LVwG Tirol LVwG-2021/27/0601-20

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Rosenkranz über die Beschwerde des Herrn AA, vertreten durch BB, Rechtsanwältin, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 19.01.2021, Zl ***, wegen Übertretungen des LSD-BG, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe in Höhe von Euro 1.000,00 pro Arbeitnehmer (Ersatzfreiheitsstrafe 34 Stunden pro Arbeitnehmer) auf eine einzige Geldstrafe in Höhe von Euro 1.500,00 und die zu Spruchpunkt 2. verhängte Geldstrafe in Höhe von Euro 1.500,00 pro Arbeitnehmer (Ersatzfreiheitsstrafe 50 Stunden pro Arbeitnehmer) auf eine einzige Geldstrafe in Höhe von Euro 1.500,00 herabgesetzt wird und keine Verfahrenskosten zu entrichten sind.

Das angefochtene Straferkenntnis wird dahingehend ergänzt, als es jeweils nach LSD-BG zu lauten hat:

BGBl I Nr 44/2016 idF BGBl I Nr 99/2020

2. Die ordentliche Revision nach Art 133 Abs 4 B-VG ist nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:

„Anlässlich einer Kontrolle der Bauarbeiter - Urlaubs- und Abfertigungskasse (BUAK) am 29.09.2020 um 09.45 Uhr beim Bauvorhaben CC in **** X wurden die vier Arbeitnehmer DD, EE, FF und GG bei Schalungsarbeiten angetroffen. Sie waren seit 01.07.2020 bzw. 01.09.2020 auf der Baustelle beschäftigt.

Als Geschäftsführer und damit zur Vertretung nach außen berufene Person der JJ GmbH (die als Subunternehmen für die Firma KK GmbH auf der Baustelle tätig war) mit Sitz in Adresse 2, ***** W, Deutschland, die Arbeitgeberin dieser vier Personen ist, haben Sie nach Maßgabe der Anzeige der BUAK vom 27.11.2020 zu Geschäftszahl *** zu verantworten, dass

1. für die Arbeitnehmer (ausgenommen FF) die Lohnunterlagen (Lohnzettel/Arbeitszeitaufzeichnungen) beim Bauvorhaben nicht vollständig bereitgehalten wurden,

2. die Arbeitnehmer GG und FF im Ausmaß von 28,27 % unterentlohnt wurden. Als angelernte Arbeiter wären die Arbeitnehmer nach Maßgabe des Kollektivvertrages für Bauindustrie und Baugewerbe, Österreich 2020, mit einem Bruttostundenlohn von Euro 14,37 zuzüglich Weihnachtsgeld von Euro 1,51 zu entlohnen gewesen, tatsächlich wurde aber nur ein Bruttostundenlohn von Euro 11,39 ausbezahlt.

Somit haben Sie eine Verwaltungsübertretung zu verantworten gemäß

zu 1. §§ 15 Abs. 2, 22 Abs. 1 und 28 Z 1 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz -

LSD-BG, BGBl. I 44/2016, in der geltenden Fassung,

zu 2. § 29 Abs. 1 LSD-BG, jeweils in Verbindung mit § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird folgende Strafe verhängt:

​

Ferner sind gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

 € 600,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 15,00 angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher € 6.600,--„

