LVwG Vorarlberg LVwG-458-6/2017-R4

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Erkenntnis

Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat durch sein Mitglied Dr. Wilfried Schneider über die Beschwerde des IH A(geb. XX.XX.XXXX in W/StAng: Staatenlos), D, vertreten durch Rechtsanwälte Heinzle - Nagel, Bregenz, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft D vom 28.07.2017, zu Recht erkannt:

Gemäß § 28 Abs 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)wird der Beschwerde keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

Begründung

1. Mit angefochtenem Bescheid wurde gemäß § 45 Abs 1 iVm § 10 Abs 1 NAG der Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt-EU“ vom 15.02.2016 abgewiesen.

2. Gegen diesen Bescheid hat der Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde erhoben. In dieser bringt er im Wesentlichen vor, er sei im Besitz eines unbefristeten Sichtvermerkes gewesen, welcher am 28.09.1973 von der Bundespolizeidirektion Wien ausgestellt worden sei. Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 23.04.1987 sei gegen ihn ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen worden, welches in Rechtskraft erwachsen sei. Er sei staatenlos und habe sich durchgehend in Österreich aufgehalten. Er habe immer wieder eine Karte für Geduldete erhalten (zuletzt mit Gültigkeit vom 24.01.2017 bis 23.01.2018). Am 08.06.2016 habe er beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl einen Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes gestellt. Diesem Antrag sei mit Bescheid vom 29.03.2017 stattgegeben worden. Das Aufenthaltsverbot sei aufgehoben worden. Der Bescheid sei am 27.04.2017 in Rechtskraft erwachsen. Begründend habe das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl ausgeführt, dass dem Antrag stattzugeben gewesen sei, da gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich seit klein auf rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte, keine aufenthaltsbeendenden Maßnahmen erlassen werden hätten dürfen. Am 15.02.2016 habe der Beschwerdeführer einen Antrag auf Erteilung eines „Daueraufenthaltes-EU“ gestellt und habe vorgebracht, dass der unbefristete Sichtvermerk durch die Aufhebung des Aufenthaltsverbotes wieder aufgelebt sei. Dieser Antrag sei mit angefochtenem Bescheid abgewiesen worden. Die Abweisung sei zu Unrecht erfolgt. Auch im Besitz einer „Karte als Geduldeter“ sei der Beschwerdeführer rechtmäßig in Österreich niedergelassen gewesen. Er habe daher die Voraussetzung des § 45 Abs 1 NAG erfüllt. Das Aufenthaltsverbot sei im Sinne des § 10 Abs 1 NAG behoben worden, weil dieses nicht erlassen werde hätte dürfen, sodass der Sichtvermerk wieder aufgelebt sei. Dem Antrag auf Erteilung eines „Daueraufenthaltes-EU“ sei daher stattzugeben.

3. Das Landesverwaltungsgericht hat in dieser Sache eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Beschwerdeführer, geb. am XX.XX.XXXX in W, ist staatenlos. Am 28.09.1973 wurde ihm von der Bundespolizeidirektion Wien ein unbefristeter Sichtvermerk ausgestellt.

Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 23.04.1987 wurde gegen den Beschwerdeführer ein unbefristetes Aufenthaltsverbot verhängt.

Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 29.03.2017wurde das gegen den Beschwerdeführer mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 23.04.1987 erlassene Aufenthaltsverbot gemäß § 69 Abs 2 FPG aufgehoben.

Dem Beschwerdeführer wurde am 25.08.2014 eine„Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“ (§ 57 AsylG) erteilt. Dieser ist spätestens 2016 abgelaufen und wurde nicht mehr verlängert, da sich herausgestellt hat, dass der Beschwerdeführer die Erteilungsvoraussetzungen nicht erfüllt und ihm dieser Aufenthaltstitel irrtümlich erteilt wurde. In weiterer Folge wurde dem Beschwerdeführer am 29.01.2016 mit Gültigkeit bis 28.01.2017 vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl eine Karte für Geduldete ausgestellt. Auch derzeit ist der Beschwerdeführer im Besitz einer Karte für Geduldete, deren Gültigkeit am 23.01.2018 endet. Ihm wurden seinen Angaben zufolge seit 2004 Karten für Geduldete ausgestellt.

