VwGH 97/07/0008

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat den Beschwerdeführern insgesamt Aufwendungen in der Höhe von S 12.800,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Die Beschwerdeführer sind auf Grund des Kaufvertrages vom 10. August 1992 je zur Hälfte Eigentümer der Grundstücke Nr. 92/6 landschaftlich genutzt und Nr. .327 Baufläche, A 181, inneliegend der Liegenschaft EZ. 48, Grundbuch O-A. In Punkt III. dieses Kaufvertrages wird der Kaufgegenstand neben der vorbezeichneten Liegenschaft näher umschrieben mit "einschließlich des darauf befindlichen Einfamilienhauses und aller sonstigen Bestandteile, darunter eine Bootshütte samt Steganlagen".

Mit "1. Nachtrag" zum Bestandvertrag Nr. 141 vom 18. September 1992 wurde zwischen der Republik Österreich (Österreichische Bundesforste) und den Beschwerdeführern "auf Grund des Ablebens der bisherigen Bestandnehmerin (...) der vorstehende Bestandvertrag mit Wirkung vom 1.1.1993 auf die nunmehrigen Besitzer (Beschwerdeführer) übertragen". Der Bestandgegenstand in dem mit der früheren Bestandnehmerin am 8. März 1991 abgeschlossenen Bestandvertrag wurde umschrieben mit "O-A, Grundstück Nr. 711/1 Tl., Ausmaß der Bestandfläche 139 m2, Art der Benützung: Bootshütte mit Steganlage, Betonplatte, Behinderungsfläche, Vertragsdauer 3 Jahre, das ist vom 1.1.1991 bis 31.12.1993". Dem Vertrag ist eine Skizze beigelegt, aus welcher ersichtlich ist, daß südlich an das Grundstück Nr. 92/6 der Beschwerdeführer im Grundstück Nr. 711/1 (T) eine Betonplatte von 2 m2, daran im Westen anschließend Richtung Süden eine über 14 m lange Steganlage besteht, welche zu einer 42 m2 großen Bootshütte führt. Östlich des Bootshauses schließt Richtung Süden ein weiterer Steg in einer Länge von über 18 m an. Die Steganlage umfaßt plangemäß insgesamt 34 m2. Die dazu in Bestand gegebene Seefläche ist mit 61 m2 angegeben und in der Skizze näher bezeichnet; die "Gesamtpachtfläche" wird mit 139 m2 angegeben.

Mit Schreiben vom 3. Februar 1994 teilte der Landeshauptmann von Oberösterreich als Wasserrechtsbehörde erster Instanz den Beschwerdeführern folgenden Sachverhalt mit:

"Für die für den Bestand einer Altanlage maßgebliche Zeitperiode (1926 - 1934) zeigt der Pachtvertrag mit den Österr. Bundesforsten eine Steganlage, bestehend aus einem landseitigen Zugangssteg von ca. 15 m Länge und einer Schiffshütte mit einer Fläche von ca. 119 m2.

Diese Steganlage wurde im Jahre 1948 in ihrer Gesamtfläche erheblich reduziert, wobei der landseitige Zugangssteg in seinen Ausmaßen ungefähr gleichblieb, jedoch die Schiffshütte auf eine Fläche von ca. 44 m2 wesentlich verkleinert wurde.

Ab dem Jahr 1963 wurde die Pachtfläche durch Errichtung neuer zusätzlicher Steganlagen erheblich erhöht, und zwar durch zusätzliche Errichtung eines Liegeplatzes an der Bootshütte im Ausmaß von 9 m2 (3 x 3 m) und eines zusätzlichen seeseitigen Steges im Ausmaß von 16 m2 (19,5 x 0,85 m). Für diese beiden Neuerrichtungen wäre auf jeden Fall bereits zu diesem Zeitpunkt eine wasserrechtliche Bewilligung notwendig gewesen.

Zur Geltendmachung eines "Altbestandes" müßte von Ihnen nachgewiesen werden, daß die entsprechenden Anlagen ununterbrochen seit 1934 bestehen und nie zerstört, abgerissen oder völlig erneuert wurden. Hinsichtlich der Bootshütte geht die Behörde jedoch von einer vollständigen Erneuerung aus, da anzunehmen ist, daß infolge der erheblichen Reduzierung das Flächenausmaß im Jahre 1948 die alte Bootshütte vollständig abgerissen wurde und eine neue Hütte - eben mit kleineren Ausmaßen - wieder völlig neu errichtet wurde. Somit wäre auch für die Bootshütte die Einholung einer wasserrechtlichen Bewilligung notwendig gewesen.

