VwGH 81/17/0092

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Wien hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 8.385,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

I.

1.) Der Beschwerdeführer ist alleiniger Geschäftsführer der „T“‑Gesellschaft m.b.H. mit dem Sitz in Wien, welche eine Wochenzeitschrift herausgibt. Er war dies auch schon im Herbst 1979. Aufgabe einer Prokuristin dieser Gesellschaft waren damals die Angelegenheiten des Finanzwesens, darunter auch die Erfüllung der Verpflichtungen der Gesellschaft nach dem Wiener Anzeigenabgabegesetz LGBl. 1946/14 in der Fassung der Gesetze LGBl. 1962/21, 1965/20, 1973/12 und 1978/10 (in der Folge: WrAnzAbgG). Diese Prokuristin ist im März 1980 verstorben. Bei einer Prüfung durch die Revisionsstelle des Magistrates der Stadt Wien am 7. August 1980 über den Zeitraum Mai 1978 bis Juni 1980 in den Betriebsräumlichkeiten der genannten Verlagsgesellschaft wurde anhand der eingesehenen Revisionsunterlagen festgestellt, daß die Inserateneingänge für Monat Oktober 1979 (S 623.870,--) nicht abgerechnet waren. Die darauf entfallende 10‑%ige Abgabe betrug S 62.387,--. Der Revisionsbeamte stellte in seinem Berichtschreiben fest:

„Die Nichtabrechnung für 10/79 dürfte nach Angabe der Partei dadurch entstanden sein, daß sowohl die Erklärung als auch der Überweisungsauftrag auf dem Postweg verloren gegangen sein dürften.

Eine Kopie der AZA-Erklärung für 10/79 lag bei der Partei vor, es konnte jedoch kein Einschreibzettel der Postaufgabe vorgewiesen werden. In Zukunft wird die Partei die Erklärungen eingeschrieben einsenden.“

2.) Mit dem im Instanzenzug ergangenen, nun vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der Wiener Landesregierung (in der Folge: belangte Behörde) wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, als satzungsgemäß zur Vertretung nach außen berufenes Organ der unter I./1. genannten Gesellschaft die Abrechnung über die von dieser im Monat Oktober 1979 für die Vornahme oder Verbreitung von Anzeigen aller Art vereinnahmten Entgelte von S 623.870,-- dem Magistrat nicht rechtzeitig vorgelegt und den sich danach ergebenden Abgabenbetrag nicht rechtzeitig eingezahlt, hiedurch die Anzeigenabgabe um S 62.387,-- verkürzt und dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 9 AnzAbgG in Verbindung mit § 9 VStG 1950 begangen zu haben. Über den Beschwerdeführer wurde deshalb gemäß § 9 Abs. 1 AnzAbgG eine Geldstrafe von S 40.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 6 Wochen Arrest) verhängt; der Ersatz eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens und der Ersatz der Kosten des Strafvollzuges wurden ihm auferlegt. Der Verantwortung des Beschwerdeführers, daß das Original der Erklärung ordnungsgemäß zur Post gegeben und an die Abgabenbehörde adressiert worden sei, die Erklärung somit nur auf dem Postweg oder bei der Behörde in Verlust geraten sein könne, hielt die belangte Behörde entgegen, daß es sich um eine „bloße unbewiesene Behauptung“ handle; abgesehen davon, daß der Beschwerdeführer nicht den geringsten Nachweis für die Absendung der Erklärung (Einschreibezettel, Postbuch) angeboten habe, stelle der Umstand, daß eine Durchschrift der Erklärung sich in der Buchhaltung der Gesellschaft befunden habe, keinen Nachweis dafür dar, daß das Original die Sphäre der Gesellschaft verlassen habe. „Dafür“ spreche ferner, daß auch die fristgerechte Zahlung unterblieben sei. Die Ursache für die Unterlassung könne jedenfalls nicht bei der Behörde gelegen sein. Dies lasse „im Zusammenhang mit den sonstigen Umständen nur den Schluß zu“, daß die Abgabengebarung nicht mit der nötigen Sorgfalt vorgenommen worden sei und die mangelnde Sorgfalt die Ursache für die Unterlassung der fristgerechten Abrechnung und Zahlung der Anzeigenabgabe gewesen sei. Die Abwälzung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit auf die Prokuristin sei nicht zulässig. Da dem Beschwerdeführer als Geschäftsführer gemäß § 54 Abs. 1 WAO die Erfüllung der Pflichten der juristischen Person obliege, müsse er eine Kontrolle in der Form vornehmen, daß Mängel in der Abgabengebarung innerhalb kurzer Zeit aufgedeckt werden. Ein Vorbringen zum Nachweis der Erfüllung dieser Pflicht habe der Beschwerdeführer nicht erstattet, woraus geschlossen werden müsse, daß solche Kontrollen nicht bestanden hätten, zumal der Mangel erst über behördliche Prüfung nach mehr als 6 Monaten aufgedeckt worden sei. Eine Kontrolle nur anhand der Bilanzerstellung, die erst im Oktober 1980 erfolgt wäre, könne nicht als ausreichend angesehen werden.