Am 15.02.2016 wurde der gegenständliche Erstantrag auf Erteilung des Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt-EU“ gestellt.

4. Dieser Sachverhalt wird aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere aufgrund der mündlichen Verhandlung sowie des Akteninhaltes als erwiesen angenommen.

5. Gemäß § 45 Abs 1 NAG kann Drittstaatsangehörigen, die in den letzten fünf Jahren ununterbrochen tatsächlich niedergelassen waren, ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EU“ erteilt werden, wenn sie

1. die Voraussetzungen des 1. Teils erfüllen und

2. das Modul 2 der Integrationsvereinbarung (§ 10 IntG) erfüllt haben.

Nach § 2 Abs 2 NAG ist Niederlassung der tatsächliche oder zukünftig beabsichtigte Aufenthalt im Bundesgebiet zum Zweck

1. der Begründung eines Wohnsitzes, der länger als sechs Monate im Jahr tatsächlich besteht;

2. der Begründung eines Mittelpunktes der Lebensinteressen oder

3. der Aufnahme einer nicht bloß vorübergehenden Erwerbstätigkeit.

Nach § 10 Abs 1 NAG werden Aufenthaltstitel und Dokumentationen des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts ungültig, wenn gegen Fremde eine Rückkehrentscheidung, ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung durchsetzbar oder rechtskräftig wird. Solche Fremde verlieren ihr Recht auf Aufenthalt. Ein Aufenthaltstitel oder eine Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts lebt von Gesetzes wegen wieder auf, sofern innerhalb ihrer ursprünglichen Geltungsdauer die Rückkehrentscheidung, das Aufenthaltsverbot oder die Ausweisung im Rechtsweg nachträglich behoben wird.

Nach § 27 Abs 2 Passgesetz 1969 in der zum Zeitpunkt der Erlassung des Aufenthaltsverbotes im Jahr 1987 geltenden Fassung wird, wenn ein gegen einen Fremden verhängtes Aufenthaltsverbot in Rechtskraft erwächst, der ihm erteilte Sichtvermerk ungültig.

Nach § 69 Abs 2 FPG 2005 ist ein Aufenthaltsverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu seiner Erlassung geführt haben, weggefallen sind.

Nach § 31 Abs 1a Z 3 FPG 2005 halten sich Fremde, wenn kein Fall des Abs 1 vorliegt (beim Beschwerdeführer liegt dieser Fallnicht vor), nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn sie geduldet sind (§ 46a).

Nach § 11 Abs 2 lit D NAG-DV gelten die vor dem Inkrafttreten des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes erteilten Aufenthalts- und Niederlassungsberechtigungen ua nach dem Passgesetz 1969 nach ihrem Aufenthaltszweck als entsprechende Aufenthalts- und Niederlassungsberechtigungen nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz oder als Berechtigungen nach dem Fremdenpolizeigesetz 2005 wie folgt weiter:

Sichtvermerke gem. § 24 Passgesetz 1969 - „Niederlassungsbewilligung unbeschränkt“.

Nach § 81 Abs 16 Z 3 NAG gelten vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl I Nr 38/2011 erteilte „Niederlassungsbewilligungen – beschränkt“ als „Niederlassungsbewilligung“ innerhalb ihrer Gültigkeitsdauer und ihres Gültigkeitszweckes weiter.

Der Beschwerdeführer stützt die rechtmäßige Niederlassung, die Voraussetzung für die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt-EU“ ist, auf zwei Gesichtspunkte:

Zum einen, dass er durch die Ausstellung einer Karte als Geduldeter in Österreich rechtmäßig niedergelassen wäre sowie zum anderen, dass der ihm ursprünglich erteilte Sichtvermerk wieder aufgelebt sei, weil das Aufenthaltsverbot aufgehoben wurde.

