LVwG Wien VGW-123/095/12307/2023

IM NAMEN DER REPUBLIK

(Schriftliche Ausfertigung des am 2.11.2023 mündlich verkündeten Erkenntnisses)

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Mag. Eva Schreiner als Vorsitzende und seine Richter Dr. Lukas Diem als Berichter sowie Mag. Gero Schmied als Beisitzer über den Antrag der A. GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte GmbH, vom 22.9.2023 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 12.9.2023 betreffend das Vergabeverfahren „Vergabe einer Dienstleistungskonzession im sogenannten Oberschwellenbereich gemäß § 6 BVergGKonz 2018 idgF ‚Vienna City Card‘“ nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2.11.2023

zu Recht e r k a n n t:

I. Dem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung des Wiener Tourismusverbandes vom 12.9.2023 im Vergabeverfahren „Vergabe einer Dienstleistungskonzession im sogenannten Oberschwellenbereich gemäß § 6 BVergGKonz 2018 idgF ‚Vienna City Card‘“ wird stattgegeben und die Zuschlagsentscheidung gemäß § 23 Abs. 1 WVRG 2020 für nichtig erklärt.

II. Gemäß §§ 14 und 15 WVRG 2020 hat der Antragsgegner der Antragstellerin die von ihr entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von € 9.126,– binnen 14 Tagen zu ersetzen.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Feststellungen

1. Der Wiener Tourismusverband führt als öffentlicher Auftraggeber (im Folgenden: Antragsgegner) ein Konzessionsverfahren im Sinne eines Verhandlungsverfahrens nach vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe einer Dienstleistungskonzession im Oberschwellenbereich gemäß § 6 BVergGKonz 2018 nach dem Bestbieterprinzip durch. Der geschätzte Auftragswert übersteigt dabei den in § 11 Abs. 1 BVergGKonz 2018 genannten Betrag nicht um mehr als das Zehnfache. Gegenstand der Konzessionsvergabe ist das Vertriebsrecht an der Städtekarte „Vienna City Card“. Die zu vergebende Konzession ist auf maximal fünf Jahre beschränkt.

Die Bekanntmachung erfolgte am 16.11.2022 (Tag der Versendung) sowohl in Österreich als auch auf Unionsebene.

Vor dem Ende der Frist für die elektronische Abgabe der Teilnahmeanträge (30.12.2022, 10:00 Uhr) haben nur die A. GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) und die B. GmbH & Co KG (im Folgenden: präsumtive Zuschlagsempfängerin) Teilnahmeanträge gestellt.

Am 15.2.2023 versendete der Antragsgegner die Einladungen zur 1. Angebotseinreichung an die Antragstellerin und die präsumtive Zuschlagsempfängerin.

Am 15.3.2023 erfolgten Briefinggespräche mit der Antragstellerin sowie mit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin.

Vor Ende der Frist für die elektronische Abgabe der Angebote (21.4.2023, 10.00 Uhr) legten sowohl die Antragstellerin als auch die präsumtive Zuschlagsempfängerin ein Angebot.

Jeweils am 17.5.2023 nahmen die Antragstellerin und die präsumtive Zuschlagsempfängerin an einem Präsentations- und Verhandlungstermin mit dem Antragsgegner teil.

Am 31.5.2023 versendete der Antragsgegner die Einladungen zur Einreichung des Last and Best Offers an die Antragstellerin und an die präsumtive Zuschlagsempfängerin.

Vor Ende der Frist (13.6.2023, 14.00 Uhr) für die elektronische Abgabe der Angebote (Last and Best Offer) gaben sowohl die Antragstellerin als auch die präsumtive Zuschlagsempfängerin ein Angebot ab.

Am 14.6.2023 fand eine Sitzung der Bewertungskommission statt.

Am 14.6.2023 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit, dass der präsumtiven Zuschlagsempfängerin der Zuschlag erteilt werden soll.

2. Dem gegen diese Zuschlagsentscheidung gerichteten Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 26.6.2023 gab das Verwaltungsgericht Wien nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27.7.2023 mit zunächst verkündetem und in der Folge gekürzt ausgefertigtem Erkenntnis vom 14.8.2023 statt und erklärte die Zuschlagsentscheidung vom 14.6.2023 für nichtig (VGW-123/095/8454/2023-34).

Begründend führte das Verwaltungsgericht Wien aus, dass sich die inhaltliche Bewertung durch die Kommission deswegen als rechtswidrig erwies, weil es dem Verwaltungsgericht mangels aktenmäßiger Dokumentation der wesentlichen Entscheidungsgrundlagen, und weil die Kommission(smitglieder) die ihr bzw. ihnen auferlegten Pflichten nicht eingehalten hat bzw. haben, nicht möglich war, die Angebotsbewertungen im Hinblick auf ihre Plausibilität zu überprüfen.

3. Am 11.9.2023 fand neuerlich eine Sitzung der Bewertungskommission statt.

Am 12.9.2023 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit, dass der präsumtiven Zuschlagsempfängerin der Zuschlag erteilt werden soll.

4. Gegen die Zuschlagsentscheidung vom 12.9.2023 richtet sich der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 22.9.2023, mit dem sie gleichzeitig einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt hat. Einen Nachweis über die Entrichtung von Pauschalgebühren in Höhe von € 9.126,– hat die Antragstellerin den Anträgen beigefügt.