3.) Der Beschwerdeführer erachtet sich durch diesen Bescheid, wie der Gesamtheit der Beschwerdeausführungen zu entnehmen ist, in seinem Recht darauf, der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung nicht schuldig erkannt und ihretwegen auch nicht bestraft zu werden, verletzt. Er behauptet inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und beantragt deshalb die Aufhebung des angefochtenen Bescheides.

Die belangte Behörde beantragt in ihrer Gegenschrift, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.) Die Behauptung in der Beschwerde, die Prokuristin sei „ein satzungsgemäßes Vertretungsorgan“ beruht auf einem Rechtsirrtum. Wer Organ einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist, bestimmt der 2. Abschnitt des Gesetzes vom 6. März 1906, RGBl. 58, über Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Prokuristen scheinen dort als Organe nicht auf, der Gesellschaftsvertrag kann lediglich, wenn mehrere Geschäftsführer vorhanden sind, zur Vertretung der Gesellschaft auch einen Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen, der zur Mitzeichnung der Firma berechtigt ist, berufen. Die Bestellung macht den Prokuristen nicht zum Organ der Gesellschaft. Im gegebenen Fall waren im übrigen mehrere Geschäftsführer nicht vorhanden. Der Prokurist ist gewillkürter Vertreter des Kaufmanns mit einer Vollmacht, deren Umfang bereits im Gesetz umschrieben ist. Das Beschwerdevorbringen bietet für den Verwaltungsgerichtshof daher keinen Anlaß, von seiner Rechtsprechung, nach welcher Prokuristen nicht Organe im Sinne des § 9 VStG 1950 sind (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 1. Dezember 1975, Slg. Nr. 8936/A), abzugehen.

Im übrigen müßte das Organ, auf welches nach der Regel des § 9 VStG 1950 dritter Satz zunächst die Strafbestimmungen Anwendung finden, damit diese Regel zum Tragen kommt, vorerst gemäß § 9 VStG 1950 zweiter Satz der Behörde gegenüber bestellt sein.

Aus diesen Vorschriften ist daher für die Befreiung des Beschwerdeführers aus seiner Verantwortung als satzungsgemäß zur Vertretung nach außen berufenes Organ der abgabepflichtigen Gesellschaft nichts zu gewinnen.

2.) Dem Vorwurf der Beschwerde, der Versuch der belangten Behörde, die Verantwortung des Beschwerdeführers, der Abgabenerklärungspflicht im Sinne des § 7 Abs. 1 WrAnzAbgG sei entsprochen worden, damit zu entkräften, es handle sich bei dieser Verantwortung um eine „bloße unbewiesene Behauptung“, stehe mit dem Gesetz nicht in Einklang, die belangte Behörde habe sich mit der Frage des Verschuldens des Beschwerdeführers unzulänglich auseinandergesetzt, kommt im Ergebnis Berechtigung zu.

Gemäß § 7 Abs. 1 WrAnzAbgG hat der Abgabepflichtige für jeden Monat bis längstens 14. des darauffolgenden Monates dem Magistrat unaufgefordert eine Abrechnung über die für die Vornahme oder Verbreitung von Anzeigen aller Art vereinnahmten Entgelte vorzulegen und innerhalb der gleichen Frist den sich darnach ergebenden Abgabebetrag an die Stadtkasse bar oder mittels Überweisung einzuzahlen.

Gemäß § 9 Abs. 1 WrAnzAbgG werden Handlungen oder Unterlassungen, wodurch die Abgabe verkürzt oder der Verkürzung ausgesetzt wird, als Übertretungen bis zum Fünfzigfachen des Betrages bestraft, um den die Abgabe verkürzt oder der Verkürzung ausgesetzt wurde. Im Falle der Uneinbringlichkeit tritt an Stelle der Geldstrafe Arrest bis zu drei Monaten. Die sonstigen Übertretungen der Vorschriften dieses Gesetzes werden gemäß § 9 Abs. 2 leg. cit. mit Geldstrafen bis zu S 2.000,--, im Nichteinbringungsfall mit Arrest bis zu 14 Tagen geahndet. Nach § 9 Abs. 3 WrAnzAbgG finden in Übereinstimmung mit § 254 Abs. 1 FinStrG auf das Strafverfahren die Vorschriften des Verwaltungsstrafgesetzes Anwendung.

