VwGH 88/13/0229

Spruch:

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von je S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid vom 12. August 1987 stellte das Finanzamt fest, daß der Beschwerdeführer für seinen Sohn M, geboren am 12. März 1961, für die Zeit vom 1. November 1983 bis 30. Juni 1986 und für seinen Sohn T, geboren am 2. September 1959, für die Zeit vom 1. Februar 1985 bis 30. Juni 1986 Familienbeihilfe von insgesamt S 62.900,-- zu Unrecht bezogen und daher zurückzuzahlen habe. Begründet wurde dieser Bescheid damit, daß M seit Oktober 1983 im Betrieb des Beschwerdeführers hauptberuflich tätig sei und T seit 1. Jänner 1985 ‑ als teilzeitbeschäftigter Erzieher am Pensionat S ‑ eigene Einkünfte von mehr als S 2.500,-- monatlich beziehe.

In der gegen diesen Bescheid fristgerecht eingebrachten Berufung führte der Beschwerdeführer hinsichtlich seines Sohnes M aus, daß dieser in seiner Wirtschaftstreuhänderkanzlei nicht hauptberuflich beschäftigt sei, weil er erst für einen Beruf ‑ als Berufsanwärter ‑ ausgebildet werde. Außerdem sei schon durch die bis zum Wintersemester 1985/86 vorgelegten Studiennachweise der in Streit stehende Bezug der Familienbeihilfe gerechtfertigt gewesen. Was seinen Sohn T anlange, so habe dieser erst ab Jänner 1986 Einkünfte in einem S 2.500,-- monatlich übersteigenden Betrag erhalten. Die Familienbeihilfe sei daher für dieses Kind erst ab dem genannten Zeitpunkt zu Unrecht bezogen worden. Den diesbezüglichen Betrag an Familienbeihilfe (S 8.100,--) werde der Beschwerdeführer „zum Fälligkeitstag“ zurückzahlen.

Nachdem das Finanzamt dieses Rechtsmittel mit Berufungsvorentscheidung abgewiesen hatte, beantragte der Beschwerdeführer innerhalb offener Frist dasselbe der Abgabenbehörde zweiter Instanz zur Entscheidung vorzulegen. Ergänzend wird in diesem Schriftsatz ausgeführt, sein Sohn M stehe zu ihm in keinem Dienst-, sondern nur in einem reinen Ausbildungsverhältnis. Er sei seit 14. Oktober 1983 Berufsanwärter und bereite sich in der Kanzlei des Beschwerdeführers auf die Ablegung der Prüfung zum Steuerberater vor. Die Ausübung eines Berufes sei seinem Sohn schon im Hinblick auf sein Studium ‑ Inskriptionsbestätigungen seien bis zum Wintersemester 1985/86 vorgelegt worden ‑ nicht möglich gewesen.

Hinsichtlich seines Sohnes T vertrat der Beschwerdeführer in Abweichung von den Ausführungen in der Berufung nunmehr die Ansicht, daß für den Genannten ein Familienbeihilfenanspruch für Februar, April, Juni bis September 1985 und für Jänner bis Juni 1986 gegeben gewesen sei.

Mit dem nunmehr zur hg. Zl. 88/13/0229, angefochtenen Bescheid vom 13. April 1988, GZ GA 5 ‑ 1563/6/88, wies die belangte Behörde die Berufung ab und legte begründend im wesentlichen folgendes dar:

Vorliegendenfalls sei unbestritten, daß MK ab Oktober 1983 in der Kanzlei des Beschwerdeführers als Berufsanwärter tätig sei und dort zum Wirtschaftstreuhänder ausgebildet werde.

Die Frage, ob allein durch die unbestrittenermaßen nachgewiesenen Inskriptionen schon ein Familienbeihilfenanspruch des Beschwerdeführers für seinen Sohn M im fraglichen Zeitraum bestehe, sei im Streitfall ohne Bedeutung; denn auf Grund der Tatsache, daß M in der Kanzlei des Beschwerdeführers tätig sei, „wäre ... die für die Berufung allein maßgebende Frage zu klären, ob eine hauptberufliche Tätigkeit in der Kanzlei des Vaters im Sinne des § 5 Abs. 2 FLAG 1967 als Ausschließungsgrund vorliegt“ oder nicht.