Die behauptete Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung begründet die Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag auf das Wesentliche zusammengefasst damit, dass die Dokumentation des Antragsgegners mangelhaft (II.5.1.), die Bewertungskommission rechtswidrig zusammengesetzt (II.5.2.) und der Bewertungsprozess rechtswidrig gewesen sei (II.5.3.).

Mit Beschluss vom 27.9.2023 erließ das Verwaltungsgericht Wien eine einstweilige Verfügung und untersagte dem Antragsgegner für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Erteilung des Zuschlages im gegenständlichen Vergabeverfahren (VGW-124/095/12310/2023-2).

Im Zuge des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens haben der Antragsgegner (am 2.10.2023 und 30.10.2023), die präsumtive Zuschlagsempfängerin (am 6.10.2023) und die Antragstellerin (am 27.10.2023) Stellungnahmen bzw. Repliken verfasst.

5. Am 2.11.2023 hat das Verwaltungsgericht Wien eine mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der die Antragstellerin, der Antragsgegner und die präsumtive Zuschlagsempfängerin geladen wurden. Diese haben jeweils im Beisein ihrer rechtsfreundlichen Vertretung an der Verhandlung teilgenommen. Nach Schluss des Beweisverfahrens hat das Verwaltungsgericht Wien das Erkenntnis mündlich verkündet.

Am selben Tag beantragte der Antragsgegner die schriftliche Ausfertigung des mündlich verkündeten Erkenntnisses.

6. Folgende Zuschlagskriterien hat der Antragsgegner in den nicht angefochtenen Ausschreibungsunterlagen (idF „Zweite Stufe des Verhandlungsverfahrens, Last and Best Offer – Allgemeiner Teil, Wien, 31.05.2023) festgelegt:

Das vierte Qualitätskriterium lautet wie folgt:

„[…] Viertes Qualitätskriterium: Konkrete Kompetenzvermittlung im Rahmen der Präsentation der Konzepte

Bewertet wird dabei

 die in der Einreichung und der Präsentation gezeigte Sach- und Lösungskompetenz des:der Bieters:Bieterin,

 die Prägnanz und Vollständigkeit der Präsentation in Bezug auf die Leistungsbeschreibung

 die Überzeugungskraft und Schlüssigkeit der Lösungsansätze im präsentierten Konzept des:der Bieters:Bieterin.

 das Verständnis des:der Bieters:Bieterin für bzw dessen:deren Eingehen auf Fragen und Wünsche des Konzessionsgebers zum Konzept“

In dieser Hinsicht hat der Antragsgegner in den unangefochten gebliebenen Ausschreibungsunterlagen festgelegt, dass „[d]er:[d]ie Bieter:in […] mit dem Erstangebot ein Gesamtkonzept einzureichen und zu präsentieren [hat]“, wobei die „Bieter:innen […] anhand der in der Leistungsbeschreibung dargestellten Ausgangslange ihr Gesamtkonzept auszuarbeiten und dieses abzugeben [hatten]. Die Inhalte der schriftlichen Darstellung werden im Rahmen der Verhandlungsrunde durch den:die Bieter:in präsentiert, um im Rahmen des Verfahrens bewertet werden zu können“.

Hinsichtlich der „Bewertungsmethodik der Qualitätskriterien“ hat der Antragsgegner in den Ausschreibungsunterlagen Folgendes festgelegt:

„Die Systematik der Bewertung durch die Vergabekommission findet gleichermaßen im Rahmen der Bewertungssitzung statt und betrifft die Bewertung der Qualitätskriterien. Zunächst wird eine „gemeinsame Beratung“ der Kommissionsmitglieder im Sinne eines Meinungsaustausches und einer Beratung stattfinden. Der jeweilige Bewertungsbogen des jeweiligen Kommissionsmitgliedes wird im Anschluss an eine gemeinsame Beratung, welche protokolliert wird, von jedem Mitglied der jeweiligen Kommission eigenhändig ausgefüllt und unterfertigt. Die Begründungen werden im Sinne des Zuschlagssystems und unter Verweis auf die gemeinsame Beratung schriftlich festgehalten. Die Benotung durch die Kommission berücksichtigt stets alle Qualitätskriterien.

Die Bestnote (4 = sehr gut) darf im jeweiligem Qualitätskriterium einem Angebot nur dann gegeben werden, wenn die Inhalte des Beurteilungsrahmens des jeweiligen Qualitätskriteriums optimal berücksichtigt erscheinen.

Vorgehensweise der Mitglieder der Vergabekommission:

Es werden im Rahmen der Niederschrift der gemeinsamen Beratung alle relevanten Faktoren der Einreichungen durch die Mitglieder der Vergabekommission erläutert und im Sinne der jeweils angegebenen Zuschlagskriterien abgewogen. Es wird somit diesbezüglich eine gemeinsame Niederschrift erstellt. Vorprüferinnen und Vorprüfer/Beraterinnen und Berater dürfen hier jeweils ein Stimmrecht haben. Nach Fertigstellung der Niederschrift werden die Mitglieder der Vergabekommission aufgefordert, ihre Bewertungsbögen handschriftlich auszufüllen (Note), zu datieren, zu unterfertigen und abzugeben. Die Bewertungsbögen werden vom Konzessionsgeber übernommen und die Inhalte elektronisch erfasst.