Dagegen hat der Beschwerdeführer durch seine rechtsfreundliche Vertreterin fristgerecht Beschwerde erhoben und darin im Wesentlichen ausgeführt, dass die Tatzeit nicht ausreichend konkret sei, da aus dem Spruch nicht eindeutig hervorgehe, wann welche inkriminierte Tat begangen worden sein soll. Weiters habe die belangte Behörde zu Recht erkannt, dass für FF, EE keine Lohnunterlagen vorliegen hätten können, da dieser erst ab 28.09.2020 auf die Baustelle X entsendet gewesen sei. Hinsichtlich der anderen drei verfahrensgegenständlichen Arbeitnehmer, DD und GG werde bestritten, dass die vom Tatvorwurf umfassten Lohnunterlagen (Lohnzettel und Arbeitszeitaufzeichnungen) nicht bereitgehalten worden wären. Tatsächlich hätten sich diese Unterlagen in einem der Fahrzeuge der JJ GmbH auf der Baustelle X befunden. Es sei völlig unverständlich, weshalb die BUAK behaupte, dass die Lohnunterlagen eine Woche nach der Kontrolle durch die Finanzpolizei Y/V auf eben derselben Baustelle X bezüglich eben derselben drei Arbeitnehmer DD, EE und GG nicht vorhanden gewesen sein sollten. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Finanzpolizei Y/V bei derselben Sachlage keine Unterentlohnung feststellen habe können, die BUAK jedoch von einer 28,27 % Unterentlohnung in Bezug auf GG und im Wesentlichen auch in Bezug auf DD ausgehe. Es sei richtig, dass der Arbeitnehmer EE das Aufforderungsschreiben der BUAK vom 29.09.2020 unterschrieben habe. Ausgefüllt habe es allerdings Herr LL von der BUAK und nicht der Arbeitnehmer EE. Dieser habe nur unterschrieben. Die Sprachkenntnisse dieses Arbeitnehmers würden bei Weitem nicht ausreichen, um komplexe juristische Bestimmungen zu verstehen. Er habe geglaubt, dass es sich bei dem „Zettel“ (Aufforderungsschreiben vom 29.09.2020, den er zur Unterfertigung vorgelegt bekommen habe, um reine Routine gehandelt habe und er mit seiner Unterschrift bestätige, dass diese Unterlagen, die in dem „Zettel“ gelistet seien (Lohnunterlagen) auf der Baustelle seien, zumal genau vor einer Woche genau dieselbe Kontrolle stattgefunden habe und diese Unterlagen der Finanzpolizei gezeigt worden seien. Dem Beschwerdeführer sei von der Kontrolle durch die BUAK kurz berichtet worden, nämlich, dass alles in Ordnung sei. Von der Anzeige der BUAK habe der Beschwerdeführer erstmals durch das hier angefochtene Straferkenntnis erfahren. Die Aufforderung zur Rechtfertigung sei ihm leider nicht zugestellt worden bzw habe er keinen Nachweis über einen Zustellversuch erhalten, sodass er die hinterlegte Post nicht habe abholen können. Dass die Aufforderung zur Rechtfertigung hinterlegt worden sei, habe der Beschwerdeführer erst aufgrund der Akteneinsicht durch seine Rechtsvertretung nach Erhalt des angefochtenen Straferkenntnisses erfahren. Grundsätzlich richtig sei, dass Schalern gemäß Lohntafel des Österreichischen Kollektivvertrags für Bauindustrie ein Baugewerbe gültig ab 01.05.2020 ein Bruttostundenlohn in Höhe von Euro 14,01 zustehen würde. Von der BUAK sei bei dieser Überlegung bei den zwei von Spruchpunkt 2 betroffenen Arbeitnehmern (GG und FF) hierdurch eine falsche Einstufung in den Kollektivvertrag vorgenommen worden. Bei beiden verfahrensbetroffenen Arbeitnehmern würde es sich tatsächlich um Hilfsarbeiter (ungelernte Hilfskräfte) im Sinne des Österreichischen Kollektivvertrags für Bauindustrie und Baugewerbe handeln und seien diese daher unter Beschäftigungsgruppe IV einzustufen, sodass ihnen ein Bruttostundenlohn in Höhe von Euro 12,82 zustehe. Die beiden Arbeitnehmer hätten weder eine fachliche Ausbildung noch eine branchenspezifische Berufsausbildung. Die fehlende Qualifikation und entsprechende Einstufung als Bauhilfsarbeiter sei den der BUAK vorliegenden Entsendeverträge der beiden Arbeitnehmer unmissverständlich zu entnehmen. Sie würden nur einfache Tätigkeiten wie Hilfs- und Unterstützungstätigkeiten durchführen, wofür keine fachliche Ausbildung erforderlich sei. Die Angabe der beiden von Spruchpunkt 2 betroffenen Arbeitnehmer GG und FF „Furagero“ (portugiesisch für Eisenflechter) bzw „Carpentero“ (portugiesisch für Schaler) in den Baustellenerhebungsprotokollen der BUAK stamme allein daher, dass die Arbeitnehmer der JJ GmbH in Teams/Partie eingeteilt seien. Manche Teams würden im Gewerk Eisenflechter und andere im Gewerk Schaler arbeiten. Die Bauhilfsarbeiter würden den jeweiligen Teams zugeteilt und würden sich daher als „Furagero“ oder „Carpentero“ sehen, wobei sie dennoch nur Hilfstätigkeiten für die eigentliche Eisenverlegearbeiten oder Schalungsarbeiten leisten würden. Wenn in einem Team zu wenige Bauhilfsarbeiter zur Verfügung stehen würden, würden die Bauhilfsarbeiter aus einem anderen Team aushelfen. Das bedeute, dass es wie im Fall von FF sein könne, dass ein Bauhilfsarbeiter, der grundsätzlich zum Team Eisenflechter gehöre, aushilfsweise dem Team Schaler zugeteilt werde. Umso mehr könne dieser nur Hilfstätigkeiten leisten. Diese Hilfstätigkeiten seien beispielsweise das Tragen von Material zB nach Lieferung oder Vorbereitungsarbeiten für die eigentlichen Schalungsarbeiten. Die Divergenz sei allein auf die fehlende Schulausbildung und die sprachlichen Unzulänglichkeiten zurückzuführen. Die beiden seien jedenfalls als Bauhilfsarbeiter eingesetzt gewesen. Es habe eine kollektivvertragliche Mindestentlohnung mit geringer überkollektivvertraglicher Entlohnung stattgefunden. Der Tatbestand der Unterentlohnung sei nicht verwirklicht. Im Übrigen sei gemäß § 45 Abs 1 Z 4 VStG vorzugehen.

Mit Schriftsatz vom 14.04.2021 hat der Beschwerdeführer durch seine ausgewiesene Vertreterin weiters im Wesentlichen ausgeführt, dass aufgrund weiterer Entgeltbestandteile nicht nur bereits beim Grundentgelt keine Unterentlohnung, sondern aufgrund weiterer Entgeltbestandteile einer überkollektivvertraglichen Entlohnung für die verfahrensbetroffenen Arbeitnehmer erfolgt sei. Seitens der JJ sei jedem Mitarbeiter mit dem Novemberlohn für die Monate März 2020 bis November 2020 Euro 500,00 an „Corona-Prämie Flex, die vom deutschen Bundesfinanzministerium festgelegt worden sei, ausbezahlt worden. Diese Prämie sei Entgeltbestandteil und sei auf den Lohnzetteln für November 2020 der verfahrensbetroffenen Arbeitnehmer ersichtlich. Herr GG habe im Zeitraum Mai 2020 bis einschließlich November 2020 in Österreich und Deutschland insgesamt 876 Stunden gearbeitet. Die Corona-Prämie umgelegt auf 876 Stunden ergebe 0,57 Euro pro Stunde. Zähle man die 0,57 Euro zu den grundsätzlich bezahlten 13,82 Euro hinzu, habe GG im Zeitraum Mai 2020 bis einschließlich November 2020 einen Bruttostundenlohn inkl. aliquoten Weihnachtsgeld von Euro 14,39 für seine Arbeitsleistung in Österreich und somit auch für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum erhalten. Stelle man dies dem kollektivvertraglichen Bruttostundenlohn inkl. aliquoten Weihnachtsgeld gegenüber, ergebe sich eine Überzahlung. Auch bei Herrn FF ergebe sich eine derartige Überzahlung; genauso bei Herrn DD mit entsprechender Widmung für die Monate Mai 2020 bis einschließlich Jänner 2021 habe eine rückwirkende Anhebung des Bruttostundenlohns inkl. Weihnachtsgeld für sämtliche Arbeitnehmer der JJ, die seit Mai 2020 auf Baustellen in Österreich eingesetzt gewesen seien, stattgefunden. Gemeinsam mit diesem Schriftsatz wurden diverse Entgeltabrechnungen vorgelegt.

