VwGH 2007/15/0037

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die Beschwerdeführerin wird gebildet durch M. P. und K. P., die Eigentümer eines in der Steiermark gelegenen Grundstückes waren. Am 7. Dezember 2004 hat die Beschwerdeführerin eine Betriebseröffnung zum 7. Jänner 2004 bekannt gegeben und angeführt, dass sich M. P. und K. P. (Ehegatten) zu einer Gemeinschaft zum Zwecke des Grundstückhandels zusammengeschlossen haben. Am 11. Februar 2005 hat die Beschwerdeführerin Umsatzsteuervoranmeldungen für Voranmeldungszeiträume des Jahres 2004 eingereicht.

In der Niederschrift vom 18. Mai 2005 über die Schlussbesprechung anlässlich einer Außenprüfung wird u. a. festgehalten, M. P. und K. P. hätten den Entschluss zur Errichtung des Wohngebäudes auf dem in Rede stehenden Grundstück gefasst. Sie hätten am 26. April 2004 das Ansuchen auf Errichtung eines Einfamilienhauses an die Baubehörde gestellt. Am 21. Dezember 2004 hätten sie ihren Wohnsitz in das neu errichtete Einfamilienhaus verlegt. Das Grundstück weise ein Ausmaß von 890 m2 auf, das Einfamilienhaus eine Wohnfläche von ca. 108 m2 im Erdgeschoss und 74 m2 im Obergeschoss. Die Beschwerdeführerin habe das Einfamilienhaus mit Kaufvertrag vom Dezember 2004 an die L-GmbH verkauft. Mit Mietvertrag vom 25. Jänner 2005 sei es von Herrn K. P. zurückgemietet worden. Der Verkauf des mit dem Einfamilienhaus bebauten Grundstückes an die L-GmbH sei das erste und bislang einzige Geschäft der Beschwerdeführerin gewesen. Die Beschwerdeführerin habe mit Ausgangsrechnung 1/2004 vom 20. Dezember 2004 Leistungen der (von ihr am 22. März 2004 beauftragten) Baufirma G. betreffend die Errichtung des Einfamilienhauses der L-GmbH weiter verrechnet. Die L-GmbH sei erst mit Gesellschaftsvertrag vom 15. November 2004 gegründet worden.

Die Beschwerdeführerin mache als Eigentümergemeinschaft für das Jahr 2004 die Vorsteuern aus der Errichtung des Einfamilienhauses in Höhe von EUR 44.638,86 geltend. Das Ehepaar M. P. und K. P. habe das Grundstück mit Kaufvertrag vom 4. Mai 2004 erworben, aber bereits am 26. April 2004 ein Bauansuchen gestellt. Für die Prüfer sei von Bedeutung, dass das errichtete Einfamilienhaus zur Gänze der Befriedigung des persönlichen Wohnbedürfnisses von K. P. diene. Die Fertigstellung des Einfamilienhauses sei spätestens am 21. Dezember 2004 erfolgt, als die Ehegatten M. P. und K. P. in dieses Haus eingezogen seien. Im Vordergrund der Betätigung der Beschwerdeführerin stehe nicht die Erzielung von Umsätzen, sondern die Befriedigung des Wohnbedürfnisses, also eine private Veranlassung. Die Tätigkeit der Beschwerdeführerin habe darin bestanden, das auf dem zunächst M. P. und K. P. gehörenden Grundstück durch diese errichtete Wohnhaus einem der beiden vormaligen Miteigentümer zur privaten Nutzung für Wohnzwecke zu überlassen. Die Aufwendungen, für welche der Vorsteuerabzug begehrt werde, seien demnach Kosten der Lebensführung der seinerzeitigen Miteigentümer M. P. und K. P.

Die Ehegatten P. seien an der Errichtung des Einfamilienhauses und der späteren Nutzung interessiert gewesen, das Haus sei auf deren persönliche Bedürfnisse zugeschnitten. Die Ehegatten P. hätten das Bauansuchen gestellt; diesen sei die Baubewilligung erteilt worden (im April 2004) und die Benutzungsbewilligung (im Februar 2005). Das Einfamilienhaus sei von vorneherein deshalb errichtet worden, um es anschließend zu privaten Wohnzwecken verwenden zu können. Der Verkauf vom Dezember 2004 an die L-GmbH sei zeitlich nach der Errichtung des Einfamilienhauses und nach dem Bezug durch die Ehegatten am 21. Dezember 2004 erfolgt. Ein Wohngebäude, welches zur Gänze einem vormaligen Miteigentümer für Wohnzwecke vermietet werde, sei nicht dem Unternehmensbereich zuzuordnen.