Für den landseitigen Zugangssteg mit ca. 15 m Länge kann nur dann von einem Altbestand gesprochen werden, wenn dieser seit dem Jahre 1934 besteht und nie verändert, abgerissen oder vollständig erneuert wurde.

Auf der Basis des derzeit sich darstellenden Sachverhaltes teilt Ihnen die hs. Behörde daher mit, daß zumindest in den Fällen der Bootshütte, der Liegefläche an der Bootshütte und des seeseitigen Steges eine ohne wasserrechtliche Bewilligung vorgenommene eigenmächtige Neuerung im Sinne des § 138 WRG. 1959 vorliegt.

Die obige Sachverhaltsfeststellung ergibt sich nach Durchsicht der Bestandsverträge mit den Österr. Bundesforsten."

Der Landeshauptmann von Oberösterreich drohte den Beschwerdeführern gemäß § 138 Abs. 2 WRG 1959 auf Grund dieses Sachverhaltes die Erlassung eines Auftrages an, entweder bis zum 1. Juni 1994 unter Vorlage von entsprechenden Projektsunterlagen um die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung nachträglich anzusuchen oder die eigenmächtig vorgenommenen Neuerungen zu beseitigen.

In ihrer hiezu erstatteten Stellungnahme führten die Beschwerdeführer aus, daß der Zugangssteg samt Bootshaus eine Altanlage darstelle, die bereits vor dem 1. Jänner 1934 bestanden habe. Diese Altanlage sei von den Voreigentümern laufend im Umfang von Instandsetzungsarbeiten erhalten worden. Lediglich das Bootshaus sei verkleinert worden; hiebei handle es sich um eine nicht bewilligungspflichtige Reduzierung der Altanlage, zu der die Voreigentümer berechtigt gewesen seien. Auch der äußere Steg sei immer vorhanden gewesen. Als das alte Bootshaus noch bestanden habe, sei dieser Steg innerhalb des Bootshauses situiert gewesen. Nach Verkleinerung des Bootshauses sei jedoch der Steg, ohne daß seine Lage verändert worden wäre, außerhalb des Bootshauses zum Liegen gekommen.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 20. September 1994 wurde den Beschwerdeführern gemäß §§ 38 Abs. 1 und 138 Abs. 2 WRG 1959 aufgetragen, "bis spätestens 30. November 1994 entweder

• für die auf Gst.Nr. 711/1, vor der Landparzelle Nr. 92/6, KG A, errichteten Steganlagen samt Bootshütte unter Vorlage von dem § 103 WRG 1959 entsprechenden Projektsunterlagen um die nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung anzusuchen oder

• diese Anlagen zu entfernen."

Die Wasserrechtsbehörde erster Instanz ging hiebei von folgendem Sachverhalt aus:

"Der Pachtvertrag vor 1934 (maßgebliches Datum für Altbestände) zeigt eine Pachtfläche von ca. 147 m2, bestehend aus einem landseitigen Zugangssteg im Ausmaß von 17,58 m2 (15,5 x 1 m, 1,7 x 2 m) und einer Schiffshütte im Ausmaß von 118,91 m2.

Im Jahre 1948 wurde diese Steganlage in ihrer Gesamtfläche erheblich reduziert, wobei der landseitige Zugangssteg in seinen Ausmaßen ungefähr gleich blieb, jedoch die Schiffshütte auf eine Fläche von ca. 44 m2 wesentlich verkleinert wurde.

Erst ab dem Jahre 1963 wurde die Pachtfläche durch Errichtung neuer, zusätzlicher Steganlagen erheblich erhöht. Dies geschah durch die zusätzliche Errichtung eines Liegeplatzes an der Bootshütte im Ausmaß von 9 m2 (3 x 3 m) und eines zusätzlichen seeseitigen Steges im Ausmaß von 16,58 m2 (19,5 x 0,85 m). Darüberhinaus weist der landseitige Zugangssteg nunmehr eine Fläche von 12,50 m2 (14,70 x 0,85 m) auf.

Die derzeitige Steganlage ist im Pachtvertrag mit einer Fläche von 42 m2 für die Bootshütte, 34 m2 für die Steganlagen und 2 m2 für die Betonplatte ausgewiesen."

Rechtlich folgerte die Behörde, daß diese seit 1934 vorgenommenen Abänderungen bzw. Ergänzungen ohne die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung durchgeführt worden und demnach als eigenmächtige Neuerungen im Sinne des § 138 Abs. 2 WRG 1959 anzusehen seien.