Seitens der BUAK wurde mit Schriftsatz vom 30.11.2021 ausgeführt, dass bei einer Baustellenkontrolle durch den Erheber der BUAK sehr wohl Einsicht in bereitgehaltene Unterlagen, nämlich in die Meldeunterlagen, die „Entsendeverträge“ und den Werkvertrag genommen werden habe können. Weshalb in einem Teil der Unterlagen eingesehen habe werden können und in einem anderen Teil nicht, obwohl diese – wie vorgebracht – aufgelegen gewesen seien, bleibe unschlüssig. Bis zum Zeitpunkt der Anzeigenlegung seien der BUAK jedenfalls trotz Aufforderung die Lohnunterlagen nicht vollständig vorgelegt worden. Im Zeitpunkt der Baustellenerhebung am 29.09.2020 hätten die Arbeitszeitaufzeichnungen für die Lohnmonate 07-09/2020 sowie die Lohnzettel für die Lohnmonate 07-08/2020 bereitgehalten werden können. Das Vorbringen, wonach diese Lohnunterlagen in einem Fahrzeug der JJ GmbH auf der Baustelle bereitgehalten worden seien, ändere nichts an der Tatsache, dass diese im Zeitpunkt der Erhebung nicht vorgelegt worden seien. Es liege in der Verantwortung des Adressaten der Norm des § 28 Z 1 LSD-BG, die erforderlichen Lohnunterlagen parat zu haben und diese auch vorweisen zu können. Zur Einstufung der Arbeitnehmer FF und GG sei auszuführen, dass diese Arbeitnehmer bei Schalungstätigkeiten angetroffen worden seien. Es entspreche nicht der Lebenserfahrung, dass Verschalungsarbeiten auf einem Bauvorhaben dieser Größenordnung von einem Arbeitnehmer (nämlich von Herrn EE) mit der erforderlichen Fachkenntnis durchgeführt hätte werden können und die übrigen drei Arbeitnehmer als Hilfsarbeiter lediglich Hol-, Bring- und Aufräumdienste ausgeübt hätten. Nach den eigenen Angaben der Arbeitnehmer, in ihrer Muttersprache portugiesisch, hätten diese Schalungsarbeiten durchgeführt. Schaler als angelernte Arbeiter seien in der Lohnkategorie III des anzuwendenden Kollektivertrags eingestuft. Diese Art der Einstufung erfordere weder eine besondere schulische noch sonstige Ausbildung wie beispielsweise einen Lehrabschluss, sondern seien lediglich Tätigkeitserfahrungen, faktisches Können, erforderlich. Bei den Angaben in der ZKO3-Meldung über die zu verrichtende Tätigkeit handle es sich um unüberprüfte Erstangaben des Arbeitgebers. Sowohl die Baustellenerhebungsprotokolle, die eigenhändig von den Arbeitnehmern ausgefüllt worden seien als auch das Aufforderungsschreiben, dass durch den Baustellenerheber der BUAK ausgefüllt werde, sei in portugiesischer Sprache verfasst gewesen, sodass es den Arbeitnehmer jedenfalls möglich gewesen sei, die dort einfach formulierten Fragen und Aufforderungen zu verstehen und mit einzelnen Worten in ihrer Muttersprache zu beantworten. Ausgeschlossen sei, dass ein Arbeitnehmer das Wort für Schaler (Carpentero) kenne, das Wort für Hilfsarbeiter (Servente) aber nicht auszufüllen vermöge. Zudem habe der Arbeitnehmer EE gut Deutsch gesprochen, wodurch eine Verständigung mit den Baustellenerheber der BUAK vor Ort möglich gewesen sei. Dass der Erheber im Zuge der Kontrolle gesagt habe, dass alles in Ordnung sei, entspreche nicht den Tatsachen. Der BUAK sei in ihrer Anzeige vom 27.11.2020 zur Berechnung der Unterentlohnung – zumal keine Lohnabrechnungen übermittelt worden seien bzw vorgelegen seien, betreffend den ausgezahlten Lohn vollinhaltlich den Erstangaben der Arbeitnehmer gefolgt. Mangels vorhandener Arbeitsaufzeichnungen sei als Tatzeitraum den Angaben der Arbeitnehmer im Erhebungsprotokoll gefolgt worden.

