LVwG Wien VGW-123/046/15228/2023

IM NAMEN DER REPUBLIK

(Schriftliche Ausfertigung des am 23.1.2024 mündlich Verkündeten Erkenntnisses)

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richter Dr. Diem als Vorsitzenden, Mag. Schmied als Berichter und Mag. Schreiner als Beisitzerin über den Antrag der A., vertreten durch Rechtsanwälte GmbH, vom 4.12.2023, auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 22.11.2023, betreffend das Vergabeverfahren des Wiener Tourismusverbandes „Vergabe einer Dienstleistungskonzession im sogenannten Oberschwellenbereich gemäß § 6 BVergGKonz 2018 idgF ‚Vienna City Card‘“, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 18.1.2024 und 23.1.2024

zu Recht e r k a n n t:

I. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung des Wiener Tourismusverbandes vom 22.11.2023 im Vergabeverfahren „Vergabe einer Dienstleistungskonzession im sogenannten Oberschwellenbereich gemäß § 6 BVergGKonz 2018 idgF ‚Vienna City Card‘“ wird gemäß § 8 Abs. 1 WVRG 2020 abgewiesen.

II. Gemäß den §§ 14 und 15 WVRG 2020 hat die Antragstellerin die von ihr entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von € 9.126,– selbst zu tragen.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Gang des Verfahrens

Der Wiener Tourismusverband führt als öffentlicher Auftraggeber (im Folgenden: Antragsgegner) ein Konzessionsverfahren im Sinne eines Verhandlungsverfahrens nach vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe einer Dienstleistungskonzession im Oberschwellenbereich gemäß § 6 BVergGKonz 2018 nach dem Bestbieterprinzip durch. Der geschätzte Auftragswert übersteigt dabei den in § 11 Abs. 1 BVergGKonz 2018 genannten Betrag nicht um mehr als das Zehnfache. Gegenstand der Konzessionsvergabe ist das Vertriebsrecht an der Städtekarte „Vienna City Card“. Die zu vergebende Konzession ist auf maximal fünf Jahre beschränkt.

Die Bekanntmachung erfolgte am 16.11.2022 (Tag der Versendung) sowohl in Österreich als auch auf Unionsebene.

Vor dem Ende der Frist für die elektronische Abgabe der Teilnahmeanträge (30.12.2022, 10:00 Uhr) haben nur die A. (im Folgenden: Antragstellerin) und die B. (im Folgenden: präsumtive Zuschlagsempfängerin) Teilnahmeanträge gestellt.

Am 15.2.2023 versendete der Antragsgegner die Einladungen zur 1. Angebotseinreichung an die Antragstellerin und die präsumtive Zuschlagsempfängerin.

Am 15.3.2023 erfolgten Briefinggespräche mit der Antragstellerin sowie mit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin.

Vor Ende der Frist für die elektronische Abgabe der Angebote (21.4.2023, 10.00 Uhr) legten sowohl die Antragstellerin als auch die präsumtive Zuschlagsempfängerin ein Angebot.

Jeweils am 17.5.2023 nahmen die Antragstellerin und die präsumtive Zuschlagsempfängerin an einem Präsentations- und Verhandlungstermin mit dem Antragsgegner teil.

Am 31.5.2023 versendete der Antragsgegner die Einladungen zur Einreichung des Last and Best Offers an die Antragstellerin und an die präsumtive Zuschlagsempfängerin.

Vor Ende der Frist (13.6.2023, 14.00 Uhr) für die elektronische Abgabe der Angebote (Last and Best Offer) gaben sowohl die Antragstellerin als auch die präsumtive Zuschlagsempfängerin ein Angebot ab.

Am 14.6.2023 fand eine Sitzung der Bewertungskommission statt. Noch am selben Tag teilte der Antragsgegner der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit, dass der präsumtiven Zuschlagsempfängerin der Zuschlag erteilt werden soll.

Dem gegen diese Zuschlagsentscheidung gerichteten Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 26.6.2023 gab das Verwaltungsgericht Wien nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27.7.2023 mit zunächst mündlich verkündetem und in der Folge gekürzt ausgefertigtem Erkenntnis vom 14.8.2023 statt und erklärte die Zuschlagsentscheidung vom 14.6.2023 für nichtig (VGW-123/095/8454/2023). Begründend führte das Verwaltungsgericht Wien aus, dass sich die inhaltliche Bewertung durch die Kommission deswegen als rechtswidrig erwies, weil es dem Verwaltungsgericht mangels aktenmäßiger Dokumentation der wesentlichen Entscheidungsgrundlagen, und weil die Kommission(smitglieder) die ihr bzw. ihnen auferlegten Pflichten nicht eingehalten hat bzw. haben, nicht möglich war, die Angebotsbewertungen im Hinblick auf ihre Plausibilität zu überprüfen.