Das Finanzamt setzte die Umsatzsteuervorauszahlungen für April bis September 2004 mit Null EUR fest. Bei Festsetzung der Vorauszahlungen für Oktober bis Dezember 2004 ging das Finanzamt ebenfalls von Umsätzen und Vorsteuern in Höhe von Null EUR aus, setzte allerdings eine Steuerschuld gemäß § 11 Abs. 12 UStG in Höhe von EUR 46.379,04 fest (Ausfertigungsdatum der Bescheide: 20. Mai 2005).

Mit Umsatzsteuerbescheid für das Jahr 2004 vom 6. Februar 2006 ging das Finanzamt erneut davon aus, dass die Beschwerdeführerin keine Umsätze getätigt habe und keine Vorsteuern geltend machen dürfe, und setzte erneut eine Steuerschuld auf Grund der Rechnungslegung nach § 11 Abs. 12 UStG fest. In der Begründung des Umsatzsteuerbescheides wird auf die Niederschrift vom 18. Mai 2005 verwiesen. Mit der Erlassung des Umsatzsteuerbescheides sind die Bescheide betreffend Festsetzung von Umsatzsteuervorauszahlungen aus dem Rechtsbestand ausgeschieden.

Das Finanzamt erließ gegenüber der Beschwerdeführerin zugleich einen Bescheid, mit welchem es aussprach, dass Einkünfte nicht iSd § 188 BAO festzustellen seien.

Die Beschwerdeführerin brachte Berufung gegen diese Bescheide ein und begehrte die erklärungsgemäße Veranlagung zur Umsatzsteuer 2004 sowie die Aufhebung des Nichtfeststellungsbescheides und die erklärungsgemäße Feststellung der Einkünfte. Zur Begründung wird ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe im Jahr 2004 steuerpflichtige Umsätze von 231.895,18 EUR erzielt. Als "Ist-Versteuerer" habe sie nur den im Jahr 2004 zugeflossenen Betrag von 94.979,17 EUR zu erfassen. Unter Berücksichtigung der Vorsteuern von EUR 44.638,86 ergebe sich sohin eine erklärungsgemäß festzusetzende Gutschrift von EUR 25.643,03. Die Beschwerdeführerin sei am 7. Jänner 2004 gegründet worden, ihr Unternehmensgegenstand sei die Errichtung und Veräußerung von Gebäuden (Liegenschaften). Die Beschwerdeführerin habe das streitgegenständliche Grundstück bis einschließlich Dezember 2004 teilweise bebaut (halbfertiger Bau) und in diesem Zustand mit den Kaufvereinbarungen vom 20. Dezember 2004 und vom 23. Dezember 2004 der L-GmbH veräußert. Der Kaufpreis sowie die Kaufabwicklung seien fremdüblich. Unabhängig davon, dass die Ehegatten M. P. und K. P. sich am 21. Dezember 2004 im Einfamilienhaus auf dem streitgegenständlichen Grundstück polizeilich gemeldet hätten, hätten sie dieses tatsächlich erst am 1. Jänner 2005 bezogen. Es sei am 25. Jänner 2005 ein Mietvertrag zwischen der L-GmbH als Vermieterin sowie K. P. als Mieter geschlossen worden. Die Nutzung durch die Beschwerdeführerin oder die Ehegatten M. P. und K. P. sei im Jahr 2004 noch gar nicht möglich gewesen, da das Gebäude mangels Fertigstellung nicht nutzbar gewesen sei. Die Fertigstellung und Nutzbarmachung des Gebäudes sei erst durch die L-GmbH erfolgt. 80 Prozent der Gesellschafter der L-GmbH seien dem Ehepaar M. P. und K. P. gegenüber fremd. Es werde darauf hingewiesen, dass die zwischen der Beschwerdeführerin und der L-GmbH abgeschlossenen Verträge bereits seit der Gründung der L-GmbH existierten, aber erst am 20./23. Dezember 2004 schriftlich ausgefertigt worden seien. M. P. sei zwar Geschäftsführerin der L-GmbH, aber nur mit 2 Prozent an dieser beteiligt.

Die Beschwerdeführerin habe das Grundstück zum Zwecke der Weiterveräußerung teilweise bebaut. Die teilweise Bebauung beziehe sich darauf, dass die Beschwerdeführerin ein halbfertiges Gebäude errichtet habe, welches zur privaten oder betrieblichen Nutzung (noch) untauglich gewesen sei und mit Kaufvertrag vom 20. Dezember 2004 sowie mit Kaufvertrag vom 23. Dezember 2004 an die L-GmbH veräußert worden sei. Der Umstand, dass Baubewilligungen etc. auf die Namen M. P. und K. P. lauteten, stehe dazu nicht im Widerspruch, da diese die Miteigentümer gewesen seien und von den Baubehörden nicht erwartet werden könne, den präzisen Wortlaut "Eigentümergemeinschaft (K. P. und Mitbesitzer)" anzuführen.