Die in Deutschland gewährte Corona-Prämie Flex sei steuer- und beitragsfrei und kein Bestandteil des Mindestentgelts und sei kein Ersatz fehlender Mindestentgeltbestandteile, sondern sei ergänzend zum gebührenden Entgelt auszubezahlen. Eine Anrechnung auf die in Österreich geleisteten Stunden sei ausgeschlossen. Auch im Inland bezogene Covid-19-Hilfen seien steuerfreie Zulagen und Bonuszahlungen, die nicht mit anderen arbeitsrechtlichen Entgeltansprüchen vermischt werden dürften. Selbst bei Berücksichtigung der Corona-Prämie Flex würde weiterhin eine Unterentlohnung bestehen. Es seien nunmehr Lohnzettel und Korrekturabrechnungen sowie Lohnzahlungsnachweise und Bestätigungen der Arbeitnehmer betreffend Nachzahlungen vorgelegt worden. Da der BUAK nur für das konkrete Bauvorhaben eigene Wahrnehmungen zu den jeweiligen Tätigkeiten der Arbeitnehmer vorliegen würden, seien für die Prüfung der Unterentlohnung die Lohnzahlungsnachweise und Korrekturabrechnungen betreffend die Arbeitnehmer FF dos Santos und GG für den Tatzeitraum Juli bis September 2020 berücksichtigt worden. Hinsichtlich der nunmehr der Berechnung zugrundeliegenden tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden in Österreich, ziehe die BUAK jene aus den nunmehr vorliegenden Lohnzetteln heran. Bis dato seien keine Arbeitszeitaufzeichnungen in Vorlage gebracht worden und die Arbeitsstunden in den Lohnzetteln mit den korrespondierenden Ausführungen in der Beschwerde und in den folgenden Berechnungen herangezogen worden. Die Corona-Prämie Flex werde nicht berücksichtigt und bestehe bei FF eine Unterentlohnung in der Höhe von 10,77 % und bei GG eine Unterentlohnung in Höhe von 10.77 %. Die BUAK halte fest, dass die Korrekturzahlungen mit Auszahlung der Entlohnung für Februar 2021 und damit nach dem Zeitpunkt der Erhebung bzw nach Fälligkeit des Lohns erfolgt seien. Weiterhin bleibe eine Unterentlohnung in der Höhe von 10,77 % bestehen. Bei den Korrekturzahlungen handle es sich jeweils um eine unvollständige Nachzahlung. Bei den vorliegenden Fällen liege weder eine geringe Unterentlohnung noch eine leichte Fahrlässigkeit vor und sei die Behörde im Sinn des § 29 Abs 3 LSD-BG nicht verpflichtet gewesen, eine Frist zur Nachzahlung zu setzen.

Beweis wurde aufgenommen durch Einvernahme des Beschwerdeführers sowie der Zeugen AA, LL und EE, GG und MM sowie durch Einsichtnahme in den behördlichen Akt und den Akt des Landesverwaltungsgerichts sowie die jeweils darin erliegenden Urkunden.

II. Sachverhalt:

Nachfolgender Sachverhalt steht aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens fest:

Der Beschwerdeführer ist Geschäftsführer und damit zur Vertretung nach Außen Berufener der Firma JJ GmbH mit Sitz in Adresse 2, D-***** W. Die Firma JJ GmbH war beim Bauvorhaben CC in **** X als Subunternehmen für die Firma KK GmbH tätig, wobei anlässlich einer Kontrolle der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse (BUAK) am 29.09.2020 um 09.45 Uhr 4 Arbeitnehmer der Firma JJ GmbH, nämlich DD, EE, FF und GG bei Schalungsarbeiten angetroffen wurden. Seitens des Kontrollorgans der BUAK, Herr LL, wurden die 4 genannten Arbeitnehmer beim Einschalen der Bahnunterführung angetroffen. Dabei waren 2 Arbeitnehmer mit Schalungsarbeiten beschäftigt, einer hat an einer Kreissäge gearbeitet und der dritte bei einem Kompressor. Herr LL hat jedenfalls 5 Minuten die Vorgänge beobachtet und Fotos angefertigt. Sodann hat er Baustellenerhebungsprotokolle an die Arbeiter ausgeteilt, wobei diese auch auf Portugiesisch gehalten waren und haben die Arbeiter die Protokolle selbständig ausgefüllt. Die Protokolle wurden dabei von den Arbeitnehmern im Baucontainer ausgefüllt. Herr LL wurde während des Ausfüllens weder befragt, was einzufüllen ist, noch hat er den Arbeitnehmern angegeben, was sie einfüllen müssten, sondern haben diese alle selbständig die Protokolle ausgefüllt. Ein Arbeiter, der auch Deutsch gesprochen hat, hat dabei den anderen Arbeitern geholfen.

Für die Schalungsarbeiten war grundsätzlich EE zuständig. Dieser ist Schaler. Die Schalungen wurden von EE und den anderen hergestellt und wurden auch Eisenbiegearbeiten vorgenommen. Im Baustellenerhebungsprotokoll hat GG in dem Feld, wo die auf der Baustelle ausgeübte Tätigkeit anzuführen ist, eingetragen: „Carpinteiro“ als Nettolohn wurde Euro 1.400,00 von ihm eingetragen und die Arbeitsstunden von Montag bis Freitag mit jeweils 8 Stunden und wurde von ihm angekreuzt, dass er jede Woche diese Stunden arbeiten würde. Das Baustellenerhebungsprotokoll wurde von ihm auch unterschrieben. Auch FF hat im Baustellenerhebungsprotokoll angegeben, Euro 1.400,00 netto zu erhalten und von Montag bis Freitag jeweils 8 Stunden zu arbeiten. Als auf der Baustelle ausgeübte Tätigkeit gab er an: „Ferrageiro“ und gab auch an, dass er 5 Jahre diesbezügliche Berufserfahrung habe. Bei der Kontrolle wurde sodann festgestellt, dass für die Arbeitnehmer DD, EE und GG die Lohnunterlagen (Lohnzettel/Arbeitszeitaufzeichnungen) beim Bauvorhaben nicht vollständig bereitgehalten wurden. Es fehlten die Arbeitszeitaufzeichnungen für die Lohnmonate 07 bis 09/2020 sowie die Lohnzettel für die Lohnmonate 07 bis 08/2020, da die 3 genannten Arbeitnehmer laut ihren eigenen Angaben seit Juli auf der Baustelle arbeiteten. Lediglich FF arbeitete nach seinen Angaben erst seit September an der Baustelle. Die A1 Entsendebescheinigungen bzw die A1-Anträge und die ZKO-3 Meldungen wurden am Bauvorhaben bereitgehalten und konnten vom Kontrolleur eingesehen werden. Überdies lagen „Entsendeverträge“ der Arbeitnehmer auf. Auch in diese konnte Einsicht genommen werden. Die Urkunden wurden vom Kontrolleur kopiert und der Anzeige beigelegt.

Aus den vorliegenden ZKO-3 Meldungen ergibt sich für alle angetroffenen Arbeiter (mit Ausnahme von EE) ein Bruttostundenlohn in Höhe von Euro 13,82 und eine Einstufung als „Bauhilfsarbeiter“.