Am 11.9.2023 fand neuerlich eine Sitzung der Bewertungskommission statt.

Am 12.9.2023 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit, dass der präsumtiven Zuschlagsempfängerin der Zuschlag erteilt werden soll.

Der gegen die Zuschlagsentscheidung vom 12.9.2023 gerichtete Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 22.9.2023 wurde mit Erkenntnis vom 14.12.2023, mündlich verkündet am 2.11.2023, (VGW-123/095/12307/2023) gleichfalls für nichtig erklärt. Dieses Mal begründete das Verwaltungsgericht Wien die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung damit, dass bei der Bewertungssitzung am 11.9.2023 die Bewertungskommission nicht entsprechend den bestandfesten Festlegungen des Antragsgegners zusammengesetzt war. Frau C. D. und Herr E. F. hatten an der Bewertungssitzung vom 11.9.2023 nicht als Kommissionsmitglieder teilgenommen, wenngleich sie den Bieterinnen im Rahmen des Briefinggespräches am 15.3.2023 bzw. im Rahmen des Präsentationstermins am 17.5.2023 als Mitglieder der Bewertungskommission namentlich bekannt gegeben worden waren und der Antragsgegner auf diese Weise die Mitglieder der Bewertungskommission bindend iSd § 2 Z 11 lit. a sublit. bb BVergGKonz 2018 festgelegt hatte.

Am 15.11.2023 fand neuerlich eine Bewertungssitzung statt, an der diesmal alle den Bieterinnen im Rahmen der Briefinggespräche am 15.3.2023 bzw. im Rahmen des Präsentationstermins am 17.5.2023 bekannt gegebenen Mitglieder der Bewertungskommission teilgenommen haben.

Am 22.11.2023 wurde die gegenständlich bekämpfte Zuschlagsentscheidung der Antragstellerin zur Kenntnis gebracht. Die Zuschlagsentscheidung ist umfangreich begründet und enthält die Bewertungen der Kommissionsmitglieder samt Begründung.

Im Zuge des verwaltungsgerichtlichen Nachprüfungsverfahrens haben der Antragsgegner (am 13.12.2023 und 15.1.2024), die präsumtive Zuschlagsempfängerin (am 22.12.2023) und die Antragstellerin (am 12.1.2023) Stellungnahmen bzw. Repliken verfasst.

Am 18.1.2024 und am 23.1.2024 hat das Verwaltungsgericht Wien eine mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der die Antragstellerin, der Antragsgegner und die präsumtive Zuschlagsempfängerin geladen wurden. Diese haben jeweils im Beisein ihrer rechtsfreundlichen Vertretung an der Verhandlung teilgenommen. In der Verhandlung wurden die Mitglieder der Bewertungskommission E. F. und C. D. zeugenschaftlich befragt.

Der Zeuge F. sagte im Wesentlichen aus, er habe sich vor der Bewertungssitzung am 15.11.2023 die Audiodatei von den Präsentationen angehört und auch die Konzepte nochmals durchgelesen. Das Anhören der Audiodatei habe relativ lange gedauert. Er habe sich die Audiodatei durchgehend bei einer Autofahrt nach Salzburg angehört, das habe aber nicht für die gesamte Datei gereicht, sodass er den Rest erst später angehört habe. In der Sitzung am 15.11.2023 habe es eine gemeinsame Beratung und einen Meinungsaustausch gegeben, es seien sich aber alle ziemlich einig gewesen. Während der gemeinsamen Erörterung der Punkte und Unterpunkte in der Bewertungssitzung sei er nicht gefragt worden, ob er einen Punkt oder Unterpunkt als erfüllt ansehe. Ob eine Niederschrift für ihn während der gemeinsamen Beratung schon ersichtlich war, wisse er nicht mehr genau, er glaube aber, es sei etwas an die Wand projiziert worden. Es seien dem Plenum alle Punkte präsentiert worden, zu manchen Punkten habe es keine Wortmeldungen gegeben, zu anderen wieder mehrere. Den Bewertungsbogen habe er im Rahmen der Sitzung am 15.11.2023 nach der gemeinsamen Beratung ausgefüllt. Er habe den Bewertungsbogen alleine ausgefüllt und keine anderen Personen dabei kontaktiert. Er habe sich beim Ausfüllen frei gefühlt. Aus seiner Tätigkeit im Zuge der Vorprüfung seien ihm die Fragen auf den Bewertungsbögen nicht bekannt gewesen, sehr wohl aber die Konzepte der beiden Bieterinnen und die Ausschreibungsunterlagen.