Eine hauptberufliche Beschäftigung läge nun nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, welcher sich der Verwaltungsgerichtshof diesbezüglich angeschlossen habe (Erkenntnis vom 10. Juli 1962, Zl. 398/61) vor, wenn dieselbe „den größten Teil der Arbeitstätigkeit beansprucht, die ein vollbeschäftigter Dienstnehmer der betreffenden Kategorie normalerweise leistet“.

M arbeite in der Kanzlei des Beschwerdeführers durchschnittlich 40 Stunden pro Woche und leiste demnach einen Stundenanzahl, die auch ein anderer (fremder) Berufsanwärter zu absolvieren hätte. Zur Klärung der Frage, „ob die Beschäftigung auch den größten Teil der Arbeitstätigkeit beansprucht, die ein (anderer) vollbeschäftigter Dienstnehmer der betreffenden Kategorie leistet, ist zu vergleichen zwischen dem Sohn des Beschwerdeführers und einem anderen, nicht familienangehörigen Berufsanwärter“. Gehe man davon aus, daß beide die gleiche Ausbildung genössen und eine gleiche Arbeitstätigkeit im Sinne der Wirtschaftstreuhänderberufsordnung ausüben müßten, damit nicht nur ein Scheinausbildungsverhältnis vorläge, „gelangt man zwangsweise zur Auffassung, daß sich nicht zuletzt auch durch die für die Entscheidung maßgebliche 40 Stunden‑Woche die Tätigkeit des Sohnes M mit der eines nicht familienangehörigen Berufsanwärters vergleichen läßt“.

Resümierend sei daher festzustellen, daß die Berufsausbildung des Sohnes M eine hauptberufliche Tätigkeit desselben ab Oktober 1983 nach § 5 Abs. 2 FLAG 967 darstelle. Ab November 1983 bestehe daher für den Genannten kein Anspruch auf Familienbeihilfe.

Was den Sohn T anlange, so habe dieser in den Jahren 1985 und 1986 ‑ wie die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid rechnerisch ermittelt ‑ eigene Einkünfte in einem S 2.500,-- monatlich übersteigenden Betrag erzielt.

Da jedoch die Einkünfte des Genannten aus nichtselbständiger Arbeit in den einzelnen Monaten der angeführten beiden Jahre schwankend waren, ermittelte die belangte Behörde für jedes Jahr ausgehend vom Gesamtbruttobetrag und nach Abzug des Sozialversicherungsbeitrages, des Kfz-Pauschales, des Werbungskostenpauschales sowie des Freibetrages gemäß § 67 EStG 1972 einen Betrag, welchen sie sodann jeweils durch 12 teilte. Bei dieser Rechenoperation ergaben sich hinsichtlich des Sohnes T monatliche eigene Einkünfte für 1985 von S 2.532,91 und für 1986 von S 4.181,37.

Auf Grund dieses Sachverhaltes gelangte die belangte Behörde zu dem Schluß, daß im Streitzeitraum für den Sohn T kein Anspruch auf Kinderbeihilfe besteht.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zur Zl. B 1175/88, zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Mit Beschluß vom 27. September 1988, Zl. B 1175/88‑3, lehnte dieser die Behandlung der Beschwerde unter Abtretung derselben an den Verwaltungsgerichtshof ab. Über Aufforderung desselben hat der Beschwerdeführer seine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof mit dem beim Verwaltungsgerichtshof am 11. Jänner 1989 eingelangten Schriftsatz ohne Datum ergänzt und beantragt, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Über Weisung der belangten Behörde führte das Finanzamt in der Folge eine Überprüfung der Einkünfte des TK auch für 1984 durch. Auf Grund dieser Erhebungen stellte das Finanzamt mit Bescheid vom 3. Mai 1988 fest, daß der Beschwerdeführer für das genannte Kind auch für die Zeit vom 1. Oktober 1984 bis 31. Jänner 1985 Familienbeihilfe zu Unrecht bezogen und daher zurückzuzahlen habe. Begründend wurde auf die in diesem Zeitraum von TK bezogenen eigenen Einkünfte von mehr als S 2.500,-- monatlich hingewiesen.

In der gegen diesen Bescheid fristgerecht eingebrachten Berufung bestritt der Beschwerdeführer im wesentlichen nur, daß die genannte maßgebliche Einkunftsgrenze im Streitzeitraum überschritten worden sei.