Beurteilungsrahmen der Mitglieder der Vergabekommission:

Es wird ausdrücklich festgehalten, dass jedes Mitglied der Bewertungskommission eine eigene Benotung vornimmt und diese auf Basis des Beurteilungsrahmens des jeweiligen Qualitätskriteriums nachvollziehbar in einem eigenen Beurteilungsbogen schriftlich einträgt. Der konkrete Verweis auf die Niederschrift der gemeinsamen Beratung, welche im Rahmen der Sitzung stattgefunden hat, ist als Begründung im Beurteilungsbogen zulässig und ausreichend. Folgendes gilt für die Bewertung:

Sind alle angeführten Punkte (Unterpunkte) des Beurteilungsrahmens im jeweiligen Qualitätskriterium erfüllt, darf – mit entsprechender Begründung des jeweiligen Mitglieds der Vergabekommission (siehe Niederschrift) – die Note 4 vergeben werden.

Ist einer der Punkte (Unterpunkte) des Beurteilungsrahmens im jeweiligen Qualitätskriterium nicht erfüllt, darf – mit entsprechender Begründung des jeweiligen Mitglieds der Vergabekommission (siehe Niederschrift) – die Note 2 vergeben werden.

Ist maximal die Hälfte der Unterpunkte im jeweiligen Qualitätskriterium nicht erfüllt, darf – mit entsprechender Begründung der Kommissionmitglieder (siehe Niederschrift) – die Note 1 vergeben werden. Sind mehr als die Hälfte der Unterpunkte im jeweiligen Qualitätskriterium nicht erfüllt, darf – mit einer entsprechenden Begründung der Kommissionmitglieder (siehe Niederschrift) – die Note 0 vergeben werden. Die Bewertung wird von der Kommission wie folgt vorgenommen. Notensystem der Kommission:

4 = sehr gut

2 = gut

1 = ausreichend

0 = mangelhaft

Jedes Mitglied der Kommission wird alle Angebote hinsichtlich des jeweiligen Qualitätskriteriums mit einer Note bewerten, wobei die möglichen Noten 4, 2, 1, 0 sind und 4 die Bestnote darstellt. Es sind lediglich Noten in absoluten Zahlen zu vergeben. Die Kommissionsnote des Angebots in jedem Kriterium wird dann durch Bildung des arithmetischen Mittels aller vergebenen Noten der Mitglieder der Vergabekommission gebildet. […]“

7. In den Ausschreibungsunterlagen werden die Mitglieder der Bewertungskommission nicht namentlich genannt. Auch die Anzahl der Kommissionsmitglieder ist darin nicht festgelegt und es findet sich keine Regelung über den Ersatz verhinderter Kommissionsmitglieder. Ebenso wenig wurde bestandfest festgelegt, dass Kommissionsmitglieder in einem Dienstverhältnis zum Antragsgegner stehen müssen.

8. Am 15.3.2023 hat der Antragsgegner mit den Bieterinnen Briefinggespräche durchgeführt. Zweck dieser Briefinggespräche war es, die Ausschreibungsunterlagen und die Anforderungen der Konzepterstellung durch den Antragsgegner zu präsentieren und zu erläutern sowie allfällige inhaltliche Fragen zu beantworten.

Bei den Brieffinggesprächen mit den Bieterinnen händigte der Antragsgegner den Bieterinnen jeweils eine Teilnehmerliste als „Tischvorlage“ persönlich aus. Auf dieser findet sich unter der Überschrift „BEWERTUNGSKOMMISSION (BEWERTEN DAS EINGEREICHTE KONZEPT ANHAND DER QUALITÄTSKRITERIEN)“ eine namentliche Aufzählung inkl. Angabe der (beruflichen) Funktion folgender Personen: C. D. (…), E. F. (…), G. H. (…), I. J. (…), K. L. (…), M. N. (…), O. P. (…), Q. R. (…) und S. T. (…, Urlaubsvertretung für U. V.) mit dem Hinweis, dass S. T. kein Mitglied der Bewertungskommission ist. Als weitere „TEILNEHMERINNEN – NICHT MITGLIEDER DER BEWERTUNGSKOMMISSION“ wurden W. X. (…) und Y. Z. (…) genannt.

Bei den Präsentations- bzw. Verhandlungsterminen mit den Bieterinnen am 17.5.2023 händigte der Antragsgegner als „Tischvorlage“ den Bieterinnen jeweils eine Teilnehmerliste aus. Auf dieser findet sich unter der Überschrift „BEWERTUNGSKOMMISSION (BEWERTEN DAS EINGEREICHTE KONZEPT ANHAND DER QUALITÄTSKRITERIEN)“ eine namentliche Aufzählung inkl. Angabe der (beruflichen) Funktion folgender Personen: C. D. (…), E. F. (…), G. H. (…), I. J. (…), K. L. (…), Y. Z. (…), O. P. (…), Q. R. (…) und U. V. (…). Die genannten Personen waren bei den Präsentations- bzw. Verhandlungsterminen am 17.5.2023 anwesend. M. N. fehlte krankheitsbedingt, weshalb an ihrer Stelle Y. Z. als Kommissionsmitglied bei den Präsentations- bzw. Verhandlungsterminen am 17.5.2023 teilgenommen hat.

Y. Z. hat eine „Eidesstattliche Erklärung zu der Sitzung am 17.05.2023 ‚Verhandlung‘“ am 1.9.2023 unterschrieben und darin „an Eides statt und nach bestem Wissen und Gewissen“ Folgendes erklärt: „Ich, Y. Z., bin Mitglied der Bewertungskommission und bin im Wiener Tourismusverband als Assistentin der Abteilungsleitung im Destinationsmanagement tätig und nahm deshalb an oben genannten Sitzungen [Anm.: Verhandlungsgespräche mit den Bieterinnen am 17.5.2023] teil.“ In der Überschrift des „Befähigungsnachweises“ betreffend Y. Z. ist der Ausdruck „Mitglieder Bewertungskommission – Befähigung“ vermerkt.