Die Zeugin D. sagte im Wesentlichen aus, sie habe sich auf die Bewertungssitzung im November 2023 vorbereitet, indem sie die Audiodatei, die ihr zur Verfügung gestellt worden war, angehört und auch das Transkript von der Audiodatei gelesen habe. Sie habe sich auch die Konzepte der Bieterinnen noch einmal durchgelesen. Für sie sei die Bewertung klar gewesen, sie sei zu keinen anderen Schlüssen gekommen als beim ersten Mal. In der Bewertungssitzung im Plenum habe sie sich zu Wort gemeldet und ihre Perspektive eingebracht. In der Bewertungssitzung seien die Kommissionsmitglieder zuerst von den Rechtsvertretern über die Methodik der Bewertung belehrt worden, dann hätten sie untereinander die Meinungen ausgetauscht und jeder habe versucht, seinen Standpunkt einzubringen. Schließlich hätten sie ihre Bewertungsbögen einzeln ausgefüllt. Beim Ausfüllen der Bewertungsbögen habe sie nicht mit anderen Personen zusammengearbeitet. Sie habe sich dabei auf ihre Notizen gestützt, die sie zuvor gemacht habe. Während des Plenums sei eine Niederschrift an die Wand projiziert worden, ein Teil dieser Niederschrift sei schon vorbereitet gewesen, der andere Teil sei während der Sitzung mitprotokolliert worden. Unter Anleitung der Rechtsvertreter seien die Kommissionsmitglieder im Plenum die Niederschrift Punkt für Punkt durchgegangen und die Diskussionsbeiträge seien inhaltlich so bewertet worden, dass ein „Erfüllt“ oder „Nicht-Erfüllt“ herausgekommen sei. Eine formelle Abstimmung, welche Kommissionsmitglieder welche Punkte für erfüllt bzw. nicht erfüllt angesehen hätten, habe es im Plenum nicht gegeben. Die Niederschrift habe sie nachher unterschrieben. Das individuelle Bewerten habe definitiv länger gedauert als der gemeinsame Meinungsaustausch. Die Kommissionsmitglieder hätten dafür jedenfalls ausreichend Zeit zur Verfügung gehabt. Im Plenum hätten sich alle Kommissionsmitglieder in der Diskussion zu Wort gemeldet, nicht aber jeder zu jedem Punkt. Es habe auch Punkte gegeben, die für alle klar gewesen seien, da sei dann nicht lange darüber geredet worden.

Nach Einvernahme der Zeugen und Schließung des Ermittlungsverfahrens hat das Verwaltungsgericht Wien am 23.1.2024 das Erkenntnis mündlich verkündet.

Mit Schriftsatz vom 30.1.2024 begehrte die Antragstellerin die schriftliche Ausfertigung der Entscheidung.

II. Sachverhaltsfeststellungen

a) Ausschreibungsunterlagen

Folgende Zuschlagskriterien hat der Antragsgegner in den nicht angefochtenen Ausschreibungsunterlagen (idF „Zweite Stufe des Verhandlungsverfahrens, Last and Best Offer – Allgemeiner Teil, Wien, 31.05.2023) festgelegt:

Hinsichtlich der „Bewertungsmethodik der Qualitätskriterien“ hat der Antragsgegner in den Ausschreibungsunterlagen Folgendes festgelegt:

„Die Systematik der Bewertung durch die Vergabekommission findet gleichermaßen im Rahmen der Bewertungssitzung statt und betrifft die Bewertung der Qualitätskriterien. Zunächst wird eine „gemeinsame Beratung“ der Kommissionsmitglieder im Sinne eines Meinungsaustausches und einer Beratung stattfinden. Der jeweilige Bewertungsbogen des jeweiligen Kommissionsmitgliedes wird im Anschluss an eine gemeinsame Beratung, welche protokolliert wird, von jedem Mitglied der jeweiligen Kommission eigenhändig ausgefüllt und unterfertigt. Die Begründungen werden im Sinne des Zuschlagssystems und unter Verweis auf die gemeinsame Beratung schriftlich festgehalten. Die Benotung durch die Kommission berücksichtigt stets alle Qualitätskriterien.