Die Vermietung des Grundstückes sei durch die L-GmbH als neue Eigentümerin am 1. Jänner 2005 erfolgt. Der Rechtstitel für die private Nutzung des Grundstückes ab 1. Jänner 2005 durch K. P. sei der Mietvertrag vom 25. Jänner 2005 zwischen der L-GmbH als Vermieterin und K. P. als Mieter. Dieser Mietvertrag sei als fremdüblich zu bezeichnen. Die Tatsache, dass die L-GmbH Herrn K. P. gestattet habe, sich schon am 21. Dezember 2004 im Mietobjekt anzumelden und Umzugsaktivitäten zu setzen, sei nur auf ein Entgegenkommen des Vermieters zurückzuführen.

Die Ehegatten P. seien auf Grund ihrer Einkommensverhältnisse nicht in der Lage gewesen, das streitgegenständliche Einfamilienhaus selbst fertig zu stellen und hiefür die Kreditfinanzierung zu übernehmen. Darin liege der wirtschaftliche Grund für das Handeln der Beschwerdeführerin, ein halbfertiges Objekt zu errichten und sodann mangels wirtschaftlicher Fertigstellungsmöglichkeit zu verkaufen. Die Beschwerdeführerin verweise auch darauf, dass sie durch den Verkauf des Objektes keinen umsatzsteuerlichen Vorteil lukriert habe. Die Beschwerdeführerin habe im Jahr 2004 in Rechnungen Umsatzsteuer von EUR 46.379,04 ausgewiesen, die geltend gemachte Vorsteuer betrage lediglich EUR 44.638,86, sodass sich per Saldo eine Zahllast von EUR 1.740,18 ergebe.

Den Ausführungen des Finanzamtes in der Niederschrift vom 18. Mai 2005, wonach die Beschwerdeführerin erst "ein" Projekt, nämlich den Verkauf des Grundstückes an die L-GmbH abgewickelt habe, sei entgegen zu halten, dass die Beschwerdeführerin zwar beabsichtige, weitere Objekte abzuwickeln, dies für die umsatzsteuerliche Beurteilung des Zeitraumes (Juli bis Dezember) 2004 aber völlig irrrelevant sei.

Mit Bescheid vom 14. Dezember 2004 habe die Finanzbehörde der Beschwerdeführerin eine UID-Nummer zugeteilt und demzufolge ihre Unternehmereigenschaft bestätigt. Tatsächlich sei die Beschwerdeführerin durch Erwerb einer Liegenschaft, deren teilweise Bebauung und den Verkauf der teilweise bebauten Liegenschaft unternehmerisch tätig geworden. Da aus diesem Titel eine unternehmerische Tätigkeit tatsächlich gegeben gewesen und noch immer gegeben sei und die Finanzbehörde dies durch die Vergabe einer UID-Nummer bestätige, könne sich die Finanzbehörde nicht auf die private Nutzung des Objektes durch die Beschwerdeführerin berufen, zumal die Nutzung während der Zeit, in welcher die Beschwerdeführerin noch Eigentümerin gewesen sei, bautechnisch (mangels Fertigstellung) noch nicht möglich gewesen sei. Eine Unternehmereigenschaft dürfe auch nicht rückwirkend aberkannt werden.

Da die Beschwerdeführerin Unternehmerin sei und eine steuerpflichtige Leistung ausgeführt habe, komme die Steuerschuld auf Grund Rechnungslegung gemäß § 11 Abs. 12 UStG nicht in Betracht. Vom Zeitpunkt der Anschaffung des Grundstückes bis zur Veräußerung an die L-GmbH habe die Beschwerdeführerin sämtliche umsatzsteuerrechtlichen Erfordernisse für die Umsatzsteuerpflicht und den Vorsteuerabzug erfüllt. Nicht unerwähnt bleibe, dass die Finanzbehörde die im Kalenderjahr 2005 und 2006 von der Beschwerdeführerin eingereichten Umsatzsteuervoranmeldungen Jänner bis Dezember 2005 und die dazugehörigen Umsatzsteuerzahlungen anerkannt habe.

Der Umstand, dass M. P und K. P im Ausmaß von EUR 228.000,-- (bei einem gesamten Investitionsvolumen von EUR 580.000,--) Haftungen für Kredite der L-GmbH übernommen hätten, führe zu keiner anderen Beurteilung. Die Ehegatten P. seien aus wirtschaftlichen Gründen bereit gewesen, über die Erzielung des Kaufpreises hinaus ergänzende subsidiäre Verpflichtungen einzugehen, damit das Verkaufsgeschäft zu Stande komme.