Laut den Materialen zu § 2 Abs 2 NAG (RV952 BlgNR 22.GP ) ist die Niederlassung eine qualifizierte Form des rechtmäßigen Aufenthaltes und stellt auf den tatsächlichen oder zukünftig beabsichtigten Aufenthalt im Bundesgebiet zu einem bestimmten, näher definierten Zweck ab.

Da ein Aufenthalt, der sich nur auf eine Duldung im Sinne des § 46a FPG 2005 gründet, nach § 31 Abs 1a Z 3 FPG 2005 kein rechtmäßiger ist, kann dieser Aufenthalt nicht als rechtmäßige Niederlassung im Sinne des § 2 Abs 2 NAG angesehen werden.

Auch hat der Verwaltungsgerichtshof (20.09.2011, 2010/01/0002) entschieden, dass der Status des subsidiär Schutzberechtigten keinen Aufenthaltstitel zur Niederlassung schafft. Der Aufenthalt in Österreich erfolgt demnach eindeutig nicht zu einem dem § 2 Abs 2 NAG genannten Zwecke auf der Grundlage eines entsprechenden Aufenthaltstitels (Niederlassungsbewilligung bzw Niederlassungsberechtigung).

Was für einen subsidiär Schutzberechtigten gilt, hat umso mehr für einen Geduldeten zu gelten.

Auch in der Aufzählung der anspruchsbegründenden Aufenthaltstitel bzw.-berechtigungen für die Ausstellung eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt-EU“ in Peyrl in Abermann/Czech/Kind/Peyrl, NAG Kommentar § 45 Rz 6 ist die Karte für Geduldete nicht angeführt.

Ob eine„Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“ (§ 57 AsylG) zu einer Niederlassung führt, braucht nicht geprüft zu werden, da der Beschwerdeführer über eine solche nicht mindestens fünf Jahre verfügt hat.

Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer im Besitz einer Karte als Geduldeter war, kann ihm daher nicht die nach § 45 Abs 1 NAG für die Ausstellung eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt-EU“ notwendige fünfjährige Niederlassung verschaffen.

Der dem Beschwerdeführer ursprünglich erteilte Sichtvermerk gemäß § 24 Passgesetz 1969 hätte nach § 11 Abs 2 NAG-DV als „Niederlassungsbewilligung-unbeschränkt“ weiter gegolten. Diese würde nach § 81 Abs 16 Z 3 NAG als „Niederlassungsbewilligung“ weiter gelten. Sollte dieser Sichtvermerk durch die nachträgliche Behebung des Aufenthaltsverbotes nicht erloschen sein, würde somit eine Niederlassung im Sinne des § 2 Abs 2 NAG vorliegen. Ein Aufenthalt aufgrund einer„Niederlassungsbewilligung“ stellt eine Niederlassung im Sinne des § 45 Abs 1 NAG dar (Peyrl in Abermann/Czech/Kind/Peyrl, NAG Kommentar § 45 Rz 6).

Nach § 27 Abs 2 des zum Zeitpunkt der Verhängung des Aufenthaltsverbotes im Jahre 1987 geltenden Passgesetzes 1969 istder dem Beschwerdeführer erteilte Sichtvermerk erloschen. In der weiteren Folge ist zu prüfen, ob durch die Behebung des Aufenthaltsverbotes nach § 69 Abs 2 FPG der ursprünglich im Jahre 1973 erteilte Sichtvermerk, der nunmehr als Niederlassungsbewilligung gelten würde, wieder aufgelebt ist. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes(30.09.2014, Ro 2014/22/0035) leben nach § 10 Abs 1 NAG in Folge einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme ungültig gewordene Aufenthaltstitel und Dokumentationen eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts dann wieder auf, wenn innerhalb ihrer ursprünglichen Geltungsdauer die aufenthaltsbeendende Maßnahme „im Rechtsweg“ nachträglich behoben wird. Gemäß zitiertem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes ist somit eindeutig festgelegt, dass dies nicht für Fälle einer Aufhebung nach § 69 FPG in Frage kommt, sondern für Fälle der Aufhebung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme durch ein Erkenntnis des Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshofes.