Die Bestnote (4 = sehr gut) darf im jeweiligem Qualitätskriterium einem Angebot nur dann gegeben werden, wenn die Inhalte des Beurteilungsrahmens des jeweiligen Qualitätskriteriums optimal berücksichtigt erscheinen.

Vorgehensweise der Mitglieder der Vergabekommission:

Es werden im Rahmen der Niederschrift der gemeinsamen Beratung alle relevanten Faktoren der Einreichungen durch die Mitglieder der Vergabekommission erläutert und im Sinne der jeweils angegebenen Zuschlagskriterien abgewogen. Es wird somit diesbezüglich eine gemeinsame Niederschrift erstellt. Vorprüferinnen und Vorprüfer/Beraterinnen und Berater dürfen hier jeweils ein Stimmrecht haben. Nach Fertigstellung der Niederschrift werden die Mitglieder der Vergabekommission aufgefordert, ihre Bewertungsbögen handschriftlich auszufüllen (Note), zu datieren, zu unterfertigen und abzugeben. Die Bewertungsbögen werden vom Konzessionsgeber übernommen und die Inhalte elektronisch erfasst.

Beurteilungsrahmen der Mitglieder der Vergabekommission:

Es wird ausdrücklich festgehalten, dass jedes Mitglied der Bewertungskommission eine eigene Benotung vornimmt und diese auf Basis des Beurteilungsrahmens des jeweiligen Qualitätskriteriums nachvollziehbar in einem eigenen Beurteilungsbogen schriftlich einträgt. Der konkrete Verweis auf die Niederschrift der gemeinsamen Beratung, welche im Rahmen der Sitzung stattgefunden hat, ist als Begründung im Beurteilungsbogen zulässig und ausreichend. Folgendes gilt für die Bewertung:

Sind alle angeführten Punkte (Unterpunkte) des Beurteilungsrahmens im jeweiligen Qualitätskriterium erfüllt, darf – mit entsprechender Begründung des jeweiligen Mitglieds der Vergabekommission (siehe Niederschrift) – die Note 4 vergeben werden.

Ist einer der Punkte (Unterpunkte) des Beurteilungsrahmens im jeweiligen Qualitätskriterium nicht erfüllt, darf – mit entsprechender Begründung des jeweiligen Mitglieds der Vergabekommission (siehe Niederschrift) – die Note 2 vergeben werden.

Ist maximal die Hälfte der Unterpunkte im jeweiligen Qualitätskriterium nicht erfüllt, darf – mit entsprechender Begründung der Kommissionmitglieder (siehe Niederschrift) – die Note 1 vergeben werden. Sind mehr als die Hälfte der Unterpunkte im jeweiligen Qualitätskriterium nicht erfüllt, darf – mit einer entsprechenden Begründung der Kommissionmitglieder (siehe Niederschrift) – die Note 0 vergeben werden. Die Bewertung wird von der Kommission wie folgt vorgenommen. Notensystem der Kommission:

4 = sehr gut

2 = gut

1 = ausreichend

0 = mangelhaft

Jedes Mitglied der Kommission wird alle Angebote hinsichtlich des jeweiligen Qualitätskriteriums mit einer Note bewerten, wobei die möglichen Noten 4, 2, 1, 0 sind und 4 die Bestnote darstellt. Es sind lediglich Noten in absoluten Zahlen zu vergeben. Die Kommissionsnote des Angebots in jedem Kriterium wird dann durch Bildung des arithmetischen Mittels aller vergebenen Noten der Mitglieder der Vergabekommission gebildet. […]“

b) Angebotsbewertung

Im Vorfeld der Sitzung der Bewertungskommission am 15.11.2023 wurden den Kommissionsmitgliedern die ursprünglich eingereichten Konzepte der Bieterinnen, der Bericht der Vorprüfung, die Bewertungstabelle, die Mitteilung des beabsichtigten Zuschlags vom 12.9.2023, die Niederschrift der Bewertungssitzung vom 11.9.2023, die Bieterpräsentationen als Audiodateien sowie die Mitschnitte der Verhandlungsgespräche samt Transkription übermittelt. Die Übermittlung erfolgte am 10.11.2023.