Mit dem angefochtenen Bescheid, soweit er Umsatzsteuer betrifft, wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab. Gemäß § 2 Abs. 1 UStG 1994 sei Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbstständig ausübt. Gewerblich oder beruflich sei jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen. Die gewerbliche oder berufliche Tätigkeit werde dann nachhaltig ausgeübt, wenn sie dauerhaft auf die Erzielung von Einnahmen angelegt sei. Eine einmalige Tätigkeit sei grundsätzlich als nicht nachhaltig anzusehen. Dies wäre nur dann der Fall, wenn sich aus objektiven Umständen ergebe, dass noch andere Geschäfte, im gegebenen Zusammenhang Grundstücksgeschäfte, geplant gewesen wären. Eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG 1994 beginne bereits mit der Dritten gegenüber erkennbaren Vorbereitung einer Leistung. Der Steuerpflichtige müsse der Behörde seine Absicht, steuerbare Umsätze vorzubereiten, durch objektive Nachweise belegen.

Ob die behauptete Absicht, durch Veräußerung von Liegenschaften unternehmerisch tätig zu werden, als erwiesen anzunehmen sei, sei eine auf der Ebene der Beweiswürdigung zu lösende Sachfrage.

In dem beim Finanzamt am 6. Dezember 2004 eingegangenen Fragebogen "anlässlich der Betriebseröffnung mit 7. Jänner 2004" sei die ausgeübte Geschäftstätigkeit mit "Veräußerung von Liegenschaften" bekannt gegeben worden. Es seien allerdings "bis dato" (der angefochtene Bescheid datiert vom 2. Jänner 2007) lediglich ein einziger Grundstücksumsatz abgewickelt worden.

In der Berufung bringe die Beschwerdeführerin u.a. vor, der gegenständliche Grundstücksverkauf sei aus wirtschaftlichen und finanziellen Gründen zwingend notwendig gewesen, ein Scheitern des Verkaufsgeschäftes hätte wahrscheinlich die Insolvenz des Ehepaares P. und der Eigentumsgemeinschaft bedeutet. Mit diesem Vorbringen könne nicht überzeugend dargetan werden, dass die Beschwerdeführerin das gegenständliche Einfamilienhaus zum Zwecke der Veräußerung im Rahmen eines steuerlich beachtlichen gewerblichen Grundstückshandels errichtet habe. Vielmehr ergebe sich daraus, dass sich die Beschwerdeführerin erst im Zuge der Bautätigkeit angesichts der sich abzeichnenden Errichtungskosten, um der drohenden privaten Zahlungsunfähigkeit zu entgehen, zum Verkauf entschlossen habe. Hätte die Beschwerdeführerin tatsächlich die Absicht gehabt, das Einfamilienhaus zum Zwecke der Veräußerung im Rahmen eines Grundstückshandels zu errichten, dann hätte der Verkauf der Liegenschaft den eigentlichen Inhalt der Tätigkeit gebildet und wäre nicht aus "wirtschaftlichen und finanziellen Gründen zwingend notwendig geworden".

Hätte die Beschwerdeführerin von Beginn an die ernsthafte Absicht gehabt, das Einfamilienhaus im Rahmen eines gewerblichen Grundstückhandels zu errichten, dann wären wohl Kostenkalkulationen und Überlegungen über die Verwertungsmöglichkeit angestellt worden, um einen "Notverkauf" in halbfertigem Zustand zu einem betriebswirtschaftlich nicht vertretbaren Preis und zu wirtschaftlich nicht vertretbaren Bedingungen zu verhindern.

M. P. und K. P. hätten Haftungen im Ausmaß von EUR 228.000,-- für Kredite der Käuferin als Bürgen und Zahler übernommen. Auch dieser Umstand sei ein Indiz dafür, dass die Errichtung des Einfamilienhauses und der Verkauf des Grundstückes nicht im Rahmen einer unternehmerischen Tätigkeit erfolgt seien, sondern der eigentliche Zweck der Transaktion in der Schaffung von Wohnraum zur Befriedigung des eigenen Wohnbedürfnisses von M. P. und K. P. zu suchen sei. Wäre nämlich der Geschäftszweck des Grundstückshandels im Vordergrund gestanden, dann hätte die Beschwerdeführerin einen Käufer mit entsprechender Finanzkraft gesucht und wäre nicht bereit gewesen, im Zusammenhang mit der Finanzierung des Kaufpreises Haftungen zu übernehmen. Darüber hinaus sei festzustellen, dass zusätzlich eine im Alleineigentum von K. P. stehende Liegenschaft als Besicherung des Kredites, mit welchem der Kaufpreis finanziert worden sei, diene. Die Bereitschaft zur Haftungsübernahme und zur Besicherung sei wohl damit erklärbar, dass die L-GmbH, deren Geschäftsführerin M. P. gewesen sei, als Käuferin bereit gewesen sei, mit K. P. einen Mietvertrag abzuschließen, wodurch das Wohnbedürfnis des Ehepaares P. gesichert gewesen sei.

