LVwG Steiermark LVwG 30.19-2591/2021

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch die Richterin Mag. Schermann über die Beschwerde des Herrn AB, geb. ****, A, H, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung vom 08.07.2021, GZ: BHGU/606200135962/2020,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) in Verbindung mit § 13 Abs 3 2. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung, BGBl II 544/2020, wird der Beschwerde

F o l g e g e g e b e n ,

das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 2. Fall VStG iVm § 38 VwGVG eingestellt.

Rechtsgrundlagen:

§ 45 Abs 1 Z 1 2. Fall VStG

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit dem bekämpften Straferkenntnis wird Herrn AB als Bürgermeister der Marktgemeinde H zur Last gelegt, dass diese gemeinsam mit der Brauchtumsgruppe C am 07.12.2020, von 18.00 Uhr bis 18.40 Uhr, in H, Pstraße, Splatz, die Veranstaltung „Der Nikolo kommt“ durchgeführt habe, obwohl sämtliche Veranstaltungen gemäß 2. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung, BGBl II 544/2020, in der Zeit vom 07.12.2020 bis 23.12.2020 untersagt gewesen seien. Diese Veranstaltung sei auch nicht unter eine in § 13 Abs 3 bis Abs 6 Schutzmaßnahmenverordnung angeführte Ausnahme gefallen. Es sei festgestellt worden, dass beginnend ab Höhe Pizzeria D ein Krampuslauf mit Nikolo und Geschenkvergabe an Kinder am Splatz durchgeführt worden sei und daran mehrere Personen teilgenommen hätten. Er habe dadurch die Rechtsvorschrift des § 40 lit c iVm § 15 Abs 1 letzter Satz EpiG idgF iVm § 13 Abs 1 2. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung, BGBl II 544/2020, verletzt und wurde über ihn gemäß § 40 lit c EpiG eine Geldstrafe in der Höhe von € 300,00, für den Fall der Uneinbringlichkeit 5 Tage und 12 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt.

In der Begründung wurde auf die Anzeige der Polizeiinspektion R vom 17.12.2020 und die Stellungnahme des nunmehrigen Beschwerdeführers in Entsprechung der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 22.12.2020 Bezug genommen. In den Erwägungen stellte die belangte Behörde den sich aus der Anzeige der Polizeiinspektion R ergebenden Sachverhalt dar und würdigte diesen dahingehend, dass die dem nunmehrigen Beschwerdeführer zur Last gelegte Übertretung nicht bestritten worden sei. Auch sei kein Ausnahmetatbestand ins Treffen geführt worden, nach welchem die gegenständliche Veranstaltung vom Verbot ausgenommen gewesen wäre. Die Behörde nehme daher den in der Anzeige schlüssig und nachvollziehbar dargestellten Sachverhalt, wonach aus dem Facebook-Eintrag der Gemeinde H und ihren gegenüber den erhebenden Beamten getätigten Aussagen, dass es sich hiebei um eine mit der Gemeinde abgesprochene Veranstaltung handle, als erwiesen an. Eine weitere Befundaufnahme habe unterbleiben können, weil diese einem Erkundungsbeweis gleichgekommen wäre, zu dem die Behörde nicht verpflichtet ist. Im Weiteren erfolgten Ausführungen zur Strafbemessung.

Rechtzeitig hat Herr AB Beschwerde gegen dieses Straferkenntnis erhoben und beantragt, das Landesverwaltungsgericht Steiermark möge eine mündliche Verhandlung durchführen und den angefochtenen Bescheid ersatzlos beheben. Weiters erging die Anregung, das Landesverwaltungsgericht Steiermark möge einen Antrag auf Verordnungsprüfung beim Verfassungsgerichtshof stellen. Begründend wurde zum einen ausgeführt, dass das angefochtenen Straferkenntnis inhaltlich rechtswidrig sei, wegen Verstoßes gegen das in § 44a VStG normierte Konkretisierungsgebot und unrichtiger Ausführung zur Dauer der Rechtswirkungen der 2. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung idF BGBl II 544/2020.