Bei der Bewertungssitzung am 14.6.2023 nahmen jene Personen als Kommissionsmitglieder teil, die den Bieterinnen am 17.5.2023 bei den Präsentations- bzw. Verhandlungsgesprächen als Kommissionsmitglieder kommuniziert wurden.

Bei der Bewertungssitzung am 11.9.2023 haben folgende Personen als Mitglieder der Bewertungskommission die Bewertung der Qualitätskriterien vorgenommen: C. D., E. F., G. H., K. L., U. V., Q. R. und O. P.. I. J. und Y. Z. haben weder an der gemeinsamen Beratung der Kommissionsmitglieder teilgenommen noch eine Benotung vorgenommen. Gründe hierfür gab es im Hinblick auf Y. Z. nicht. I. J., der seit 1.9.2023 nicht mehr für den Antragsgegner tätig ist, nahm aus terminlichen Gründen nicht an der Bewertungssitzung teil.

II. Beweiswürdigung

Der Verfahrensgang und sämtliche sonstige Feststellungen ergeben sich aus dem Vergabeakt, den Schriftsätzen des gegenständlichen Verfahrens und den Aussagen der Parteien in der mündlichen Verhandlung. Im Einzelnen:

Die Feststellungen zu den Ausschreibungsunterlagen ergeben sich unstrittig aus diesen. Dass es keine Verpflichtung für Kommissionsmitglieder gibt, in einem Dienstverhältnis zum Antragsgegner zu stehen, ergibt sich unstrittig aus den Ausschreibungsunterlagen. Auch der Antragsgegner hat diese Ansicht in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich geteilt.

Der Zweck der Briefinggespräche ergibt sich aus den im Vergabeakt einliegenden Schreiben des Antragsgegners an die Bieterinnen vom 16.2.2023 („EINLADUNG – Briefinggespräch“).

Die Feststellungen zu den Teilnehmerlisten der Briefinggespräche und der Präsentations- und Verhandlungstermine sowie zu deren jeweiligen Inhalt stützen sich auf die Vergabeakt einliegenden Dokumente. Dass diese „Teilnehmer:innen-Listen“ als „Tischvorlage“ den Bieterinnen persönlich ausgehändigt wurden, ergibt sich aus der im Vergabeakt einliegenden „Anmerkung“ des Antragsgegners. Zudem hat der Antragsgegner dies in der mündlichen Verhandlung glaubhaft dargelegt, sodass das Verwaltungsgericht nicht an der Ausfolgung der schriftlichen Teilnehmerliste am 17.5.2023 an die Bieterinnen zweifelt.

Die Feststellungen zur eidesstattlichen Erklärung von Y. Z. beruhen auf der im Vergabeakt einliegenden, von dieser unterfertigten Erklärung; jene zum „Befähigungsnachweis“ betreffend Y. Z. stützen sich auf dieses im Vergabeakt einliegendes Dokument.

Dass M. N. am 17.5.2023 (krankheitsbedingt) nicht bei den Präsentations- bzw. Verhandlungsterminen dabei war und deswegen durch Y. Z. ersetzt wurde und dass I. J. mit 1.9.2023 nicht mehr für den Antragsgegner tätig ist, ergibt sich unstrittig aus dem Vergabeakt.

Die Feststellungen zu den Mitgliedern, die die Bewertung der Qualitätskriterien am 14.6.2023 bzw. am 11.9.2023 im Rahmen der jeweiligen Bewertungssitzung vorgenommen haben, ergeben sich aus dem Vergabeakt und sind unstrittig. Die Feststellung dazu, dass keine Gründe erkennbar sind, weshalb Y. Z. nicht als Kommissionsmitglied am 11.9.2023 teilgenommen hat, gründet darauf, dass weder im Vergabeakt entsprechende Gründe verzeichnet sind noch in der mündlichen Verhandlung hervorgekommen sind. Vielmehr hat der Antragsgegner ausdrücklich betont, dass es keine besonderen Gründe gegeben habe, weshalb Y. Z. bei der Sitzung am 11.9.2023 nicht mitgestimmt habe. Dass I. J. aus terminlichen Gründen nicht an der Bewertungssitzung teilgenommen hat, ergibt sich aus den Angaben des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung. Er führte aus, dass I. J. außerhalb von Wien tätig gewesen sei und deshalb aus terminlichen Gründen nicht an der Sitzung der Kommission teilnehmen habe können, zumal diese einen ganzen Tag angedauert habe. Dass eine Teilnahme von I. J. nunmehr aus besonderen Gründen nicht mehr möglich wäre, behauptete der Antragsgegner hingegen nicht.

III. Rechtliche Beurteilung

1. Zur Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 12.9.2023

Die Antragstellerin ist mit ihrem Vorbringen, dass die Bewertungskommission bei der Bewertung am 11.9.2023 rechtswidrig zusammengesetzt gewesen sei, im Ergebnis im Recht:

1.1. Grundsätzlich ist es nicht zwingend erforderlich, die Zusammensetzung der Bewertungskommission vorab den Bieterinnen mitzuteilen. Wird die Zusammensetzung der Kommission aber in der Ausschreibung bekanntgegeben, so wird diese in der Folge bestandfest, wenn die Ausschreibung nicht angefochten wird (VwGH 22.12.2020, Ra 2019/04/0091).