Laut dem Kollektivvertrag für Bauindustrie und Baugewerbe, Österreich, 2020 gebührt angelernten Arbeitern (Schaler) ein Bruttostundenlohn in Höhe von Euro 13,37 sowie Sonderzahlungen und ein Weihnachtsentgelt.

Seitens der BUAK wurde aufgrund der Angaben der Arbeitnehmer im Baustellenerhebungsprotokoll errechnet, dass für GG und FF, die als angelernte Arbeiter einzustufen wären, eine Unterentlohnung in Höhe von jeweils 28,27 % sich errechnet.

Das Kontrollorgan der BUAK übergab Herrn EE das Aufforderungsschreiben der BUAK in portugiesischer Sprache zur Weiterleitung an den Arbeitgeber, den Beschwerdeführer, welchem Schreiben die Aufforderung zu entnehmen ist, der BUAK bis zum Ablauf des zweitfolgenden Werktages (1.10.2020) die fehlenden Unterlagen zu übermitteln. Für die Lohnzettel/Lohnaufzeichnungen, die Lohnzahlungsnachweise bzw Banküberweisungsbelege und die vollständigen Arbeitszeitaufzeichnungen des aktuellen Lohnmonats September 2020 wurde eine Frist bis zum 20. des Folgemonats eingeräumt. Dieses Schreiben wurde ebenfalls mit der Anzeige an die Behörde übermittelt. Dem Beschwerdeführer wurde dieses Schreiben von seinem Arbeitnehmer nicht weitergeleitet. Herr EE hat dem Beschwerdeführer nichts über die Kontrolle mitgeteilt. Herr EE will das Schreiben jedoch ans Büro weitergeleitet haben.

Mit der Entlohnung Februar 2021 wurde von der Firma JJ GmbH für die Arbeitnehmer eine Nachzahlung durchgeführt, wobei unter der Annahme, dass FF und GG angelernte Arbeiter sind, nach wie vor eine Unterentlohnung, nämlich in Höhe von 10,77 % besteht, sofern die Corona Prämie Flex, die der Beschwerdeführer als Entgeltsbestandteil ausbezahlt hat und die vom deutschen Bundesfinanzministerium festgelegt wurde, darin nicht einberechnet ist.

Die mit Schreiben der BUAK geforderten Lohnunterlagen wurden nicht bis zum 01.10.2020 bzw für den Lohnmonat September 2020 bis zum 20. des Folgemonats an die BUAK übermittelt

III. Beweiswürdigung:

Die vorerwähnten Feststellungen konnten aufgrund des behördlichen Akteninhalts sowie aufgrund der Angaben des Beschwerdeführers und der Zeugenangaben getroffen werden. Insbesondere aus den glaubwürdigen Angaben des Zeugen LL ergibt sich, dass alle Arbeitnehmer bei Schalungsarbeiten angetroffen wurden. Auch der Zeuge EE hat angegeben, dass er und die anderen Schalungen hergestellt haben. Er hat auch ausgeführt, dass dies Teamarbeit sei und die anderen dabei geholfen hätten. Weiters hat er auch ausgeführt, dass auch Eisenbiegearbeiten vorgenommen worden sind. Der Zeuge GG hat zwar betont, Hilfsarbeiter zu sein, er hat aber auch angegeben, dass kleinere Eisenbiegearbeiten gemacht wurden. Überdies hat er selbst in dem Baustellenprotokoll ausgefüllt, als „Carpinteiro“ zu arbeiten. Anlässlich seiner Einvernahme hat er angegeben, dass ein „Carpinteiro“ Holzarbeiten und Türen und auch Schalungsarbeiten macht.

Wenn er ausgeführt hat, dass er beim Ausfüllen des Baustellenprotokolls in Eile gewesen sei und jemand gesagt habe, dass er das hinschreiben soll oder er das von jemanden anderen abgeschrieben hat, so ist dies im Hinblick darauf, dass der Zeuge genau weiß, welche Arbeiten ein „Carpinteiro“ ausübt unglaubwürdig, wenn er tatsächlich nur Hilfstätigkeiten gemacht haben sollte. Auch wenn er angegeben hat, dass er nie richtig verstanden hat, was er bei Baustellenerhebungsprotokollen ausfüllt, dies ebenfalls nicht glaubwürdig ist, da er ja die Bedeutung dessen, was er als Tätigkeit in das Baustellenprotokoll eingefüllt hat, nach eigenen Angaben kennt.

Dass die Lohnunterlagen nicht vollständig vorgewiesen wurden, ist im Übrigen nicht bestritten. Wenn ausgeführt wird, diese seien im Fahrzeug gelegen, ist darauf hinzuweisen, dass der Zeuge EE angegeben hat, dass es sein könne, dass die Unterlagen im Fahrzeug gelegen seien, er dies aber nicht wisse. Er wisse auch nicht, ob die Unterlagen allenfalls im Container der Firma KK gewesen sind. Nach den Angaben des Beschwerdeführers und auch den Angaben des Zeugen EE war dieser jedoch als eine Art Vorarbeiter tätig und auch dafür verantwortlich, dass die Unterlagen vorgewiesen werden, was auch der Zeuge MM bestätigte, sodass schon aufgrund dessen, dass der Zeuge EE nicht sagen konnte, wo sich die vollständigen Unterlagen befunden haben sollen, davon auszugehen ist, dass diese tatsächlich nicht an der Baustelle vorhanden waren. Jedenfalls wurden sie nicht vorgewiesen.

Der Zeuge EE hat angegeben, das Schreiben der BUAK an das Büro weitergemittelt zu haben. Der Beschwerdeführer seinerseits gab an, dass er von Herrn EE nicht über die Kontrolle durch die BUAK informiert worden sei.