Die belangte Behörde verweise auch darauf, dass bei Beurteilung der Frage, ob gewerblicher Grundstückshandel vorliege, jenes Grundstück aus der Sicht des "Eigenbedarfes" außer Ansatz bleibe, welches objektiv eigenen Wohnzwecken des Steuerpflichtigen diene. Da demnach das strittige Verkaufsgeschäft als einziger Umsatz des Streitjahres im Rahmen der steuerlichen Beurteilung außer Ansatz zu bleiben habe, sei auch aus diesem Grund im Jahr 2004 keine unternehmerische Tätigkeit gegeben.

In der Berufung sei vorgebracht worden, die Privatnutzung des Einfamilienhauses durch das Ehepaar P. sei nicht, wie vom Finanzamt auf Grund der polizeilichen Meldung angenommen, bereits ab 21. Dezember 2004 erfolgt, sondern erst ab 1. Jänner 2005. Dieses Vorbringen vermöge an der steuerlichen Beurteilung nichts zu ändern, weil für die steuerliche Beurteilung des strittigen Grundstücksverkaufes das nachfolgende tatsächliche Geschehen einzubeziehen sei.

Aus der Tatsache, dass das Finanzamt bescheidmäßig eine UID-Nummer vergeben habe, könne für die Beschwerdeführerin nichts gewonnen werden. Denn ob die im Antrag auf Vergabe einer UID-Nummer bekannt gegebene Geschäftstätigkeit (Veräußerung von Liegenschaften) tatsächlich ausgeübt werde, könne vom Finanzamt im Zeitpunkt der Vergabe nicht mit bindender Wirksamkeit für die Zukunft festgestellt werden.

Der Verwaltungsgerichtshof habe im Erkenntnis vom 30. September 1998, 96/13/0211, ausgesprochen, es sei zur Begründung der Unternehmereigenschaft im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG 1972 nicht erforderlich, dass bereits tatsächlich Umsätze bewirkt worden seien, zumal ein Tätigwerden zum Zwecke des späteren Bewirkens von Umsätzen ausreiche. Da aber im gegenständlichen Fall der Grundstücksverkauf nicht dem Geschäftszweck des behaupteten Grundstückshandels gedient habe, sondern die Sicherung der eigenen Wohnversorgung im Vordergrund gestanden sei und im Übrigen nach außen gerichtete Anstalten zur Einnahmenerzielung nicht erkennbar seien, könne aus dem zitierten Erkenntnis für den Standpunkt der Beschwerdeführerin nichts gewonnen werden.

Im bekämpften Bescheid des Finanzamtes sei Umsatzsteuer unter Zitierung der Bestimmung des § 11 Abs. 12 und 14 UStG 1994 festgesetzt worden. Es liege allerdings keine unternehmerische Betätigung im Sinne des § 2 UStG 1994 vor, weshalb die Umsatzsteuer gemäß § 11 Abs. 14 UStG 1994 geschuldet werde.

Die Beschwerdeführerin habe auch vorgebracht, dass ihr eine Niederschrift über eine Außenprüfung und Nachschau übermittelt worden sei, aber kein entsprechender Betriebsprüfungsbericht. Hiezu sei festzustellen, dass das Finanzamt über das Ergebnis der Außenprüfung betreffend die Voranmeldungszeiträume April bis Dezember 2004 eine Schlussbesprechung abgehalten habe und die diesbezügliche Niederschrift vom 18. Mai 2005 der Vertreterin der Beschwerdeführerin ausgefolgt worden sei. Weshalb diese Niederschrift keine rechtlich zulässige Begründung für den Umsatzsteuerbescheid 2004 darstellen solle, sei für die belangte Behörde nicht nachvollziehbar. Im Übrigen könnten Begründungsmängel des erstinstanzlichen Verfahrens im Rechtsmittelverfahren saniert werden.