Im vorliegenden Fall enthalten die Ausschreibungsunterlagen zwar keine Angaben zur Zusammensetzung der Bewertungskommission. Die Mitglieder der Kommission wurden den Bieterinnen aber bei zwei Gelegenheiten, nämlich am 15.3.2023 anlässlich der Briefinggespräche und am 17.5.2023 anlässlich der Präsentations- bzw. Verhandlungstermine, mitgeteilt.

1.2. Zu klären ist, welche Bedeutung diesen Bekanntgaben der Kommissionmitglieder am 15.3.2023 und am 17.5.2023 beizumessen ist, insbesondere, ob deren Bekanntgabe als verbindliche Festlegung anzusehen ist, von der der Antragsgegner nicht abgehen durfte.

1.2.1. Gemäß § 2 Z 11 lit. a sublit. bb BVergGKonz 2018 sind näher bezeichnete Entscheidungen des Auftraggebers, darunter sonstige Entscheidungen während der Verhandlungsphase, gesondert anfechtbar. Nach der Legaldefinition des § 2 Z 11 BVergGKonz 2018 ist als Entscheidung „jede Festlegung eines Auftraggebers im Konzessionsvergabeverfahren“ zu verstehen.

Bei Entscheidungen des Auftraggebers im Sinne des § 2 Z 11 BVergGKonz 2018 handelt es sich nicht um Vorgänge interner Willensbildung, sondern um Willenserklärungen, die nach außen in Erscheinung treten. Bei der Auslegung von Willenserklärungen des Auftraggebers ist der objektive Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt maßgebend. Eine anfechtbare Entscheidung wird man erst annehmen können, wenn der Wille des Auftraggebers nach außen in Erscheinung tritt (vgl. im Kontext des BVergG 2006 VwGH 17.9.2014, 2013/04/0149 mwN; 18.5.2016, Ra 2016/04/0001).

1.2.2. Am 15.3.2023 hat der Antragsgegner anlässlich der Briefinggespräche gegenüber den Bieterinnen schriftlich zum Ausdruck gebracht, dass namentlich genannte Personen (inkl. Angabe der jeweiligen beruflichen Funktion) als „BEWERTUNGSKOMMISSION […] DAS EINGEREICHTE KONZEPT ANHAND DER QUALITÄTSKRITERIEN [BEWERTEN]“.

Für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter ist diese nach außen getretene Mitteilung des Antragsgegners nur so zu verstehen, dass diese Personen die Bewertungskommission bilden und die Angebotsbewertung hinsichtlich der Qualitätskriterien bewerten. Es besteht kein Zweifel daran, dass der Antragsgegner seinen Willen, die Bewertung durch die namentlich genannten Mitglieder der Bewertungskommission vornehmen zu wollen, eindeutig zum Ausdruck gebracht hat. Auch der Antragsgegner hat im Verfahren, etwa in der mündlichen Verhandlung, klar zum Ausdruck gebracht, dass er diese Liste als verbindlich angesehen hat. Der namentlichen Nennung der Mitglieder kann jedoch, wie dies der Antragsgegner darüber hinaus vermeint, objektiv nicht die Deutung beigemessen werden, dass es jedenfalls ausreicht, wenn lediglich die Mehrheit der Mitglieder mitstimmt. Für eine solche Annahme lassen sich in der Erklärung keine Anhaltspunkte erkennen. Ob die Bekanntgabe der Kommissionsmitglieder zwingend dahingehend zu verstehen ist, dass keinesfalls, also auch nicht bei Vorliegen sachlicher Gründe, Mitglieder aus der Kommission ausscheiden können, kann an dieser Stelle, wie weiter unten dargelegt wird, offengelassen werden.

Es liegt bei der namentlichen Bekanntgabe der Bewertungskommissionsmitglieder am 15.3.2023 mit dem Zusatz, dass diese das eingereichte Konzept anhand der Qualitätskriterien bewerten, eine (verbindliche) Entscheidung vor. Diese wäre gemäß § 2 Z 11 lit. a sublit. bb BVergGKonz 2018 als sonstige Entscheidung während der Verhandlungsphase gesondert anfechtbar gewesen (vgl. zur Qualifikation der Nennung der Kommissionsmitglieder im Verfahren als sonstige Entscheidung während der Verhandlungsphase BVwG 15.2.2021, W187 2237702‑2/26E; vgl. VwGH 27.2.2019, Ra 2016/04/0103, wonach es zur Qualifikation als sonstige Festlegung während der Verhandlungsphase erforderlich ist, dass diese, wie vorliegend, während der Verhandlungsphase [bzw. während der Angebotsfrist] erfolgt). Beide Bieterinnen haben diese Entscheidung des Antragsgegners jedoch nicht angefochten, weshalb sie bestandfest geworden ist.

1.2.3. Am 17.5.2023 hat der Antragsgegner anlässlich der Verhandlungs- bzw. Präsentationstermine den Bieterinnen in gleicher Weise wie bei den Briefinggesprächen namentlich Personen unter Angabe der (beruflichen) Funktion unter der Überschrift „BEWERTUNGSKOMMISSION (BEWERTEN DAS EINGEREICHTE KONZEPT ANHAND DER QUALITÄTSKRITERIEN)“ bekannt gegeben. Im Unterschied zur Bekanntgabe am 15.3.2023 wird anstatt M. N. nunmehr Y. Z. als Kommissionsmitglied genannt.