IV. Rechtslage:

Die wesentlichen Bestimmungen des LSD-BG, BGBl I Nr 44/2016 idF BGBl I Nr 99/2020, lauten:

„Feststellung von Übertretungen durch die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse

§ 15.

(…)

(2) Die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse ist im Rahmen ihrer Tätigkeit berechtigt, die Bereithaltung der Unterlagen nach den §§ 21 und 22 zu überwachen, Einsicht zu nehmen und Ablichtungen dieser Unterlagen anzufertigen und deren Übermittlung zu fordern, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages abzusenden sind. Erfolgt bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten die Kontrolle nicht am ersten Arbeits(Einsatz)ort, sind die Unterlagen der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen. Die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse ist berechtigt, entsprechend § 12 Abs. 1 Z 4 und 5 die Vorlage von Unterlagen zu verlangen und Einsicht in die Datenbank im Kompetenzzentrum LSDB zu nehmen.

Bereithaltung von Lohnunterlagen

§ 22.

(1) Arbeitgeber im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1 haben während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt oder des Rahmenzeitraums (§ 19) den

1. Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, ABl. Nr. L 288 vom 18.10.1991 S. 32,

2. Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnauf-zeichnungen für die aufgrund konkreter Tätigkeiten oder des konkreten Einsatzes zustehenden Zulagen und Zuschläge,

3. Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung, sofern sich die Einstufung nicht aus anderen Lohnunterlagen ergibt

zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher oder englischer Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese dem Amt für Betrugsbekämpfung oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber. § 21 Abs. 2 findet sinngemäß Anwendung.

Nichtbereithalten und Nichtübermitteln der Lohnunterlagen

§ 28.

Wer als

1. Arbeitgeber entgegen § 22 Abs. 1, Abs. 1a oder 1b die Lohnunterlagen nicht bereithält, oder

2. Überlasser im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung nach Österreich entgegen § 22 Abs. 2 die Lohnunterlagen dem Beschäftiger nicht nachweislich bereitstellt, oder

3. Beschäftiger im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen § 22 Abs. 2 die Lohnunterlagen nicht bereithält oder

4. Arbeitgeber oder Überlasser entgegen § 12 Abs. 1 Z 4 die Lohnunterlagen nicht übermittelt,

begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 20 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 40 000 Euro, zu bestrafen.

Unterentlohnung

§ 29.

(1) Wer als Arbeitgeber einen oder mehrere Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm oder ihnen zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 50 000 Euro zu bestrafen. Ist im Erstfall bei Arbeitgebern mit bis zu neun Arbeitnehmern die Summe des vorenthaltenen Entgelts geringer als 20 000 Euro beträgt die Geldstrafe bis zu 20 000 Euro. Ist die Summe des vorenthaltenen Entgelts höher als 50 000 Euro, beträgt die Geldstrafe bis zu 100 000 Euro. Ist die Summe des vorenthaltenen Entgelts höher als 100 000 Euro beträgt die Geldstrafe bis zu 250 000 Euro. Ist die Summe des vorenthaltenen Entgelts höher als 100 000 Euro und wurde das Entgelt in Lohnzahlungszeiträumen der Unterentlohnung vorsätzlich um durchschnittlich mehr als 40 vH des Entgelts vorenthalten, beträgt die Geldstrafe bis zu 400 000 Euro. Wirkt der Arbeitgeber bei der Aufklärung zur Wahrheitsfindung unverzüglich und vollständig mit, ist anstelle des Strafrahmens bis 100 000 Euro oder bis 250 000 Euro der jeweils niedrigere Strafrahmen anzuwenden. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Entgeltzahlungen, die das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt übersteigen, sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für Arbeitnehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 Z 1 und 2 liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Ebenso ist zu bestrafen, wer als Auftraggeber im Sinne des § 14 Abs. 1 Z 3 einen Heimarbeiter beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz oder Verordnung gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten.

(2) Die Strafbarkeit nach Abs. 1 ist nicht gegeben, wenn der Arbeitgeber vor einer Erhebung der zuständigen Einrichtung nach den §§ 12, 14 und 15 die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt nachweislich leistet.

(3) Stellt die Bezirksverwaltungsbehörde fest, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist nachweislich leistet, und

1. die Unterschreitung des nach Abs. 1 maßgeblichen Entgelts unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien gering ist oder

2. das Verschulden des Arbeitgebers oder des zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs. 1 VStG) oder des verantwortlichen Beauftragten (§ 9 Abs. 2 oder 3 VStG) leichte Fahrlässigkeit nicht übersteigt,

hat sie von der Verhängung einer Strafe abzusehen. Ebenso ist von der Verhängung einer Strafe abzusehen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt vor der Aufforderung durch die Bezirksverwaltungsbehörde nachweislich leistet und die übrigen Voraussetzungen nach dem ersten Satz vorliegen. Ist die Entscheidung der Bezirksverwaltungsbehörde von der Klärung einer Vorfrage im Sinne des § 38 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51/1991, abhängig, die den Gegenstand eines beim zuständigen Gericht anhängigen oder gleichzeitig anhängig gemachten Verfahrens bildet, hat die Bezirksverwaltungsbehörde das Verwaltungsstrafverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage auszusetzen; das verwaltungsbehördliche Strafverfahren gilt als unterbrochen, die Parteien sind davon in Kenntnis zu setzen. In Verwaltungsstrafverfahren nach Abs. 1 ist § 45 Abs. 1 Z 4 und letzter Satz VStG nicht anzuwenden. Weist der Arbeitgeber der Bezirksverwaltungsbehörde nach, dass er die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt geleistet hat, ist dies bei der Strafbemessung strafmildernd zu berücksichtigen.