In der dagegen erhobenen Berufung führten die Beschwerdeführer aus, daß zum maßgeblichen Zeitpunkt 1. November 1934 der gegenständliche "Einbau" aus einer Steganlage und einer Bootshütte im Gesamtausmaß von ca. 147 m2 bestanden habe, wobei der Zugangssteg ein Ausmaß von 17,58 m2 und die Hütte ein Ausmaß von 118,91 m2 erreicht hätte. Seit diesem Zeitpunkt seien von den jeweiligen Eigentümern des Einbaus keine bewilligungspflichtigen Änderungen, sondern lediglich Instandhaltungsarbeiten durchgeführt worden. Derzeit umfasse die Pachtfläche 78 m2, wobei 42 m2 auf die Bootshütte, 34 m2 auf die Steganlage und 2 m2 auf eine Betonplatte entfielen.

Die Anlage bestehe aus Bestandteilen, welche sich bereits im Jahre 1934 an Ort und Stelle befunden hätten. Lediglich witterungsbedingt hätten Instandhaltungsarbeiten durchgeführt werden müssen, weshalb sich das Ausmaß der benutzten Fläche nach und nach verringert habe. Die Verkleinerung des Bootshauses stelle eine nicht bewilligungspflichtige Reduzierung der Altanlage dar, zu welcher die Voreigentümer berechtigt gewesen wären. Auch der äußere Steg sei immer vorhanden gewesen. Dieser sei zunächst innerhalb des Bootshauses verlaufen, nach dessen Verkleinerung, ohne Veränderung seiner Lage, jedoch außerhalb des Bootshauses zum Liegen gekommen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft vom 21. November 1996 wurde die Berufung der Beschwerdeführer gemäß § 66 Abs. 4 AVG abgewiesen, die Erfüllungsfrist gemäß § 59 Abs. 2 AVG jedoch mit 28. Februar 1997 neu festgesetzt. Anlagen im Sinne des § 38 WRG 1959, die bereits aus der Zeit vor dem 1. November 1934 bestanden haben, bedürften keiner nachträglichen wasserrechtlichen Bewilligung, wohl aber jede nach diesem Zeitpunkt erfolgte über bloße Instandhaltungsmaßnahmen hinausgehende Abänderung des Altbestandes. Bezüglich des Ausmaßes der Anlagenänderungen habe die belangte Behörde neuerliche Erhebungen durchgeführt. Unter Beisein des Vertreters der Beschwerdeführer sei über Ersuchen der belangten Behörde von der O.ö. Wasserrechtsbehörde ein Lokalaugenschein abgehalten worden und habe deren Amtssachverständige für Schutzwasserbau folgendes festgehalten:

"Der heutigen Beurteilung konnten nur Pachtverträge der ÖBF beginnend im Jahre 1927 sowie weitere Bestandsverträge aus den nachfolgenden Jahren zugrundegelegt werden, die lediglich grundrißmäßige Darstellungen und Abmessungen enthalten. Es zeigte sich, daß die grundrißmäßige Darstellung aus dem Pachtvertrag vom 28.12.1996 (gemeint wohl: 1966) auch heute noch im wesentlichen als "mit der Natur übereinstimmend" angesehen werden kann. Im Pachtvertrag aus 1962 wird auf die Ausführung zusätzlicher Steganlagen hingewiesen.

Vernachlässigt man Abmessungsdifferenzen, die mit der naturgemäß begrenzten Genauigkeit der Pläne in Zusammenhang gebracht werden können, so ist zur Darstellung aus 1966 aufgrund der beim LA durchgeführten Maßband-Messungen festzuhalten, daß die grundrißmäßigen mit einer Breite von 0,85 m dargestellten Stege in der Natur eine Breite von 1,25 m aufweisen und damit doch eine nicht unerhebliche Überbreite.

Der Vergleich der im wesentlichen dem heutigen Stand korrekt wiedergebenden Darstellung im Pachtvertrag aus dem Jahre 1966 mit der Darstellung im Pachtvertrag aus 1926 zeigt, daß neben der Hütte und dem Zugangssteg vom Land zur Hütte (Länge ca. 15 m), die als Altbestand angesehen werden können, nunmehr auch eine Steganlage vorhanden ist, die eine Gesamtlänge von ca. 22 m und über die größte Länge von ca. 18 m eine Breite von 1,25 m aufweist. Weiters wurde offenbar zwischenzeitig die Hütte in ihrer Länge um ca. 2 m verkleinert. Anstelle der Hütte wurde nämlich nun seeseitig an diese anschließend ein Liegesteg mit den grundrißmäßigen Abmessungen von 4,5 x 1,9 m ausgeführt."