Die Kommissionsmitglieder wurden vor der Bewertungssitzung ausdrücklich weisungsfrei gestellt, was von G. H., dem dienstrechtlich Vorgesetzten der beim Antragsgegner angestellten Kommissionsmitglieder schriftlich im Vergabeakt dokumentiert wurde. Alle Kommissionsmitglieder haben vor Sitzungsbeginn eine Erklärung betreffend die Verschwiegenheitspflicht, die Weisungsfreiheit und die Unbefangenheit unterfertigt. Die Bewertungssitzung hat am 15.11.2023 um 9.00 Uhr begonnen.

Im Rahmen der Bewertungssitzung am 15.11.2023 wurden die Kommissionsmitglieder zuerst vom Rechtsvertreter des Antragsgegners über ihre Weisungsfreiheit und die Methodik der Bewertung belehrt, dann haben die Kommissionsmitglieder untereinander ihre Meinungen ausgetauscht und jedes Mitglied hat versucht, seinen Standpunkt einzubringen. Schließlich haben die Kommissionsmitglieder ihre Bewertungsbögen einzeln ausgefüllt. Während der gemeinsamen Erörterung der Punkte und Unterpunkte des Beurteilungsrahmens im Zuge der Bewertungssitzung am 15.11.2023 wurden die Kommissionsmitglieder nicht gefragt, ob sie einen Punkt oder Unterpunkt als erfüllt ansehen. Es kam auch zu keinen Abstimmungen.

Zum Qualitätskriterium 1 (Reaktionszeit) gab es im Rahmen der gemeinsamen Erörterung der Punkte und Unterpunkte des Beurteilungsrahmens keine Wortmeldungen, weil allen Kommissionsmitgliedern klar war, dass beide Bieterinnen die Erreichbarkeit einer entscheidungsbefugten und sachkundigen Person seitens des Konzessionsnehmers binnen drei Stunden garantieren können, was im Übrigen auch bereits dem im Akt einliegenden Vorprüfbericht vom 30.8.2023 entnommen werden kann. Zudem scheint in der Niederschrift über die gemeinsamen Erörterungen und Beratungen auf, dass keines der Kommissionsmitglieder Einwände gegen die Angaben der beiden Bieter betreffend die Erreichbarkeit einer entscheidungsbefugten und sachkundigen Person der Kundenbetreuung für eine persönliche Abstimmung am Standort des Konzessionsgebers (Mo – Fr 8.00 bis 18.00 Uhr) binnen 3 Stunden hatte.

Die Niederschrift über die gemeinsamen Erörterungen und Beratungen gibt die einzelnen Wortmeldungen der Kommissionsmitglieder nicht wieder. Sie erweist sich vielmehr als reines Ergebnisprotokoll, sie war in ihrer Grobstruktur bereits vorbereitet und wurde während der Bewertungssitzung an die Wand projiziert. In dieser hat die Protokollführung lediglich eingetragen, ob die Wortmeldungen ihrer Einschätzung nach auf eine Erfüllung oder Nichterfüllung des gerade erörterten Kriteriums hindeuten. Hätte die Einschätzung der Protokollführerin nicht zugetroffen, wäre es den Kommissionsmitgliedern offen gestanden, dies klarzustellen.

Nach der gemeinsamen Beratung nahmen die Kommissionsmitglieder um 10.30 Uhr die jeweiligen Einzelbewertungen vor. Dabei füllte jedes Mitglied für sich allein handschriftlich die Bewertungsbögen aus. Betreffend das Bewertungskriterium 1 (Reaktionszeit) haben bei der Bewertung der Antragstellerin vier, bei der Bewertung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin fünf Kommissionsmitglieder keine eigenständige Begründung angeführt, sondern auf die Niederschrift über die Beratung im Plenum verwiesen. Ansonsten finden sich zu allen Qualitätskriterien und innerhalb der Qualitätskriterien 2 bis 4 auch zu den jeweiligen Subkriterien handschriftlich festgehaltene Begründungen der Kommissionsmitglieder, wobei die Begründung im Fall der Nichterfüllung des betreffenden Subkriteriums ausführlicher ausgefallen ist als im Fall der Erfüllung. Nach Abgabe der Bewertungsbögen endete die Bewertungssitzung am 15.11.2023 um 12.30 Uhr.

III. Beweiswürdigung

Die Feststellungen zu den Ausschreibungsunterlagen gründen sich auf den diesbezüglich unstrittigen Vergabeakt.