Der Antragsgegner brachte dazu in der mündlichen Verhandlung vor, dass es sich dabei keinesfalls um eine verbindliche Festlegung handeln könne und es sich nur um eine „höflichkeitshalber erfolgte Information“ gehandelt habe. Gleichzeitig gab er an, dass sowohl am 15.3.2023 als auch am 17.5.2023 „derselbe Modus“ gewählt worden sei; es seien auf den Tischen die „Teilnehmerlisten“ gelegen. Weshalb vor diesem Hintergrund lediglich die Bekanntgabe am 15.3.2023 verbindlichen Charakter haben sollte, jene vom 17.5.2023 hingegen nicht, erschließt sich dem Verwaltungsgericht Wien nicht.

Vielmehr ist für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter diese nach außen getretene Mitteilung des Antragsgegners nur so zu verstehen, dass diese Personen die Bewertungskommission bilden und die Angebotsbewertung hinsichtlich der Qualitätskriterien bewerten. Es besteht kein Zweifel daran, dass der Antragsgegner seinen Willen, die Bewertung durch die nunmehr namentlich genannten Mitglieder der Bewertungskommission (nur in Bezug auf M. N., die durch Y. Z. ersetzt wurde, unterscheidet sich diese Liste von jener vom 15.3.2023) vornehmen zu wollen, eindeutig zum Ausdruck gebracht hat.

Aus welchen Gründen es sich bei der namentlichen Bekanntgabe der Kommissionsmitglieder an die Bieterinnen am 17.5.2023, wie vom Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung vorgebracht, keinesfalls um eine verbindliche Festlegung handeln könne und es sich nur um eine „höflichkeitshalber erfolgte Information“ gehandelt habe, ist für das Verwaltungsgericht Wien nicht ersichtlich. Zum einen stellt auch eine „höflichkeitshalber erfolgte Information“ eine Willenserklärung dar, zum anderen wurde entsprechend dieser Information die (erste) Bewertungssitzung am 14.6.2023 mit den in dieser Liste genannten Personen vorgenommen. Dazu kommt, dass Y. Z. in ihrer eidesstattlichen Erklärung bestätigt hat, dass sie bei den Präsentations- und Verhandlungsterminen am 17.5.2023 als Kommissionsmitglied teilgenommen hat, wobei der Antragsgegner diesen Vermerk ebenso in den Vergabeakt aufgenommen hat wie den „Befähigungsnachweis“ von Y. Z., auf dem sie ebenfalls als Kommissionsmitglied bezeichnet wird. Darüber hinaus hat auch der Antragsgegner die Teilnehmerliste vom 17.5.2023 in seiner Stellungnahme vom 30.10.2023 als „Entscheidung über die Besetzung der Vergabekommission“ bezeichnet. Weiters hat Y. Z. auch an der Bewertungssitzung am 14.6.2023 als Kommissionsmitglied teilgenommen. All diese Umstände legen nahe, dass auch der Antragsgegner entgegen seinem späteren Vorbringen die namentliche Nennung der Kommissionsmitglieder gegenüber den Bietern am 17.5.2023, wie dies aus dem objektiven Erklärungswert der Mitteilung als maßgeblichem Kriterium eindeutig hervorgeht, als verbindlich angesehen hat.

Auch dem weiteren Einwand des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung, wonach am 17.5.2023 vor den Präsentations- und Verhandlungsterminen keine verbindliche Festlegung mehr getroffen werden konnte, widrigenfalls diese Festlegung rechtswidrig gewesen wäre und mit der Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 14.6.2023 ebenfalls für nichtig erklärt worden wäre, kommt keine Berechtigung zu. Ausschlaggebend für die Einordnung als Entscheidung ist, wie dargelegt, dass es sich um eine Willenserklärung des Auftraggebers handelt, die nach außen in Erscheinung tritt. Zur Qualifikation als sonstige Festlegung während der Verhandlungsphase ist es erforderlich, dass diese während der Verhandlungsphase (bzw. während der Angebotsfrist) erfolgt. Der Antragsgegner hat den Bieterinnen am 17.5.2023 auf die gleiche Weise wie bei den Briefinggesprächen eine Liste mit den Namen jener Personen ausgehändigt, die die „Bewertungskommission“ bilden und „das eingereichte Konzept anhand der Qualitätskritieren bewerten“. Darin spiegelt sich nicht nur der Wille des Antragsgegners klar wider, wonach die (nunmehr) genannten Personen, zu denen auch Y. Z. zählt, die Bewertungskommission bilden, sondern zudem wurde diese Entscheidung während der Verhandlungsphase getroffen. Somit durften zu diesem Zeitpunkt entgegen der Auffassung des Antragsgegners entsprechende „sonstige Festlegungen“ iSd § 2 Z 11 lit. a sublit. bb BVergGKonz 2018 getroffen werden.

