdeführer, gegen den mit 26. April 2010 eine mit § 5 AsylG 2005 verbundene durchsetzbare Ausweisung erlassen worden war, nicht (auch) § 76 Abs. 2a Z 2 FPG als Schubhaftgrund herangezogen wurde.

Im Übrigen lag die dem Beschwerdeführer für den 28. April 2010 angelastete Verletzung der Gebietsbeschränkung gemäß § 12 Abs. 2 AsylG 2005 aber gar nicht vor. Die Gebietsbeschränkung nach der genannten Bestimmung kommt nämlich nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut nur für die Dauer des Zulassungsverfahrens vor dem Bundesasylamt zum Tragen, was auch mit dem einschränkenden Charakter des § 12 Abs. 2 AsylG 2005 gegenüber der mit dem faktischen Abschiebeschutz nach § 12 Abs. 1 AsylG 2005 einhergehenden Duldung - grundsätzlich für das gesamte Bundesgebiet - im Einklang steht (vgl. in diesem Sinn auch die oben wiedergegebenen ErläutRV zu § 12 AsylG 2005). Gegen den Beschwerdeführer war aber bereits mit 26. April 2010 die durchsetzbare Entscheidung des Bundesasylamtes erlassen worden.

4.2. Weiters haben die Behörden argumentiert, dass der Beschwerdeführer hinsichtlich seines Aufenthalts am 28. April 2010 in Wien widersprüchliche Angaben gemacht habe. Dieser Vorwurf ist freilich schon von vornherein dadurch relativiert, dass ihm der - wie gezeigt unrichtige - Vorhalt zu Grunde liegt, der Beschwerdeführer habe gegen § 12 Abs. 2 AsylG 2005 verstoßen. Davon abgesehen ist aber der in der vorliegenden Beschwerde vertretenen Ansicht zu folgen, dass sich die vom Beschwerdeführer zu seinem Aufenthalt in Wien getätigten Angaben (spazieren gehen und Informationen bezüglich Berufungsverfahren einholen einerseits sowie Kontakt mit Brüdern andererseits) durchaus vereinbaren lassen.

4.3. Seitens der belangten Behörde wurde der Sicherungsbedarf überdies darauf gestützt, dass der Beschwerdeführer nicht ausreisewillig sei. Dazu hat sie sich auf Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vor allem aus den Jahren 1993 bis 1996 berufen, die allerdings seit dem hg. Erkenntnis vom 8. September 2005, Zl. 2005/21/0301, überholt ist und insbesondere für das FPG nicht aufrecht erhalten wurde. In diesem Sinn ist auch zu § 76 Abs. 2a FPG klarzustellen, dass fehlende Ausreisewilligkeit - für sich allein, wenn sie nicht in besonderen Umständen Niederschlag findet - die Verhängung von Schubhaft nicht zu rechtfertigen vermag, zumal das asylrechtliche Verfahren in den Fällen des § 76 Abs. 2a FPG noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist. Bezeichnender Weise hat sich die nach Ansicht der belangten Behörde in der Einvernahme des Beschwerdeführers vom 29. April 2010 zum Ausdruck gebrachte Absicht, nicht nach Polen zu wollen, nur darin manifestiert, dass er erklärte, gegen die Entscheidung des Bundesasylamtes Berufung erheben zu wollen. Dass die belangte Behörde überdies mehrfach auf die Abschiebevoraussetzungen des § 46 Abs. 1 FPG, die ein Sicherungsbedürfnis nicht zu begründen vermögen, Bezug genommen hat (Überwachung der Ausreise des Beschwerdeführers bzw. er sei seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen), sei lediglich der Vollständigkeit halber angemerkt.

4.4. Damit bleibt nur mehr auf die von der belangten Behörde überdies angeführten Umstände der Mittellosigkeit, des Fehlens von engen familiären Bindungen im Bundesgebiet und der illegalen Einreise des Beschwerdeführers einzugehen. Dass die Heranziehung dieser Gesichtspunkte bei Asylwerbern in der Situation des Beschwerdeführers regelmäßig verfehlt ist, hat der Verwaltungsgerichtshof freilich zu den Tatbeständen des § 76 Abs. 2 FPG in ständiger Judikatur zum Ausdruck gebracht (vgl. für viele das hg. Erkenntnis vom 28. Februar 2008, Zl. 2007/21/0512). Für die Tatbestände des § 76 Abs. 2a FPG kann nichts Anderes gelten.

5. Wie oben zu 3. näher dargelegt, bedarf es auch bei Heranziehung eines Schubhaftgrundes nach § 76 Abs. 2a FPG der gerechtfertigten Annahme, der Fremde werde sich dem Verfahren zur Erlassung einer Ausweisung nach § 10 AsylG 2005 oder nach Vorliegen einer solchen Ausweisung der Abschiebung (insbesondere) durch Untertauchen entziehen oder es/sie zumindest wesentlich erschweren. Die Überlegungen der belangten Behörde vermögen nach dem zu 4. Gesagten diese Annahme in Bezug auf den Beschwerdeführer nicht zu tragen. Entscheidend ist vielmehr sein an den Tag gelegtes "Vorverhalten", wobei neben der Art und den Umständen seiner Reisebewegung sowie des Behördenkontaktes in Österreich u. a. auch jene Gesichtspunkte, die der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde an die belangte Behörde vorgebracht hat, nämlich dass er stets am asylrechtlichen Verfahren mitgewirkt, die Wahrheit angegeben, alle Termine wahrgenommen und keine Anstalten gemacht habe, sich "dem fremdenpolizeilichen Verfahren" zu entziehen, eine Rolle spielen. Das alles wäre von der belangten Behörde im Rahmen einer mündliche Verhandlung zu klären gewesen. Gegebenenfalls könnte bei Fehlen sonstiger gegenteiliger Anhaltspunkte nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes nicht gesagt werden, die Schubhaft sei in dem in § 76 Abs. 2a FPG umschriebenen Sinn "notwendig". Das hat die belangte Behörde verkannt, weshalb ihr Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen der prävalierenden Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 26. August 2010