Die Feststellungen hinsichtlich der Vorbereitung der Mitglieder der Bewertungskommission auf die Bewertungssitzung am 15.11.2023 gründen sich auf den Vergabeakt, insbesondere auf das E‑Mail von I. J. vom 10.11.2023, die Erklärungen der Kommissionsmitglieder betreffend Weisungsfreiheit und die Niederschrift über die Bewertungssitzung.

Die Feststellungen zum Ablauf der gemeinsamen Beratung in der Bewertungssitzung vom 15.11.2023 gründen sich auf die Aussagen der in der mündlichen Verhandlung als Zeugen befragten Kommissionsmitglieder F. und D., die in der Verhandlung einen unvoreingenommenen und glaubhaften Eindruck hinterlassen haben, und auf die Niederschrift über die Bewertungssitzung vom 15.11.2023.

Die Feststellungen zu den Einzelbewertungen durch die Mitglieder der Bewertungskommission gründen sich auf den Vergabeakt, in dem die Bewertungssitzung niederschriftlich und auch fotografisch dokumentiert ist, sowie auf die im Vergabeakt einliegenden, ausgefüllten und von den jeweiligen Kommissionsmitgliedern unterfertigten Bewertungsbögen.

IV. Rechtliche Beurteilung

a) Maßgebliche Rechtsvorschriften

Gemäß § 6 BVergGKonz 2018 sind Dienstleistungskonzessionen entgeltliche Verträge, mit denen ein oder mehrere Auftraggeber einen oder mehrere Unternehmer mit der Erbringung und der Durchführung von Dienstleistungen, die keine Bauleistungen gemäß § 5 sind, betrauen, wobei die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.

Gemäß § 14 Abs. 1 BVergGKonz 2018 sind Konzessionsvergabeverfahren unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen.

Gemäß § 19 Abs. 1 BVergGKonz 2018 hat der Auftraggeber geeignete Maßnahmen zur wirksamen Verhinderung, Aufdeckung und Behebung von sich bei der Durchführung von Konzessionsvergabeverfahren ergebenden Interessenkonflikten und zur Bekämpfung von Betrug, Günstlingswirtschaft und Bestechung zu treffen, um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden und eine Gleichbehandlung aller Unternehmer zu gewährleisten.

Gemäß § 19 Abs. 2 BVergGKonz 2018 liegt ein Interessenkonflikt jedenfalls dann vor, wenn Mitarbeiter eines Auftraggebers oder einer vergebenden Stelle, die an der Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens beteiligt sind oder Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens nehmen können, direkt oder indirekt ein finanzielles, wirtschaftliches oder sonstiges persönliches Interesse haben, das ihre Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Rahmen des Konzessionsvergabeverfahrens beeinträchtigen könnte.

b) Zum Vorbringen der fehlenden Objektivität der Kommissionsmitglieder

Vor dem Hintergrund der oben getroffenen Feststellungen vermag der von der Antragstellerin ins Treffen geführte Umstand, dass zwischen der Präsentation durch die Bieterinnen und der Bewertungssitzung vom 15.11.2023 bereits ein halbes Jahr vergangen und schon allein aufgrund dieses zeitlichen Aspekts von einer intransparenten Willensbildung der Kommissionsmitglieder bei der Bewertung der Angebote bezüglich der Qualitätskriterien auszugehen sei, einen Verstoß gegen Grundsätze des Vergaberechts iSd § 14 BVergGKonz 2018 bzw. gegen § 19 BVergGKonz 2018 nicht zu begründen. In diesem Zusammenhang ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass die Kommissionsmitglieder nicht nur auf ihre Erinnerungen an die Präsentation der Angebote durch die Bieterinnen im Mai 2023 zurückgreifen konnten, sondern den Kommissionsmitgliedern alle erforderlichen Unterlagen einschließlich der Audiodateien und Transkripte, die über die Präsentationen vorlagen, zum Zweck der Vorbereitung auf die Bewertungssitzung am 15.11.2023 vom Antragsgegner zur Verfügung gestellt wurden. Die in der Verhandlung einvernommenen Zeugen konnten glaubhaft bestätigen, dass sie diese Unterlagen zur Vorbereitung genutzt und auch die Audiodateien angehört haben.