Unzutreffend ist die im Schriftsatz vom 30.10.2023 geäußerte Annahme des Antragsgegners, wonach die Teilnehmerliste vom 17.5.2023 „unerheblich“ sei, da „die Entscheidung vom 17.5.2023 [Anm. im Nachprüfungsverfahren betreffend die Zuschlagsentscheidung vom 14.6.2023] für nichtig erklärt“ worden sei und „somit unsere damit verbundene Entscheidung über die Besetzung der Vergabekommission vom 17.5.2023 ebenfalls für nichtig erklärt wurde und keine weitere Wirkung entfaltet“. Abgesehen davon, dass diese Ausführungen mit den zuvor dargelegten in Widerspruch stehen, verkennt der Antragsgegner damit Folgendes: Das Verwaltungsgericht Wien hat lediglich die Zuschlagsentscheidung vom 14.6.2023 deswegen für nichtig erklärt, weil es mangels aktenmäßiger Dokumentation der wesentlichen Entscheidungsgrundlagen, und weil die Kommission(smitglieder) die ihr bzw. ihnen auferlegten Pflichten nicht eingehalten hat bzw. haben, nicht möglich war, die Angebotsbewertungen im Hinblick auf ihre Plausibilität zu überprüfen. Dass die Kommission bei ihrer Bewertungssitzung am 14.6.2023 nicht korrekt zusammengesetzt war, hat das Verwaltungsgericht begründend nicht ausgeführt. Ebenso wenig durfte das Verwaltungsgericht während der Verhandlungsphase, somit vor Öffnung der Angebote (Frist Abgabe Letztangebote: 13.6.2023, 14:00 Uhr), bestandfest gewordene Entscheidungen des Antragsgegners für nichtig erklären und es hat dies mit dem Erkenntnis vom 14.8.2023 auch nicht getan.

Davon, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 14.8.2023 keine Auswirkungen auf das Verfahren vor Öffnung der Angebote zeitigte, musste im Übrigen auch der Antragsgegner ausgegangen sein. Denn er hat nach Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 14.6.2023 bloß eine neuerliche Bewertungssitzung inkl. Bewertung der am 13.6.2023 abgegebenen Letztangebote vorgenommen, somit also nur die nach der Letztangebotsfrist gelegenen Verfahrensschritte neuerlich durchgeführt. Da der Antragsgegner erneut eine Zuschlagsentscheidung getroffen hat und dabei die Präsentationen vom 17.5.2023 sowie die am 13.6.2023 abgegebenen Angebote der Bewertung zugrunde gelegt hat, bleibt auch in dieser Hinsicht keinerlei Raum für die Annahme, dass die Entscheidung über die Besetzung der Bewertungskommission vom 17.5.2023 keine weitere Wirkung entfalten soll. Vor diesem Hintergrund ist für das Verwaltungsgericht Wien nicht verständlich, wenn der Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung ausführt, dass man sich an der Liste vom 15.3.2023 orientiert habe, „[d]a die Entscheidung bzgl. die Präsentation [vom 17.5.2023] vom Gericht aufgehoben wurde“. Wäre durch die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 14.6.2023 das Verfahren wieder in den Stand vor 17.5.2023 zurückversetzt worden, dann wären (ohne dass damit die Rechtskonformität einer solcher Vorgehensweise behauptet würde) nicht nur die Verhandlungs- und Präsentationstermine zu wiederholen gewesen, sondern es wäre überhaupt davon auszugehen, dass keine Letztangebote gelegt worden wären.

Vor dem Hintergrund all dieser Umstände ist festzuhalten: Bei der am 17.5.2023 den Bieterinnen ausgeteilten Liste mit den Namen der Mitglieder der Bewertungskommission unter ausdrücklicher Angabe, dass diese das eingereichte Konzept anhand der Qualitätskriterien bewerten, handelt es sich nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter zweifelsohne um eine Willenserklärung des Auftraggebers, die dieser vor Ende der Frist für die elektronische Abgabe (13.6.2023, 14:00 Uhr) der Letztangebote gegenüber den Bieterinnen abgegeben hat, somit um eine sonstige Entscheidung während der Verhandlungsphase iSd § 2 Z 11 lit. a sublit. bb BVergGKonz 2018.

Auch diese Entscheidung vom 17.5.2023, die die am 15.3.2023 getroffene nur hinsichtlich der Nichtteilnahme von M. N. bzw. der Teilnahme von Y. Z. als Kommissionsmitglied abgeändert hat und im Umfang der Änderung gesondert anfechtbar gewesen wäre, wurde nicht angefochten. Deshalb wurde diese Entscheidung bestandfest und sie hat als spätere im Umfang der Änderung die zuvor getroffene ersetzt (vgl. VwSlg. 18.690 A/2013).

1.2.4. Daraus folgt, dass aufgrund der verbindlichen Festlegung der Kommissionsmitglieder durch die Entscheidungen des Antraggegners vom 15.3.2023 bzw. 17.5.2023 auch Y. Z. und I. J. Mitglieder der Bewertungskommission sind.

Dennoch haben beide Kommissionsmitglieder am 11.9.2023 nicht an der Bewertungssitzung teilgenommen. Y. Z. war weder an der „gemeinsamen Beratung“ der Kommissionsmitglieder beteiligt noch hat sie eine Benotung vorgenommen. Sachliche Gründe hierfür gab es nicht. Auch hinsichtlich der Nichtteilnahme von I. J. brachte der Antragsgegner lediglich vor, dass dieser nicht mehr für den Antragsgegner tätig sei und aus terminlichen Gründen nicht teilgenommen habe. Weshalb aufgrund der Tätigkeit für einen anderen Dienstgeber etwa zu einem späteren Zeitpunkt eine Bewertung mit I. J. nicht möglich gewesen wäre, wurde nicht dargelegt und es sind auch keine diesbezüglichen Anhaltspunkte hervorgekommen.