Gegen diesen Bescheid, soweit er Umsatzsteuer betrifft, richtet sich die Beschwerde. In der Beschwerde wird im Wesentlichen vorgebracht, die Beschwerdeführerin sei Unternehmer, weil sie durch die Veräußerung des einen halbfertigen Gebäudes nachhaltig zur Erzielung von Einnahmen tätig geworden sei und auch Gewinne erzielt habe. Ihre nachhaltige Tätigkeit sei im Kalenderjahr 2004 auch eindeutig nach außen hin erkennbar gewesen. Zudem sei ihre nachhaltige Tätigkeit auch noch in den Kalenderjahren 2005 und 2006 gegeben, weil sie aus dem Verkauf der Liegenschaft auch in diesen Jahren Einnahmen erzielt habe. Im Jahre 2004 habe die Beschwerdeführerin eine nach außen gerichtete Aktivität in der Weise getätigt, dass sie gegenüber dem Finanzamt ihre Tätigkeit bekannt gegeben habe und eine Steuernummer sowie eine UID-Nummer beantragt habe, mit ihrer steuerlichen Vertretung über Monate hinweg kommuniziert habe, mit dem Käufer des halbfertigen Gebäudes und des Grundstückes einen Kaufvertrag abgeschlossen und diesem Rechnungen übermittelt habe, mit ihrem Lieferanten konferiert und verhandelt und von den Lieferanten Lieferungen und Leistungen samt den entsprechenden Rechnungen in Empfang genommen habe. Aus diesem Grund seien die Bestimmungen des Art. 4 Abs. 1 der sechsten MwSt-Richtlinie erfüllt. Die belangte Behörde habe sohin nicht alle von der Beschwerdeführerin angeführten Beweise gewürdigt. Da die Beschwerdeführerin anlässlich der Beantragung der Steuernummer und der UID-Nummer richtige Angaben gemacht habe, habe das Finanzamt zu Recht mit Bescheid vom 14. Dezember 2004 eine UID-Nummer zugewiesen und die Beschwerdeführerin somit gegenüber Dritten als Unternehmer ausgewiesen. Die belangte Behörde missachte das hg. Erkenntnis vom 30. September 1998, 96/13/0211, wonach die Aberkennung der Unternehmereigenschaft rückwirkend (ex tunc) rechtlich nicht zulässig sei. Die Tatsache, dass im Prüfungszeitraum Juli 2004 bis Dezember 2004 nur zwei Lieferungen ("eine nackte Liegenschaft und ein halbfertiges Gebäude") erbracht worden seien und "bis dato" (Verfassung der Beschwerdeschrift am 14. Februar 2007) keine weitere Lieferung ausgeführt worden sei, habe zwei Gründe:

1. Es sei im Jahr 2004 aus zeitlichen Gründen nur ein Projekt "möglich" gewesen.

2. Aus Gründen der Rechtssicherheit und der Reduzierung der wirtschaftlichen Risken müsse die Beschwerdeführerin die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes abwarten, weil insbesondere die Bestreitung der Unternehmereigenschaft durch die belangte Behörde die Beschwerdeführerin in ihren wirtschaftlichen Aktivitäten vorerst blockiere. Solange daher die Richtigkeit des Handelns nicht durch Zuerkennung der Unternehmereigenschaft für das Jahr 2004 bestätigt sei, sei die Beschwerdeführerin schon aus Gründen der Rechtssicherheit und der damit verbundenen Risken vorerst nicht in der Lage, weitere Projekte abzuwickeln.

Die belangte Behörde beziehe sich in der Berufungsentscheidung auch auf § 12 Abs. 2 Z. 2 lit. a UStG 1994 und ordne das an die L-GmbH veräußerte Grundstück und das halbfertige Gebäude nicht dem Unternehmensbereich der Beschwerdeführerin zu. Sie verkenne dabei, dass die unternehmerische Tätigkeit der Beschwerdeführerin in der Veräußerung des halbfertigen Gebäudes und des Grundstückes bestanden habe und dass ein Dritter diese Lieferungen in Empfang genommen habe. Die unternehmerische Tätigkeit der Beschwerdeführerin habe im Jahre 2004 und in den Folgejahren stattgefunden, die Vermietung durch die L-GmbH an einen Miteigentümer der Beschwerdeführerin erst ab 1. Jänner 2005. Die Lieferung des halbfertigen Gebäudes sei mit Kaufvertrag/Vereinbarung vom 20. Dezember 2004 und 23. Dezember 2004 erfolgt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

Gemäß Art. 4 Abs. 1 der sechsten MwSt-Richtlinie 77/388/EWG gilt als Steuerpflichtiger, wer eine der in Abs. 2 genannten wirtschaftlichen Tätigkeiten selbstständig und unabhängig von ihrem Ort ausübt, gleichgültig zu welchem Zweck und mit welchem Ergebnis. Gemäß diesem Abs. 2 des Art. 4 der genannten Richtlinie sind solche wirtschaftlichen Tätigkeiten alle Tätigkeiten eines Erzeugers, Händlers oder Dienstleistenden einschließlich der Tätigkeiten der Urproduzenten, der Landwirte sowie der freien Berufe und der diesen gleichgestellten Berufe; als wirtschaftliche Tätigkeit gilt auch eine Leistung, die die Nutzung von körperlichen oder nichtkörperlichen Gegenständen zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen umfasst.

Gemäß § 2 Abs. 1 UStG 1994 ist Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbstständig ausübt. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird.

Die Nachhaltigkeit ist Voraussetzung der Unternehmereigenschaft. Den Gegensatz zur nachhaltigen Tätigkeit bildet die einmalige oder gelegentliche Tätigkeit. Bei einer (zunächst) einmaligen Tätigkeit ist Nachhaltigkeit gegeben, wenn an Hand objektiver Umstände auf die Absicht, sie zu wiederholen, geschlossen werden kann (vgl. Ruppe, UStG3, § 2 Tz 48 ff).