Was das Vorbringen der Antragstellerin betrifft, wonach infolge der Nichtigerklärung von zwei vorangegangenen Zuschlagsentscheidungen im gegenständlichen Vergabeverfahren durch das Verwaltungsgericht bei den Kommissionsmitgliedern die Objektivität verloren gegangen sei, vermag auch diese Argumentation nicht zu überzeugen. Die Aufhebung der vorangegangenen Zuschlagsentscheidungen vom 14.6.2023 und vom 12.9.2023 gründet sich nicht auf eine inhaltlich falsche, unsachliche oder parteiische Bewertung der Angebote im Hinblick auf die Qualitätskriterien durch Mitglieder der Bewertungskommission, sondern auf die mangelhafte Dokumentation des Bewertungsvorgangs durch den Antragsgegner und eine fehlerhafte Vorgehensweise der Kommissionsmitglieder beim Bewertungsprozess im Zuge des ersten Bewertungsvorgangs bzw. auf einer fehlerhaft zusammengesetzte Bewertungskommission im Zuge des zweiten Bewertungsvorgangs. Diese beiden aufhebenden Entscheidungen boten somit für die Mitglieder der Bewertungskommission keinen Anlass, ihre inhaltliche Herangehensweise bei der Bewertung zu ändern und den Prozess ihrer jeweiligen Meinungsbildung zu hinterfragen. Somit kann im Hinblick auf die Mitglieder der Bewertungskommission weder von einem tatsächlichen Interessenkonflikt noch vom Anschein eines Interessenskonflikts bzw. von Voreingenommenheit oder vom Anschein einer Voreingenommenheit ausgegangen werden. Dass die Mitglieder der Bewertungskommission – wie von der Antragstellerin behauptet – ein starkes persönliches Interesse an der Beendigung des Vergabeverfahrens durch formale Sanierung von rechtswidrigen Bewertungen gehabt hätten, konnte im Nachprüfungsverfahren nicht festgestellt werden.

c) Zum Vorbringen der Ausschreibungswidrigkeit der Bewertung

Das Vorbringen der Antragstellerin, die Kommissionsmitglieder hätten keine subjektiv autonome Bewertung der Angebote vorgenommen, sondern seien dabei durch die der individuellen Bewertung vorangegangene gemeinsame Beratung präjudiziert worden, vermag nicht zu überzeugen. Den Aussagen der als Zeugen befragten Kommissionsmitglieder kann entnommen werden, dass – auch wenn dies in der Niederschrift über die gemeinsame Beratung nicht deutlich zum Ausdruck kommt (es wurde bloß ein Ergebnisprotokoll angefertigt) – entsprechend den Ausschreibungsunterlagen zunächst alle relevanten Faktoren der Einreichungen durch die Mitglieder der Kommission erläutert und im Sinne der jeweils angegebenen Zuschlagskriterien abgewogen wurden. Eine die Kommissionsmitglieder präjudizierende Abstimmung über die Bewertung der Qualitätskriterien und der Subkriterien hat nicht stattgefunden, sondern wurde in der Niederschrift über die gemeinsame Beratung lediglich der Tenor der Aussagen der Kommissionsmitglieder festgehalten, demzufolge ein (Sub‑)Kriterium als erfüllt angesehen wurde oder nicht. Dafür, dass bei der auf die gemeinsame Beratung folgenden autonomen Bewertung die Kommissionsmitglieder unter Druck gestanden oder bereits präjudiziert gewesen wären und nicht mehr frei aufgrund ihrer Überzeugungen und Fachkenntnisse entscheiden hätten können, sind im Nachprüfungsverfahren keine hinreichenden Anhaltspunkte hervorgekommen. Die gemeinsame Beratung ist vielmehr in einer Art und Weise erfolgt, dass – unbeschadet der missverständlichen Protokollierung in der Niederschrift – die eigentliche autonome Bewertung nicht vorweggenommen wurde. Dazu kommt, dass der Antragsgegner die Kommissionsmitglieder mehrfach über die Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen betreffend die ihnen obliegende autonome Bewertung belehrt und ihnen diesbezüglich ausdrücklich Weisungsfreiheit garantiert hat.