Für die Annahme der Wasserrechtsbehörde erster Instanz, daß die Bootshütte seinerzeit vollständig abgerissen und völlig neu errichtet worden sei, ergeben sich weder auf Grund des Lokalaugenscheines noch nach der Aktenlage hinreichende Beweise. Nach den Ermittlungsergebnissen hätte die

ex lege-Bewilligung zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 34 WRG 1934 (1. November 1934) die Badehütte und den Zugangssteg vom Land zur Hütte (Länge ca. 15 m) umfaßt. Die nunmehrige Anlage beinhalte jedoch einen zusätzlichen Steg, dessen Gesamtlänge ca. 22 m betrage und über die größte Länge von ca. 18 m eine Breite von 1,25 m aufweise, sowie einen seeseitig an die Hütte anschließenden Liegesteg mit den grundrißmäßigen Abmessungen von 4,5 m x 1,9 m. Die gesamte Anlage sei daher von der wasserrechtlichen ex lege-Bewilligung nicht mehr erfaßt. Der im angefochtenen Bescheid von der O.ö. Wasserrechtsbehörde vertretenen Rechtsansicht, die gesamte Steganlage samt Bootshütte wäre nachträglich zu bewilligen bzw. zu entfernen, müsse angesichts eines in einem vergleichbaren Fall ergangenen Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 31. Jänner 1995, Zl. 94/07/0078, beigetreten werden. Die Anlage der Beschwerdeführer stelle nämlich eine Einheit dar, die nicht in konsensgemäße und konsenswidrige Teile aufgespalten werden könne. Daß der wasserpolizeiliche Auftrag den gesamten See-Einbau erfasse, sei daher nicht rechtswidrig. Durch die Erteilung des wasserpolizeilichen Auftrages in bezug auf die gesamte zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung bestehende Anlage werde die wasserrechtlichen Bewilligung aus dem Jahre 1930 nicht derogiert.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Die Beschwerdeführer erachten sich durch den angefochtenen Bescheid in dem Recht auf Unterbleiben eines wasserpolizeilichen Auftrages verletzt. Sie machen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 138 Abs. 1 WRG 1959 in der Fassung der Wasserrechtsgesetznovelle 1990 ist unabhängig von Bestrafung und Schadenersatz derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten

1. a) eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen,

   ...

Nach § 138 Abs. 2 leg. cit. hat in allen anderen Fällen einer eigenmächtig vorgenommenen Neuerung oder unterlassenen Arbeit die Wasserrechtsbehörde eine angemessene Frist zu bestimmen, innerhalb deren entweder um die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung nachträglich anzusuchen, die Neuerung zu beseitigen oder die unterlassene Arbeit nachzuholen ist.

Als "eigenmächtige Neuerung" ist die Errichtung von Anlagen oder die Setzung von Maßnahmen zu verstehen, für die eine wasserrechtliche Bewilligung einzuholen gewesen wäre, eine solche aber nicht erwirkt wurde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 31. Jänner 1995, Zl. 94/07/0078, u.v.a.).

Nach § 38 Abs. 1 WRG 1959 ist zur Errichtung und Abänderung von Einbauten in stehende öffentliche Gewässer, die nicht unter die Bestimmungen des § 127 fallen, neben der sonst etwa erforderlichen Genehmigung auch die wasserrechtliche Bewilligung einzuholen, wenn eine solche nicht schon nach den Bestimmungen des § 9 oder § 41 dieses Bundesgesetzes erforderlich ist.

Gemäß § 142 Abs. 2 WRG 1959 bleiben die nach früheren Gesetzen erworbenen Wasserbenutzungs- oder sonstigen auf Gewässer sich beziehenden Rechte sowie die hiemit verbundenen Verpflichtungen aufrecht; Ausübung und Erlöschen richten sich nach diesem Bundesgesetz.

Ein altes Recht im Sinne der Übergangsbestimmung des § 142 Abs. 2 WRG 1959, das die Bewilligungsbedürftigkeit nach § 38 Abs. 1 leg. cit. ausschließt, liegt vor, wenn es nach den unmittelbar vor dem Inkrafttreten der Wasserrechtsgesetznovelle 1959, BGBl. Nr. 54, in Geltung gestandenen Vorschriften, also nach jenen des WRG 1934 in der Fassung vor der Novelle 1959 erworben (verliehen) worden ist. Nur die nach der Einführung des § 34 Abs. 1 WRG 1934 - diese Vorschrift erhielt auf Grund der Wiederverlautbarung des WRG 1934 mit Kundmachung BGBl. Nr. 215/1959 die Bezeichnung § 38 Abs. 1 - (also ab 1. November 1934) vorgenommenen Herstellungen, nicht aber der in diesem Zeitpunkt bereits gegebene Altbestand bedürfen einer Bewilligung nach dieser Gesetzesstelle (vgl. hiezu die hg. Erkenntnisse vom 13. Jänner 1987, Zl. 85/07/0136, und vom 20. Jänner 1987, Zl. 86/07/0134). Eine wasserrechtliche Bewilligungspflicht im Sinne des § 38 Abs. 1 WRG 1959 tritt demnach nur dann und insoweit ein, als die hier zu beurteilende Anlage abgeändert oder neu errichtet worden ist; bloße Instandhaltungsmaßnahmen begründen aber keine wasserrechtliche Bewilligungspflicht (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 13. Jänner 1987, Zl. 85/07/0136).