Nachdem das Finanzamt dieses Rechtsmittel mit Berufungsvorentscheidung abgewiesen hatte, beantragte der Beschwerdeführer fristgerecht, dasselbe der Abgabenbehörde zweiter Instanz zur Entscheidung vorzulegen. Ergänzend führte er in dem Schriftsatz aus, der Anspruch auf Familienbeihilfe sei auf den Kalendermonat abgestellt, weshalb auch nur die Monatseinkünfte von Bedeutung seien. Eine Zwölftelung der Jahreseinkünfte des Kindes zur Feststellung des monatlichen Betrages sei somit nicht gerechtfertigt.

Mit dem nunmehr zur hg. Zl. 89/13/0006, angefochtenen Bescheid vom 11. November 1988, GZ GA 5 ‑ 2305/7/88, wies die belangte Behörde die Berufung ab. Unter Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 4. Februar 1987, Zl. 85/13/0180, vertrat die belangte Behörde in der Begründung des Bescheides die Auffassung, daß die von der Finanzverwaltung geübte, in Rede stehende Vorgangsweise nicht rechtswidrig sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes zur hg. Zl. 89/13/0006, erhobene Beschwerde. In dieser verweist der Beschwerdeführer im wesentlichen auf seine Ausführungen in der Beschwerde zur hg. Zl. 88/13/0229.

Der Verwaltungsgerichtshof verband die Beschwerden wegen ihres sachlichen und rechtlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Entscheidung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Beschwerde zur hg. Zl. 88/13/0229

Gemäß § 5 Abs. 1 FLAG 1967 besteht kein Anspruch auf Familienbeihilfe für Kinder, die das 18. Lebensjahr vollendet haben und selbst Einkünfte gemäß § 2 Abs. 3 EStG 1972 in einem S 2.500,-- monatlich übersteigenden Betrag beziehen.

Nach § 5 Abs. 2 leg. cit. haben Personen kein Anspruch auf Familienbeihilfe für Kinder, die das 18. Lebensjahr vollendet haben und im Betrieb dieser Person oder deren Ehegatten hauptberuflich tätig sind, soferne nicht ein gesetzlich anerkanntes Lehrverhältnis vorliegt, welches unmittelbar nach der Schulausbildung des Kindes begonnen wurde.

Im Beschwerdefall verneint die belangte Behörde den Anspruch des Beschwerdeführers auf Familienbeihilfe in dem jeweiligen Streitzeitraum hinsichtlich des Kindes M lediglich mit der Begründung, daß dasselbe seit Oktober 1983 im Betrieb des Beschwerdeführers hauptberuflich tätig gewesen sei und hinsichtlich des Kindes T deshalb, weil, wenn man die in den einzelnen Monaten ungleich hohen Einkünfte des Genannten aus nichtselbständiger Arbeit gleichmäßig auf die Monate der in Streit stehenden Jahre verteilt, T eigene Einkünfte in einem S 2.500,-- monatlich übersteigenden Betrag bezog.

Was zunächst den Sohn M anlangt, so steht nicht in Streit, daß derselbe seit Oktober 1983 in der Steuerberatungskanzlei des Beschwerdeführers, seines Vaters, als Berufsanwärter tätig ist. Strittig ist, ob diese Tätigkeit eine hauptberufliche im Sinne des § 5 Abs. 2 FLAG 1967 darstellt oder nicht.

Als eine hauptberufliche Beschäftigung ist, wie die belangte Behörde unter Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 10. Juli 1962, Zl. 398/61, von welchem abzugehen der Gerichtshof auch im vorliegenden Fall keine Veranlassung sieht, richtig ausführte, ‑ gleichgültig welche Art von Arbeit erbracht wird ‑ nur eine solche anzusehen, die den größten Teil der Arbeitstätigkeit beansprucht, die ein vollbeschäftigter Dienstnehmer der betreffenden Kategorie normalerweise leistet und die kein begünstigtes Lehrverhältnis gemäß § 5 Abs. 2 FLAG 1967 darstellt. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die Beschäftigung des betreffenden Kindes im elterlichen Betrieb auf einem Dienstverhältnis beruht oder nicht und ob das Kind aus seiner Tätigkeit Einkünfte von mehr oder weniger als S 2.500,-- monatlich bezieht (vgl. Burkert-Hackl-Wohlmann-Reinold, Der Familienlastenausgleich, Kommentar zu § 5, Punkt 3). Auch der Umstand, daß ein Kind neben seiner Beschäftigung im elterlichen Betrieb an einer Hochschule inskribiert hat, sagt ohne weiteres nichts darüber aus, ob es sich bei der Beschäftigung im elterlichen Betrieb um eine hauptberufliche Tätigkeit handelt oder nicht.