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid die Sachverhaltsfeststellung getroffen, dass die Beschwerdeführerin lediglich ein Veräußerungsgeschäft (Verkauf eines mit einem unfertigen Einfamilienhaus bebauten Grundstücks) getätigt hat und keine objektiven Umstände für die Absicht auf weitere Geschäfte vorliegen.

Dieser Feststellung tritt die Beschwerde nicht entgegen, auch wenn sie von zwei Lieferungen, nämlich jener des Grundstückes einerseits und jener des auf dem Grundstück befindlichen (unfertigen) Einfamilienhauses spricht. Im Verwaltungsverfahren hat die Beschwerdeführerin ein Vorbringen über konkrete weitere Projekte nicht erstattet. Auch in der Beschwerde findet sich kein Hinweis auf weitere Lieferungen oder sonstige Leistungen.

In der Beschwerde wird vorgebracht, "da die Verkaufserlöse in Teilbeträgen zuflossen", seien den im Kalenderjahr 2004 geltend gemachten Vorsteuern die Umsatzsteuerbeträge 2004, 2005 gegenüber zu stellen. Mit dem am 23. April 2007 verfassten Nachtrag zur Beschwerde hat die Beschwerdeführerin den an sie ergangenen Umsatzsteuerbescheid 2005 vom 6. März 2006 sowie den Gewinnfeststellungsbescheid 2005 vom 14. April 2006 vorgelegt und ausgeführt, dass sie diese Bescheide nicht schon früher dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegt habe, weil erst nach dem 20. April 2007 die Frist des § 299 BAO abgelaufen sei; eine frühere Vorlage "war nicht möglich, ohne der Abgabenbehörde eine Möglichkeit der Aufhebung der Bescheide gemäß § 299 BAO zu ermöglichen". Im Umsatzsteuerbescheid 2005 werden Umsätze von EUR 83.333,33 angegeben.

Der im Umsatzsteuerbescheid 2005 ausgewiesene Betrag von EUR 83.333,33 deckt sich mit dem Betrag, der in der im Verwaltungsakt einliegenden Einnahmen-Ausgaben-Rechnung der Beschwerdeführerin für 2005 als im Jahr 2005 zugeflossene "Erlöse Baukosten" ausgewiesen ist. Die für die Jahre nach 2004 von der Beschwerdeführerin erklärten Umsätze resultieren also nicht aus weiteren Lieferungen oder sonstigen Leistungen der Beschwerdeführerin, sondern aus dem Zufluss des Kaufpreises aus dem im Jahr 2004 erfolgten Liegenschaftsverkauf. Die Beschwerde zeigt sohin nicht auf, dass die Sachverhaltsfeststellung der belangten Behörde, wonach es nur zu einer einzigen Veräußerung (Grundstück und unfertiges Gebäude) gekommen ist und eine Wiederholungsabsicht nicht erweislich ist, unter Verletzung von Verfahrensvorschriften getroffen worden wäre. Dem Umstand, dass der Erlös aus dem Verkaufsgeschäft fraktioniert zugeflossen ist, kommt keine Bedeutung zu.

Auf der Grundlage dieser Sachverhaltsfeststellung ist es nicht als rechtswidrig zu erkennen, dass die belangte Behörde keine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinn des Art. 4 Abs. 2 der sechsten MwSt-Richtlinie und keine nachhaltige Tätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG 1994 angenommen hat und die Beschwerdeführerin sohin nicht als Unternehmerin eingestuft hat.

Dass das Finanzamt die Beschwerdeführerin ihrer Erklärung folgend für ein dem Beschwerdejahr nachfolgendes Veranlagungsjahr zur Umsatzsteuer veranlagt hat, bewirkt als solches nicht die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides. Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift ausführt, die erklärungsgemäße Veranlagung des Folgejahres durch das Finanzamt sei "ohne nähere Prüfung der Erklärungsangaben" erfolgt.

Im angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde überdies die Feststellung getroffen, dass die Beschwerdeführerin den Erwerb und die Bebauung des Grundstückes für private Zwecke der Miteigentümer M. P. und K. P., also für deren Privatsphäre und somit nicht für Zwecke der Veräußerung vorgenommen habe. Erst gegen Ende des Jahres 2004 habe sich die Veräußerung ergeben. Auch diesen Feststellungen tritt die Beschwerde nicht konkret entgegen. Auf Grund dieser Feststellung konnte die belangte Behörde in einer Art alternativen Begründung in rechtlicher Hinsicht folgern, dass die Liegenschaft von vornherein nicht einer Unternehmenssphäre zugeordnet war, als die Beschwerdeführerin die Bauleistungen, hinsichtlich derer sie den Vorsteuerabzug begehrt, erhalten hat. Nur Leistungen für das Unternehmen können aber gemäß § 12 Abs 1 UStG 1994 zum Vorsteuerabzug führen.