Der Zitierung der Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist (§ 44 a lit. b VStG 1950) im Spruch des angefochtenen Bescheides selbst läßt sich zwar nicht entnehmen, ob dem Beschwerdeführer die Übertretung des Abs. 1 oder Abs. 2 in § 9 WrAnzAbgG angelastet wird. Aus dem gegen den Beschwerdeführer im Spruch des angefochtenen Bescheides erhobenen Tatvorwurf (§ 44 a lit. a VStG 1950), der Beschwerdeführer-habe die Verkürzung der Anzeigenabgabe zu verantworten, im Zusammenhalt mit der Zitierung der bei Verhängung der Strafe angewendeten Bestimmung des Abs. 1 in § 9 WrAnzAbgG läßt sich jedoch eindeutig entnehmen, daß dem Beschwerdeführer von der belangten Behörde eine Übertretung nach dieser Gesetzesstelle angelastet wurde (vgl. in diesem Sinne das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. Oktober 1967, Zl. 1542/66).

Aus der Bestimmung des § 7 Abs. 1 WrAnzAbgG über die Verpflichtung zur schriftlichen Erklärung der Abgabenschuld (unaufgeforderte monatliche Vorlage einer Abrechnung bis zu einem bestimmten Tag des Folgemonates) ergibt sich, daß von einer Verkürzung der Anzeigenabgabe nicht schon gesprochen werden kann, wenn die Abgabe bis zum Fälligkeitstag nicht ordnungsgemäß entrichtet wird, sondern erst dann, wenn der Abgabepflichtige zusätzlich auch gegen die Erklärungspflicht verstößt. Dies ergibt sich aus dem untrennbaren Zusammenhang, in dem die Erklärungspflicht mit der Pflicht zur ordnungsgemäßen Abgabenberichtigung steht, sodaß ohne Verletzung der Erklärungspflicht auch noch kein Abgabenverkürzungstatbestand verwirklicht sein kann (vgl. in diesem Sinn die zu ähnlichen Tatbeständen in anderen Wiener Abgabengesetzen ergangenen Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. Oktober 1967, Slg. Nr. 3669/F, vom 23. Jänner 1970, Zl. 94/69, und vom 14. Juni 1982, Zl. 17/2457/79).

Bei der Verwaltungsübertretung fahrlässiger Abgabenverkürzung handelt es sich nicht um ein Ungehorsamsdelikt. Die Verwaltungsstrafbehörde trifft daher nicht nur die Beweislast für die objektive Tatseite, sondern auch für das Verschulden, hier also die Vorwerfbarkeit objektiver Sorgfaltsverletzung.

Die belangte Behörde ging entgegen dieser Rechtslage jedoch - schon was die Unterlassung der fristgerechten Postaufgabe anlangt - davon aus, die Beweislast treffe den Beschuldigten. Diese Rechtsansicht ist unzutreffend.

Bereits im Bericht des Revisionsbeamten war festgehalten, daß sich eine „Kopie der AZA-Erklärung“ betreffend den fraglichen Monat unter den Revisionsunterlagen befunden hatte. Anhaltspunkte für eine Fälschung dieser Durchschrift fanden sich offenbar nicht. Im Prüfungszeitraum von über zwei Jahren war lediglich für einen Monat keine Abgabenerklärung beim Magistrat eingelangt. Die genannten Umstände sprachen daher für die Verantwortung des Beschuldigten. Der Umstand, daß bei nicht nachweislicher Postaufgabe kein Aufgabeschein vorhanden ist, und Eintragungen in ein Postbuch nicht gemacht wurden, stellt einen schlüssigen Beweis dafür, daß die Abgabenerklärung nicht zeitgerecht und richtig adressiert zur Post gegeben wurde, ebensowenig her, wie der Umstand, daß eine Zahlung des Abgabenbetrages beim Abgabengläubiger nicht eingelangt ist. Die belangte Behörde hat dies auch erkannt und sich daher auf die Feststellung zurückgezogen, dem Beschwerdeführer sei der Nachweis der Postaufgabe nicht gelungen. Daß die Sendung auf dem Postweg in Verlust geraten sein könnte, hat die belangte Behörde zu Recht gar nicht in Zweifel gezogen. Von ihr wurde zutreffenderweise auch nicht die Ansicht vertreten, daß der Beschwerdeführer etwa finanzstrafrechtlich für einen Verlust der rechtzeitig zur Post gegebenen, richtig adressierten Abgabenerklärung einzustehen oder ihn eine Verpflichtung zu Nachforschungen getroffen hätte, ob die Sendung den Adressaten auch erreicht hat. In diesem Zusammenhang ist auf die zu den Bestimmungen über Fristen gehörige Regel in § 83 Abs. 4 WAO hinzuweisen, wonach die Tage des Postenlaufes in die Frist nicht eingerechnet werden. Aus dieser Regel ist zu entnehmen, daß der zu einer befristeten Handlung gegenüber der Behörde Verpflichtete bis zur Kenntnis vom Gegenteil davon ausgehen darf, mit der Postaufgabe innerhalb der Frist, diese gewahrt zu haben. Wenn auch den Absender das Risiko des Verlustes der Sendung auf dem Postweg trifft, so begründet dies noch keineswegs seine strafrechtliche Verantwortlichkeit für einen solchen Verlust.