Die einzeln vorgenommenen Begründungen genügen auch den bestandfest aufgestellten Anforderungen. Wie das Verwaltungsgericht Wien bereits im Erkenntnis vom 14.8.2023 zu GZ VGW-123/095/8454/2023 festgehalten hat, durften zwar die Kommissionsmitglieder hinsichtlich der geforderten Begründung ihrer Einzelbewertungen nur dann auf die gemeinsame Niederschrift verweisen, wenn die Ergebnisse der Beratung zu den die Bewertung betreffenden Aspekten Eingang in die Niederschrift gefunden haben, doch haben gegenständlich nur zum Bewertungskriterium 1 einige Kommissionsmitglieder auf die Niederschrift verwiesen. Dies erweist sich vor dem Hintergrund, dass zu diesem Subkriterium in der Niederschrift einhellig festgehalten wird, dass keines der Kommissionsmitglieder Einwände gegen die Angaben der beiden Bieter betreffend die Erreichbarkeit einer entscheidungsbefugten und sachkundigen Person der Kundenbetreuung für eine persönliche Abstimmung am Standort des Konzessionsgebers (Mo – Fr 8.00 bis 18.00 Uhr) binnen 3 Stunden hatte, als zulässig. Zu allen anderen Bewertungskriterien und Subkriterien finden sich handschriftlich festgehaltene Begründungen der Kommissionsmitglieder in den Bewertungsbögen, wobei die Begründung im Fall der Nichterfüllung des betreffenden Subkriteriums ausführlicher ausgefallen ist als im Fall der Erfüllung.

d) Zum Vorbringen der Vermischung von Angebotsprüfung und -bewertung

Es konnte auch die von der Antragstellerin in den Raum gestellte Vermischung von Angebotsprüfung und Angebotsbewertung nicht verifiziert werden. In diesem Zusammenhang ist zu betonen, dass zwar zwei Kommissionsmitglieder (Mag. K. und Mag. F.) sowohl an der Angebotsprüfung als Prüfer (siehe den im Akt einliegenden Vorprüfbericht vom 30.8.2023) als auch an der Angebotsbewertung am 15.11.2023 als Kommissionsmitglieder beteiligt waren, doch stehen dem die bestandfesten Ausschreibungsunterlagen nicht entgegen.

e) Zum Vorbringen der inhaltlichen Rechtswidrigkeit der Angebotsbewertung

Schließlich kann der Bewertungsvorgang, wie er sich aus den von den Kommissionsmitgliedern ausgefüllten Bewertungsbögen ergibt, auch seinem Inhalt nach nicht als vergaberechtswidrig, unsachlich oder parteiisch qualifiziert werden. In diesem Zusammenhang ist auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung hinzuweisen, wonach eine durch eine Fachkommission vorgenommene Bewertung im Hinblick auf die materielle Richtigkeit nicht in jeder Hinsicht zu überprüfen ist. Prüfmaßstab ist nämlich lediglich, ob die durch eine Kommission vorgenommene Bewertung plausibel und nachvollziehbar ist bzw. ob eine Kommission bei der Bewertung ihr Ermessen im Rahmen der Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen ausgeübt hat (siehe etwa VwGH vom 12.9.2013, 2010/04/0086 und vom 21.1.2014, 2011/04/0133). Gegenständlich trifft es zwar zu, dass bei der Beurteilung des Unterpunktes 1 zum Qualitätskriterium 3 „Weiterentwicklung Onlineshop“ die meisten Kommissionsmitglieder bei der Bewertung des Angebots der Antragstellerin, bei der es sich um die gegenwärtige Konzessionsinhaberin handelt, mitberücksichtigt haben, dass einzelne Ideen bereits bekannt bzw. als nicht oder nur schwer realisierbar gewertet wurden, was zeigt, dass die betreffenden Kommissionmitglieder ihre Erfahrungen mit der Antragstellerin in die Bewertung dieses Punkte haben miteinfließen lassen, doch reicht dieser Umstand nicht aus, um der Bewertung die Plausibilität absprechen zu können oder von einer Überschreitung des den Kommissionsmitgliedern zukommenden Ermessens auszugehen. Die Angebotsbewertung durch die Kommissionsmitglieder erweist sich somit insgesamt als plausibel und steht auch nicht mit den Vorgaben der Ausschreibung im Widerspruch.

Der Nachprüfungsantrag war daher spruchgemäß abzuweisen.

V. Pauschalgebühren

Da dem Nachprüfungsantrag kein Erfolg beschieden war, hat die Antragstellerin die von ihr in korrekter Höhe entrichteten Pauschalgebühren gemäß den §§ 14 und 15 WVRG 2020 selbst zu tragen.

VI. Revision

Die Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B‑VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Dazu kommt, dass Fragen der Auslegung von Ausschreibungsbestimmungen, die gegenständlich im Fokus der Entscheidung stehen, nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung nicht revisibel sind.