Die belangte Behörde geht im angefochtenen Bescheid, gestützt auf die Ausführungen des Amtssachverständigen für Schutzwasserbau der O.ö. Landesregierung, wonach "der Vergleich der im wesentlichen den heutigen Stand korrekt wiedergebenden Darstellung im Pachtvertrag aus dem Jahre 1966 mit der Darstellung im Pachtvertrag 1926 zeigt, daß neben der Hütte und dem Zugangssteg vom Land zur Hütte (Länge ca. 15 m), die als Altbestand angesehen werden können, nunmehr auch eine Steganlage vorhanden ist, die eine Gesamtlänge von ca. 22 m und über die größte Länge von ca. 18 m eine Breite von 1,25 m aufweist", in ihrer rechtlichen Beurteilung davon aus, daß nach dem Ermittlungsergebnis "die ex lege-Bewilligung zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 34 WRG 1934 (1.11.1934) die Badehütte und den Zugangssteg vom Land zur Hütte (Länge ca. 15 m)" decke. Der zusätzliche Steg in der Gesamtlänge von 22 m sei jedoch von der ex lege-Bewilligung nicht mehr erfaßt. Im Hinblick auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 31. Jänner 1995, Zl. 94/07/0078) sei jedoch auf Grund der nachträglichen Errichtung des zusätzlichen Steges die Bewilligungspflicht hinsichtlich der gesamten Anlage (Steganlage samt Bootshütte) eingetreten.

Im hg. Erkenntnis vom 31. Jänner 1995, Zl. 94/07/0078, hat der Verwaltungsgerichtshof - fallbezogen - die Erteilung eines wasserpolizeilichen Auftrages für "den gesamten See-Einbau (Badesteg, Badeplatte und Betonplatte) deshalb für nicht rechtswidrig erachtet", weil die diesem Beschwerdefall zugrundeliegende Anlage eine "Einheit" gebildet hat, "die nicht in konsensgemäße und konsenswidrige Teile aufgespalten werden kann". Läßt sich jedoch eine Anlage der hier zu beurteilenden Art in mehrere trennbare Teile derart zerlegen, daß hievon die anderen Teile in der für sie vorgesehenen Nutzung nicht nennenswert berührt oder zerstört werden, hat die Behörde die Tatbestandsvoraussetzungen für die Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrages gemäß § 138 WRG 1959 für jeden einzelnen als selbständig erkannten Teil der Anlage zu beurteilen. Insoweit die belangte Behörde dies verkannte und davon ausging, daß ein wasserpolizeilicher Auftrag sich auch dann auf die gesamte Anlage zu beziehen hat, wenn deren Bestandteile keine Einheit im oben aufgezeigten Sinn bilden und auch in diesem Fall nicht in konsensgemäße und konsenswidrige Teile aufgespalten werden kann, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes.

Ausgehend von ihrer als unzutreffend erkannten Rechtsansicht hat sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid mit der Frage der Trennbarkeit der hier zu beurteilenden Anlage ausdrücklich nicht auseinandergesetzt. Diesbezügliche eindeutige Erhebungsergebnisse können auch dem vorgelegten Verwaltungsakt nicht entnommen werden, wenngleich sowohl das Gutachten des Amtssachverständigen für Schutzwasserwasserbau als auch die Begründungsdarlegungen im angefochtenen Bescheid darauf hindeuten, daß eine Trennbarkeit des als "Altbestand" (Hütte und Zugangsteg vom Land zur Hütte) bezeichneten Anlageteiles vom "zusätzlichen Steg" möglich ist.

Aus diesen Gründen war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben. Bei diesem Ergebnis erübrigte sich eine Erörterung der unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung von Verfahrensbestimmungen vorgetragenen Beschwerdegründe.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Die Abweisung des Kostenmehrbegehrens betrifft nicht erforderlichen Aufwand für beanspruchte Barauslagen.