Nicht folgen kann das Verwaltungsgericht dem Vorbringen des Beschwerdevertreters in der mündlichen Verhandlung, dass ein Wiederaufleben eines Aufenthaltstitels durch eine Aufhebung durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechtes eine unmittelbare Folge des aufhebenden Erkenntnisses wäre und nicht ausdrücklich normiert werden müsste. Dem ist zu entgegnen, dass eine Ungültigkeit eines Aufenthaltstitels im Sinne des § 10 Abs 1 NAG eine ex lege Rechtsfolge ist und nicht bescheidmäßig auszusprechen ist. Eine Beschwerde an die Gerichtshöfe öffentlichen Rechts kann somit nur gegen den Bescheid, mit dem ein Aufenthaltsverbot oder dergleichen verhängt wird, erhoben werden. In diesem Sinne benötigt es eine Regelung, dass bei einer Aufhebung im Rechtsweg der Aufenthaltstitel ex lege wieder auflebt.

Zudem ist zu bedenken, dass bei einer Behebung durch die Gerichtshöfe öffentlichen Rechtes die ex tunc erfolgt, die Verhängung des Aufenthaltsverbotes bereits bei dessen Rechtskraft rechtswidrig war. Bei einer Behebung nach § 69 Abs 2 FPG wie im vorliegenden Fall sind jedoch die Gründe erst nachträglich weggefallen. Anders als bei einer Behebung durch die Gerichtshöfe öffentliches Rechts wirkteine Aufhebung im Sinne des § 69 Abs 2 FPG 2005 lediglich ex nunc.

Entgegen dem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung sind in der Richtlinie 2008/115/EG keine Bestimmungen über das Wiederaufleben eines Aufenthaltstitels bei nachträglicher Behebung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme enthalten.

Zusammengefasst ist festzuhalten, dass das Tatbestandsmerkmal der tatsächlichen Niederlassung in den letzten fünf Jahren vom Beschwerdeführer nicht erfüllt ist und somit ihm der beantragte Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EU“ von der Behörde zu Recht nicht erteilt wurde. Der Beschwerde war daher keine Folge zu geben.

Ob dem Beschwerdeführer weiterhin eine Karte für Geduldete auszustellen ist oder nicht, ist nicht im Zuge dieses Verfahrens zu klären. Auf das weitere Vorbringen in der Verhandlung, wonach dem Beschwerdeführer von der Gewerbebehörde eine Nachsicht vom Ausschluss der Gewerbeausübung betreffend „Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe und Handelsagent“ sowie „Wartung von Akkumulatoren und Austausch von Zellen“ erteilt wurde (siehe Bescheid BH D vom 18.05.2017), war mangels rechtlicher Relevanz für das gegenständliche Verfahren nicht näher einzugehen; gleiches gilt auch für das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach seine Mutter gebürtige Österreicherin sei und ebenfalls in D lebe.

6. Die Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Zur Frage, ob ein Aufenthalt, der sich lediglich auf eine Duldung gründet, eine Niederlassung im Sinne des § 45 Abs 2 NAG bedeutet, liegt zwar keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vor. Im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut des § 45 Abs 1 NAG iVm § 2 Abs 2 NAGbestehen aber keine Zweifel an der Auslegung dieser Bestimmungen, sodass das Fehlen einer Judikatur dazu keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung darstellt. Zur Frage, ob eine Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes nach § 69 Abs 2 FPG 2005 dazu führt, dass der Aufenthaltstitel wieder auflebt, liegt bereits Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (30.09.2014, Ro 2014/22/0035) vor, von der das Verwaltungsgericht nicht abgewichen ist.