(4) Die Frist für die Verfolgungsverjährung (§ 31 Abs. 1 VStG) beträgt drei Jahre ab der Fälligkeit des Entgelts. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, beginnt die Frist für die Verfolgungsverjährung im Sinne des ersten Satzes ab der Fälligkeit des Entgelts für den letzten Lohnzahlungszeitraum der Unterentlohnung. Die Frist für die Strafbarkeitsverjährung (§ 31 Abs. 2 VStG) beträgt bei Unterentlohnungen fünf Jahre; für den Beginn des Laufs der Strafbarkeitsverjährung sind erster und zweiter Satz maßgeblich. Hinsichtlich von Sonderzahlungen beginnen die Verfolgungs- und Strafbarkeitsverjährungsfristen ab dem Ende des jeweiligen Kalenderjahres (Abs. 1 dritter Satz) zu laufen.

(5) Für den Fall, dass der Arbeitgeber das gebührende Mindestentgelt für den betroffenen Zeitraum der Unterentlohnung nach Abs. 1 nachträglich leistet, beträgt die Dauer der Fristen nach § 31 Abs. 1 und 2 VStG ein Jahr (Verfolgungsverjährung) oder drei Jahre (Strafbarkeitsverjährung), soweit nicht aufgrund des Abs. 4 die Verjährung zu einem früheren Zeitpunkt eintritt; der Fristenlauf beginnt mit der Nachzahlung.

Die wesentlichen Bestimmungen des LSD-BG, BGBl I Nr 44/2016 idF BGBl I Nr 174/2021, lauten:

„Inkrafttreten

§ 72.

(10) Die §§ 1 Abs. 2, 3, 5 bis 9, 2 Abs. 2, 3 und 4, 3 Abs. 5 und 7, 12 Abs. 1 Z 3 bis 6, 14 samt Überschrift, 15 Abs. 2, 19, 21, 22, 24 Abs. 1 erster Satz, 25a, 26 bis 28 samt Überschriften, 29 Abs. 1, 33, 34 samt Überschrift, 35 Abs. 2 und 4 und die Überschrift zu § 3 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 174/2021 treten mit 1. September 2021 in Kraft und sind auf Entsendungen und Überlassungen anzuwenden, die nach dem 31. August 2021 begonnen haben. Die §§ 2 Abs. 3 und 35 Abs. 6 in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 174/2021 treten mit Ablauf des 31. August 2021 außer Kraft und sind auf Sachverhalte anzuwenden, die sich vor dem 1. September 2021 ereignet haben. Die §§ 2 Abs. 3 und 3 Abs. 7 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 174/2021 gelten nicht für Arbeitnehmer im Sinne des § 1 Abs. 9. Die §§ 11 Abs. 1 Z 3, 20 Abs. 1 und 2 Z 1, 32 Abs. 1 Z 2 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 174/2021 treten mit Ablauf des Tages der Kundmachung dieses Bundesgesetzes in Kraft. Die §§ 26 bis 29 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 174/2021 sind auf alle zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmungen anhängigen Verfahren einschließlich von Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof und Verfassungsgerichtshof anzuwenden.“

V. Erwägungen:

Aus den Feststellungen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen begangen hat.

Dass die geforderten Lohnunterlagen nicht vollständig bereitgehalten wurden, da Arbeitszeitaufzeichnungen für die Lohnmonate 07 bis 09/2020 sowie Lohnzettel für die Lohnmonate 07 bis 08/2020 betreffend 3 Arbeitnehmer fehlten, diese jedenfalls nicht vorgewiesen werden konnten, ergibt sich schon daraus, dass der für die Vorlage dieser Unterlagen bei Kontrollen zuständige Zeuge EE anlässlich seiner Einvernahme nicht mehr angeben konnte, ob bzw wo diese Unterlagen aufgelegen sein sollten. Nach Angaben des Beschwerdeführers hat dieser Zeuge ihm auch nicht einmal von der Kontrolle der BUAK etwas mitgeteilt.

Nach den glaubwürdigen Erstangaben der Arbeitnehmer GG und FF waren diese als „Carpinteiro“ bzw „Ferrageiro“ auf der Baustelle tätig, wie sie dies selbst im Baustellenerhebungsprotokoll bestätigten. Auch der Zeuge EE hat angegeben, dass alle Arbeiter als Teamarbeit Schalungen hergestellt haben und auch Eisenbiegearbeiten vorgenommen wurden, sodass davon auszugehen ist, dass es sich bei den beiden vorgenannten Arbeitern um angelernte Arbeiter handelt.

Diese haben angegeben, netto Euro 1.400,00 als Monatslohn in Österreich für eine Vierzigstundenwoche zu erhalten. Nach dem Kollektivvertrag für Bauindustrie und Baugewerbe, Österreich, 2020, würden angelernten Arbeitern (Schaler) als Kollektivvertragslohn ein Bruttostundenlohn in Höhe von Euro 14,37 zustehen und ist noch entsprechend Weihnachtsgeld hinzuzurechnen. Tatsächlich errechnet sich für den Arbeitnehmer GG für den Zeitraum vom 01.07.2020 bis 29.09.2020 aufgrund der von ihm getätigten Aussagen und der ZKO-3 Meldung, dass dieser Euro 5.854,46 an Entlohnung geleistet enthielt. Tatsächlich hätte ihm bei der Einstufung als angelernter Arbeiter eine Entlohnung in Höhe von Euro 7.386,18 gebührt, hinzu kommen an Weihnachtsgeld Euro 776,14, sodass dieser um Euro 2.307,86 – und damit um 28,27 % - unterentlohnt wurde.

Nach den Angaben des Arbeitnehmer FF erhielt dieser für den Zeitraum 01.09. bis 29.09.2020 ein Entgelt in Höhe von Euro 1.913,52. Tatsächlich würde ihm als angelernter Arbeiter nach dem vorgenannten Kollektivvertrag ein Entgelt in Höhe von Euro 2.414,16 und Weihnachtsgeld in Höhe von Euro 253,86 gebühren, sodass er insgesamt um Euro 754,32 (28,27 %) unterentlohnt worden war.