Auf der Basis dieser Rechtsauffassung ist daher im Beschwerdefall der in Streit stehende Familienbeihilfenanspruch des Beschwerdeführers hinsichtlich seines Sohnes M für den in Rede stehenden Zeitraum dann zu verneinen, wenn seine unbestrittenermaßen in der Kanzlei seines Vaters als Berufsanwärter ausgeübte Tätigkeit im Sinne der Ausführungen des hg. Erkenntnisses vom 10. Juli 1962, Zl. 398/61, eine hauptberufliche ist. Dabei ist davon auszugehen, daß der Beschwerdeführer selbst ausdrücklich bekanntgab, daß der genannte Sohn 40 Stunden pro Woche in seiner Kanzlei arbeite. Der belangten Behörde ist nun beizustimmen, wenn sie die Ansicht vertritt, daß eine derartige Beschäftigung ‑ unabhängig davon, ob daneben noch ein Studium betrieben wird oder nicht ‑ jedenfalls als eine hauptberufliche anzusehen ist.

Soweit sich daher der angefochtene Bescheid auf die Rückforderung von zu Unrecht bezogener Familienbeihilfe hinsichtlich des Sohnes M bezieht, erweist er sich nicht als der behaupteten Rechtswidrigkeit belastet.

Hinsichtlich des Sohnes T ist davon auszugehen, daß derselbe unbestrittenermaßen im Streitzeitraum in den einzelnen Monaten ungleich hohe Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit bezog.

Der Gerichtshof teilt die von der belangten Behörde in Übereinstimmung mit Lehre (vgl. Burkert-Hackl-Wohlmann-Reinold, a.a.O., Kommentar zu § 5, Punkt 2) und Rechtsprechung (vgl. hg. Erkenntnis vom 4. Februar 1987, Zl. 85/13/0180) vertretene Auffassung, daß, wenn ein Kind aus einem Beschäftigungsverhältnis über einen ‑ wie im vorliegenden Fall ‑ längeren Zeitraum hinweg Einkünfte bezieht, die in den einzelnen Lohnzahlungszeiträumen schwanken, die monatlichen Einkünfte im Sinne des § 5 Abs. 1 FLAG 1967 dergestalt zu ermitteln sind, daß die bezogenen Einkünfte gleichmäßig auf jene Monate aufgeteilt werden, in denen die Beschäftigung ausgeübt wurde. Die von der Finanzverwaltung im Streitfall geübte Vorgangsweise, die dieser Rechtsansicht entspricht, stellt sich demnach nicht als rechtswidrig dar. Daß aber nach Durchführung der entsprechenden Rechenoperationen die monatlichen Einkünfte des Kindes T in den betreffenden Jahren S 2.500,-- nicht überstiegen, wird vom Beschwerdeführer im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof konkret nicht einmal behauptet.

Im Hinblick darauf aber erweist sich der angefochtene Bescheid, auch soweit er sich auf die Rückforderung von zu Unrecht bezogener Familienbeihilfe hinsichtlich des Sohnes T bezieht, nicht mit der behaupteten Rechtswidrigkeit belastet. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.

2. Beschwerde zur hg. Zl. 89/13/0006

In dem dieser Beschwerde zu Grunde liegenden Verfahren, welches sich ausschließlich auf die Rückforderung von zu Unrecht bezogener Familienbeihilfe für das Kind T bezieht, ist ebenfalls lediglich die Frage strittig, ob die belangte Behörde die monatlichen Einkünfte dieses Sohnes des Beschwerdeführers im Sinne des § 5 Abs. 1 FLAG 1967 zu Recht dergestalt ermittelte, daß sie die jeweiligen Gesamteinkünfte der betreffenden Jahre aus nichtselbständiger Arbeit auf 12 gleiche Teile aufteilte.

Da sich diese Vorgangsweise wie oben unter Punkt 1 ausgeführt wurde, als richtig darstellt, erweist sich der zur hg. Zl. 89/13/0006, angefochtene Bescheid vom 11. November 1988, GZ GA 5 ‑ 2305/7/88, nicht mit der behaupteten Rechtswidrigkeit belastet, weshalb die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.

Wien, am 17. Mai 1989