Solange daher die Verantwortung des Beschwerdeführers, die Sendung mit der Abgabenerklärung sei von der Prokuristin fristgerecht an den Magistrat zur Post gegeben worden, nicht durch schlüssige Beweisergebnisse widerlegt war, hatte die belangte Behörde daher von der Richtigkeit dieser Verantwortung des Beschuldigten auszugehen. Darnach fehlte es schon deshalb an einer Fahrlässigkeit, welche zur Unterlassung fristgerechter Abgabenerklärung und damit einem wesentlichen Tatbestandselement für die dem Beschwerdeführer angelastete Übertretung des § 9 Abs. 1 WrAnzAbgG geführt hat.

3.) Der belangten Behörde kann aber auch darin nicht gefolgt werden, daß ein Überwachungsverschulden schon deshalb feststünde, weil der Mangel vom Beschwerdeführer nicht innerhalb eines halben Jahres entdeckt worden sei, eine Kontrolle anläßlich der Bilanzerstellung aber nicht als ausreichend angesehen werden könne. Von der Gesellschaft war eine Prokuristin mit den Angelegenheiten des Finanzwesens betraut. Sollte es sich bei dieser, wie der Beschwerdeführer behauptet, um eine erfahrene, hinlänglich ausgebildete und nach ihrem bisherigen Verhalten als gewissenhaft und verläßlich anzusehende Person gehandelt haben, die deshalb unter vorhersehbaren Umständen die Einhaltung der Vorschriften des § 7 Abs. 1 WrAnzAbgG erwarten ließ (vgl. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Mai 1982, Zl. 81/14/0190, und vom 20. Dezember 1982, Zl. 12/3092/80), so durfte der Beschwerdeführer bis zum Auftauchen von Anhaltspunkten für eine Unzuverlässigkeit der Prokuristin davon ausgehen, daß Kontrollen anläßlich der jährlichen Bilanzerstellung ausreichen. Eine weitergehende Sorgfaltsanwendung war dem Beschwerdeführer daher unter diesen von ihm behaupteten Umständen nicht zumutbar.

Das von der belangten Behörde in der Gegenschrift zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. Oktober 1979, Slg. Nr. 5417/F, betrifft eine Haftungsfrage (§§ 7 Abs. 1 und 54 ff WAO); diese unterscheidet sich von der im vorliegenden Verfahren vorzunehmenden strafrechtlichen Beurteilung schon durch die unterschiedliche Beweislastverteilung (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Mai 1982, Zl. 81/14/0190). Außerdem war in jenem Beschwerdefall nicht eine so weitreichende Befugnis übertragen, wie sie mit der Erteilung der Prokura von Gesetzes wegen (§§ 49 ff HGB) verbunden ist. Schließlich wurde aber im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. Oktober 1979, Slg. Nr. 5417/F, auch kein genereller Maßstab für die Überwachungspflicht festgelegt, sondern eingeräumt, daß Kontrollen „nicht ständig“ vorgenommen werden müssen, sondern so oft, daß dem Verantwortlichen Steuerrückstände nicht verborgen bleiben. Dieses Erkenntnis steht daher nicht in Widerspruch zu der im vorliegenden Beschwerdefall vorgenommenen Lösung der strafrechtlichen Frage zumutbarer Sorgfaltsanwendung.

Die belangte Behörde durfte daher auch auf Grund des von ihr bisher ermittelten Sachverhaltes unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit der Sorgfaltsanwendung als wesentlicher Fahrlässigkeitskomponente noch nicht von einem Verschulden des Beschwerdeführers an einer Abgabenverkürzung ausgehen.

4.) Von der belangten Behörde wurde die Rechtslage in den unter II./2. und 3. angeführten Belangen verkannt und solcherart der angefochtene Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet. Dieser Bescheid mußte deshalb gemäß § 42 Abs. 2 lit. a VwGG 1965 aufgehoben werden.

5.) Die Entscheidung über Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a, 48, 49 VwGG 1965 in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers vom 7. April 1981, BGBl. Nr. 221. Die für die Beschwerde notwendigen Eingabengebühren betrugen nur S 200,-- und nicht S 400,--, wie verzeichnet. Das auf diese Differenz entfallende Aufwandersatzmehrbegehren war daher abzuweisen.

Wien, am 4. März 1983