In der Beschwerde wird auch gerügt, das Finanzamt habe unter Verletzung der Vorschrift des § 150 BAO im Zuge der abgabenbehördlichen Prüfung keinen Betriebsprüfungsbericht erstellt, sondern die Prüfungsfeststellungen lediglich in der Niederschrift vom 18. Mai 2005 festgehalten. Diesem Vorbringen ist entgegen zu halten, dass im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu prüfen ist, ob ein Beschwerdeführer durch den Bescheid der Verwaltungsbehörde letzter Instanz (angefochtener Bescheid) in subjektiven Rechten verletzt ist. Dass sich eine solche Rechtsverletzung aus dem angesprochenen Verfahrensfehler der Abgabenbehörde erster Instanz ergeben könnte, ist nicht erkennbar.

Die Beschwerde bringt weiters unter Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 30. September 1998, 96/13/0211, vor, die belangte Behörde hätte ihr nicht rückwirkend die Unternehmereigenschaft aberkennen dürfen.

Das hg. Erkenntnis 96/13/0211 betraf eine GmbH mit gesellschaftsvertraglichem Unternehmensgegenstand der Sammlung, Aufbereitung, Bearbeitung sowie Verarbeitung von biogenen Wertstoffen, insbesondere durch Gewinnung und Vertrieb von Trockenfutter. In jenem Fall hat die belangte Behörde die Feststellung getroffen, dass die GmbH die ernste Absicht gehabt habe, die Trockenfuttergewinnungsanlage zu errichten, und dass diese Absicht auch nach außen in Erscheinung getreten sei. Die seinerzeitige belangte Behörde war davon ausgegangen, dass die GmbH durch ihre Vorbereitungshandlungen die Unternehmereigenschaft begründet hatte. Allerdings hat sie die Auffassung vertreten, dass die Unternehmereigenschaft wieder in Wegfall gekommen sei, weil die Errichtung der Anlage letztlich unterblieben sei.

Der Verwaltungsgerichtshof hat hierauf in seinem Erkenntnis 96/13/0211 - unter Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 29. Februar 1996, C-110/94 , Inzo - ausgesprochen, in Fällen, in denen es entgegen der festgestellten Absicht unternehmerisch tätig zu werden, später zu keinen oder nicht nachhaltigen Leistungen komme, falle die Berechtigung zum Vorsteuerabzug nicht ex tunc weg. Die Eigenschaft als Unternehmer dürfe nicht aberkannt werden, wenn eine Person nachträglich - entgegen der ursprünglichen Planung - beschließe, nicht in die werbende Phase einzutreten, sodass die "beabsichtigte wirtschaftliche Tätigkeit" nicht zu steuerbaren Umsätzen führe.

Der gegenständliche Fall ist mit dem dem hg. Erkenntnis 96/13/0211 zu Grunde liegenden Fall nicht vergleichbar. In jenem Fall ist es nämlich entscheidend darauf angekommen, dass die belangte Behörde die Sachverhaltsfeststellung getroffen hat, wonach die GmbH mit der Absicht tätig geworden ist, eine wirtschaftliche Tätigkeit in Form der Gewinnung und des Vertriebes von Trockenfutter zu entwickeln, also nachhaltig tätig zu sein.

Die Beschwerdeführerin verweist auch darauf, dass ihr das Finanzamt mit Bescheid vom 14. Dezember 2004 eine UID-Nummer zugewiesen habe. Entgegen dem Beschwerdevorbringen ergibt sich allerdings aus dem Umstand, dass einer Person auf deren Antrag nach Art. 28 Abs. 1 UStG 1994 eine UID-Nummer vergeben wird, keine bindende Beurteilung der Unternehmereigenschaft für ein diese Person betreffendes Umsatzsteuerverfahren.

Die Beschwerdeführerin bringt weiters vor, die Abgabenbehörde erster Instanz habe im Umsatzsteuerbescheid die Steuervorschreibung auf § 11 Abs. 12 UStG 1994 gestützt, die belangte Behörde habe im angefochtenen Bescheid hingegen § 11 Abs. 14 UStG 1994 herangezogen. Auch dieses Vorbringen zeigt keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Solange die Berufungsbehörde - wie im gegenständlichen Fall - über dieselbe Sache abspricht, ist sie gemäß § 289 Abs. 2 BAO berechtigt, ihre Anschauung an die Stelle jener der Abgabenbehörde erster Instanz zu setzen und demgemäß den erstinstanzlichen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern.

Somit erweist sich die Beschwerde als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 23. Februar 2010