Sofern der Beschwerdeführer ausführt, dass er Nachzahlungen geleistet hat und in diesem Zusammenhang die Corona Flex Prämie anspricht, ist darauf zu verweisen, dass es sich dabei um eine in Deutschland gewährte Corona Prämie handelt, die schon aus diesem Grund nicht für auch in Österreich geleistete Arbeitsstunden in Anrechnung gebracht werden kann. Darüber hinaus zählt laut Bekanntgabe der Technikerkrankenkasse durch die Steuerfreiheit diese Sonderzahlung nicht zum Arbeitsentgelt und gehört demnach nicht zum Verdienst und hat keinen Einfluss auf Verdienstgrenzen (Mitteilung vom 12.01.2022 –Technikerkrankenkasse; www.tk.de ) Nach den Angaben des Deutschen Bundesfinanzministeriums handelt es sich bei dieser Corona Prämie um eine steuerfreie Beihilfe oder Unterstützung zur Abmilderung der zusätzlichen Belastung durch die Corona Krise und tritt diese zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn (vgl www.bundesministerium.de , FAQ „Corona/Steuern“). Die Auszahlung dieser Corona Prämie an die Arbeitnehmer kann sohin nicht auf ohnehin geschuldetes Entgelt angerechnet werden. Im Übrigen ist auszuführen, dass die Nachzahlung an die Arbeitnehmer vom Arbeitgeber jedenfalls unvollständig geleistet wurde und auch nichts daran ändert, dass die Tat bereits verwirklicht war. Nach den Berechnungen der BUAK ist selbst bei Anrechnung der Nachzahlungen immer noch von einer Unterentlohnung in Höhe von 10,77 % bei beiden gegenständlichen Arbeitnehmern auszugehen. Nach § 29 Abs 3 letzter Satz wäre es nur dann bei der Strafbemessung strafmildernd zu berücksichtigen, wenn der Arbeitgeber nachweist, dass er die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem den Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgelt geleistet hat. Eine nur teilweise Nachzahlung ist sohin nicht strafmildernd zu werten.

Auch die Tatzeit ist ausreichend nachvollziehbar angegeben, da der Kontrolltag angeführt ist und angeführt ist und auch jener Zeitraum klar erkennbar, ab dem die Arbeitnehmer an der Baustelle beschäftigt waren. FF war erst seit September 2020 an der gegenständlichen Baustelle tätig.

Was die innere Tatseite anlangt, ist festzuhalten, dass es sich bei dem den Beschwerdeführer vorgeworfenen Übertretungen um sogenannte Ungehorsamsdelikte handelt, da zum Tatbestand der betreffenden Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch der Eintritt einer Gefahr gehören. Für derartige Delikte sieht § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG vor, dass dann ohne Weiteres Fahrlässigkeit anzunehmen ist, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft. Glaubhaftmachung bedeutet dabei, dass die Richtigkeit einer Tatsache wahrscheinlich gemacht wird. Der Täter hat initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Er hat also ein geeignetes Tatsachenvorbringen zu erstatten und die entsprechenden Beweismittel vorzulegen oder konkrete Beweisanträge zu stellen (vgl VwGH 06.09.2005, 2001/03/0249 ua). Diese Glaubhaftmachung ist dem Beschwerdeführer aber nicht gelungen. Insbesondere hat der Beschwerdeführer kein Kontrollsystem dargelegt, das im gegenständlichen Fall mit ausreichender Sicherheit für die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften gesorgt hätte. Der Beschwerdeführer hat auch kein Kontrollsystem dargelegt, das gewährleistet hätte, dass ihm das Schreiben der BUAK so rechtzeitig übermittelt worden wäre, dass er dieser Aufforderung nachkommen kann.

Der Beschwerde war jedoch insofern Folge zu geben, als gemäß § 72 Abs 10 LSD-BG idF der Novelle BGBl I Nr 174/2021 die §§ 26 bis 29 idF der Novelle (alle zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmung anhängigen Verfahren einschließlich von Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof und Verfassungsgerichtshof) anzuwenden sind. Aus diesem Grund ist jeweils nur eine Gesamtgeldstrafe ohne Abstellen auf eine Mindeststrafe zu verhängen und keine Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen (vgl dazu auch VwGH 21.03.2022, Ra 2021/11/0147; 25.11.2021, Ra 2020/11/0164 bis 0166 ua). Im gegenständlichen Fall war erschwerend zu werten, dass die Übertretung hinsichtlich mehrerer Arbeitnehmer begangen wurde. Mindeststrafe war jedoch keine in Ansatz zu bringen. Die verhängten Geldstrafen liegen im alleruntersten Bereich des neu vorgesehenen Strafrahmens, sodass nicht davon gesprochen werden kann, dass die Geldstrafen überhöht wären. Auch als generalpräventiven Gründen war eine Bestrafung in der gegenständlichen Höhe jedenfalls geboten. Im Übrigen war eine Bestrafung in dieser Höhe geboten, um den Beschwerdeführer künftig hin zu einer sorgfältigen Beachtung der Bestimmungen des LSD-BG zu veranlassen. Ein Vorgehen nach §§ 20 bzw 45 Abs 1 Z 4 VStG kam nicht in Frage. Die Anwendung des § 20 VStG ist schon deshalb gescheitert, da keine Mindeststrafe vorgesehen ist. Hinsichtlich des § 45 Abs 1 Z 4 VStG ist auf § 29 Abs 3 LSD-BG zu verweisen, wonach Verwaltungsstrafverfahren nach dessen Abs 1 diese Bestimmung nicht anzuwenden ist. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer den typischen Unrechtsgehalt der diesbezüglichen Verwaltungsübertretung verwirklicht.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Im Übrigen wird auf die vorzitierte Rechtsprechung verwiesen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Z für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Z, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

zusätzlicher Hinweis:

Gemäß § 35 Abs 2 LSD-BG wird darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung der/des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die vom Kompetenzzentrum LSDB geführte Evidenz verbunden ist.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Rosenkranz

(Richter)