Da die Nichtteilnahmen von Y. Z. und I. J. an der Bewertung der Angebote durch die Bewertungskommission nicht sachlich begründet sind, ist nicht weiter darauf einzugehen, ob die vom Antragsgegner mit 15.3.2023 bzw. 17.5.2023 getroffenen Entscheidungen über die Besetzung der Bewertungskommission objektiv so zu verstehen sind, dass ein Ausscheiden aus der Kommission bzw. eine Nichtteilnahme von Mitgliedern der Kommission an der Bewertungssitzung aus sachlichen Gründen möglich ist.

1.3. Im Ergebnis erweist sich die Zusammensetzung der Bewertungskommission und in weiter Folge die Bewertung der Angebote sowie letztlich die Zuschlagsentscheidung vom 12.9.2023 gemäß § 23 Abs. 1 Z 1 WVRG 2020 iVm § 67 Abs. 1 BVergGKonz 2018 bereits deswegen als rechtswidrig, weil sie gegen die bestandfeste Festlegung des Antragsgegners vom 15.3.2023 bzw. 17.5.2023 verstößt. Vor diesem Hintergrund ist nicht weiter darauf einzugehen, ob die weiteren genannten Gründe der Antragstellerin ebenfalls eine Rechtswidrigkeit begründet hätten (insb. ob die gewählte Vorgehensweise der Kommissionsmitglieder, im Rahmen der gemeinsamen Beratung gemeinschaftlich festzulegen, ob [im Zweifel] ein [Unter‑]Punkt eines Qualitätskriteriums als erfüllt anzusehen ist, und nachfolgend einzeln die Bewertungsbögen mit der Notenvergabe auszufüllen, den Anforderungen an die Vorgehensweise bei der Bewertung genügen).

1.4. Die festgestellte Rechtswidrigkeit ist auch von wesentlichem Einfluss iSd § 23 Abs. 1 Z 2 WVRG 2020. Die Kommissionsmitglieder haben nicht nur losgelöst voneinander die Angebote zu bewerten. Vielmehr hat der eigentlichen (Noten‑)Bewertung gemäß den Ausschreibungsunterlagen ein gemeinsamer Meinungsaustausch voranzugehen, bei dem sämtliche Faktoren im Sinne der Zuschlagskriterien abzuwägen sind und bei dem sämtliche Kommissionsmitglieder ihre Fachexpertise einbringen. Bereits vor diesem Hintergrund ist die rechtswidrige Nichtteilnahme eines bzw. mehrerer Kommissionsmitglieder an der Bewertung als wesentlich anzusehen. Dazu kommt entgegen der Auffassung des Antragsgegners, dass eine Besetzungsänderung ohne im Vorhinein konkret festgelegte Regelung nach Öffnung der Angebote zur Vermeidung jeder Gefahr von Parteilichkeit, wenn überhaupt, nur aus besonderen Gründen möglich ist (vgl. EuGH 14.7.2016, C‑6/15, TNS Dimarso, Rz 31).

Die getroffene Zuschlagsentscheidung war daher gemäß § 23 Abs. 1 WVRG 2020 für nichtig zu erklären.

Angemerkt wird abschließend, dass der Antragsgegner im Hinblick auf das weitere Verfahren zu beurteilen haben wird, ob bei einer neuerlichen Bewertung die gebotene Objektivität der Kommissionsmitglieder noch vorhanden ist (siehe dazu Plattner-Schwarz, Die Bewertungskommission im Vergaberecht, 2021, 356 mwN).

2. Zu den Pauschalgebühren

Gemäß § 14 Abs. 1 WVRG 2020 hat der Antragsteller für Anträge gemäß § 18 Abs. 1 (Nichtigerklärung) und § 25 (einstweilige Verfügung) WVRG 2020 eine Pauschalgebühr an das Verwaltungsgericht Wien zu entrichten.

Gemäß § 1 WVPVO 2020 beträgt die Pauschalgebühr bei Dienstleistungskonzessionen im Oberschwellenbereich für den Antrag auf Nichtigerklärung einer Zuschlagsentscheidung € 7.605,–. Wenn dieselbe Antragstellerin oder derselbe Antragsteller das Verwaltungsgericht Wien im selben Vergabeverfahren bereits einmal mit einem Antrag auf Nichtigerklärung oder auf Feststellung befasst hat, so beträgt gemäß § 14 Abs. 5 WVRG 2020 die Gebühr jedes folgenden Antrages auf Nichtigerklärung oder auf Feststellung 80 Prozent des festgesetzten Gebührensatzes. Folglich sind vorliegend € 6.084,– an Pauschalgebühren zu entrichten.

Gemäß § 14 Abs. 4 iVm § 25 WVRG 2020 beträgt die Gebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung die Hälfte des ausgewiesenen Gebührenersatzes, somit € 3.402,–. Insgesamt beträgt die Gebühr daher € 9.126,–, die die Antragstellerin zur Gänze entrichtet hat.

Da dem Antrag der Antragstellerin stattzugeben war, hat der Antragsgegner der Antragstellerin gemäß § 15 WVRG 2020 die Pauschalgebühren zu ersetzen.

Die Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Entscheidung orientiert sich an der nicht als uneinheitlich anzusehenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere zum Vorliegen einer (gesondert anfechtbaren) Entscheidung eines Auftraggebers und zur Kontrolle von Bewertungen von Kommissionen. Zudem begründet die Auslegung von Willenserklärungen nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine Rechtsfrage von grundlegender Bedeutung.