Der bekämpfte Bescheid sei auch rechtswidrig, da dieser die Gemeinde H als Veranstalterin qualifiziere. Es habe sich jedoch um keine Veranstaltung der Gemeinde H gehandelt. Weiters wurde ausgeführt, dass jedenfalls eine zulässige Veranstaltung iSd § 13 Abs 3 Z 3 2. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung, BGBl II 544/2020, vorgelegen sei. In der in dieser Verordnung normierten taxativen Liste der Ausnahmetatbestände werden in Z 3 angeführt, dass „Veranstaltungen zur Religionsausübung“ vom allgemeinen Veranstaltungsverbot ausgenommen seien. Der Nikolaus entspringe zweifelsfrei dem christlichen Glauben und stelle daher eine Form der Religionsausübung dar. Hingewiesen wurde auf den von der katholische Kirche Steiermark auf deren Webseite beschriebenen den Brauch sowie die Pressemitteilung der Kultusministerin Raab vom 25.11.2020. Diese habe verkündet, dass Nikolausbesuche trotz der Corona-Pandemie stattfinden könnten. Die Regierung habe sich darauf geeinigt, dass der Nikolaus-Besuch unter die Ausnahmeregelungen für die Ausgangsbeschränkungen falle. Konkretisiert werde dieser Standpunkt durch die rechtliche Begründung zur 1. Novelle der COVID-19-Maßnahmenverordnung, weil sie die Vorgängerverordnung der gegenständlich relevanten 2. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung sei. Darin sei ausgeführt, dass aufgrund der weiten Auslegung der „beruflichen Zwecke“ iSd Z 4, die auch ehrenamtliche Tätigkeit erfasse, darunter etwa auch der Nikolaus-Besuch, falle. Es liege daher unabhängig von der Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit dieser Tätigkeit ein zulässiger Ausgangsgrund vor. Daraus ließe sich ableiten, dass der Verordnungsgeber eine dementsprechende Abwägung zwischen Glaubensfreiheit und Schutz der öffentlichen Gesundheit vorgenommen habe und die Glaubensfreiheit mit einem ausreichend hohen Gewicht gewertet habe, um Nikolaus-Besuche durch die eben genannte und vom zuständigen Ministerium dargelegte Begriffsauslegung zu ermöglichen. Es wäre schlichtweg systemwidrig, wenn der Verordnungsgeber den Nikolausbrauch sogar unter „berufliche Zwecke“ subsumierbar halte, nicht aber unter „Veranstaltungen zur Religionsausübung“. Die Veranstaltung „Der Nikolo kommt“ falle somit jedenfalls unter den Ausnahmetatbestand des § 13 Abs 3 Z 3 2. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung. Da das Straferkenntnis dies nicht berücksichtige, sei es zur Gänze als inhaltlich rechtswidrig aufzuheben. Sollte diese Rechtsansicht nicht geteilt werden, werde angeregt, das Landesverwaltungsgericht Steiermark möge eine Antragsverordnungsprüfung an den VfGH stellen, da im Lichte von Verhältnismäßigkeitsüberlegungen nicht nachvollziehbar sei, weshalb sonstige Maßnahmen für Veranstaltungen im Freien nicht ausreichend gewesen wären, wie etwa beschränkte Teilnehmerzahl, verpflichtendes Tragen von FFP2-Masken und weitere Auflagen für Veranstaltungen.

Aus dem vorgelegten Verfahrensakt ergibt sich, insbesondere aus der Anzeige der Polizeiinspektion R vom 17.12.2020, der Rechtfertigung des nunmehrigen Beschwerdeführers vom 29.01.2021 und dem Beschwerdevorbringen, nachstehender unstrittiger verfahrenswesentlicher Sachverhalt:

In einer Aussendung der Kultusministerin Raab vom 25.11.2020 zum Gegenstand „Trotz Corona ist ein Nikolaus-Besuch unter Einhaltung aller Hygiene- und Abstandsregeln möglich“ ist unter anderem wie folgt ausgeführt:

„…Klarstellung in Verordnung ermöglicht Nikolaus-Besuche… Mit der am Mittwoch verabschiedeten neuen Verordnung wird klargestellt, dass Nikolaus-Besuche heuer trotz der Corona-Pandemie stattfinden können. Die Regierung hat sich darauf geeinigt, dass der Nikolaus-Besuch unter die Ausnahmeregeln für die Ausgangsbeschränkungen fällt. Der Nikolaus soll heuer jedoch nur bis zur Haus- oder Wohnungstüre kommen und alle Hygiene- und Abstandsregeln müssen eingehalten werden... Uns war es besonders wichtig, dass heuer der Nikolaus-Besuch für die Familien und Kinder ermöglicht wird. Einem sicheren Nikolaus-Fest steht heuer also nichts mehr im Wege.“

In dieser Aussendung wird auch der Generalsekretär der Bischofskonferenz Peter Schipka wie folgt zitiert:

„Der heilige Nikolaus zählt zu den beliebtesten Heiligen, weil er ein Vorbild christlicher Nächstenliebe und Hilfsbereitschaft ist. Diese Haltungen sind gerade jetzt wichtig, damit es zu keinem Lockdown der Herzen angesichts der Corona-Pandemie kommt. Die katholische Kirche ist dankbar, dass die Regierung klargestellt hat, dass auch während des Lockdowns Nikolaus-Besuche stattfinden können… Ein Nikolaus-Besuch kann gerade angesichts der nötigen körperlichen Distanz ein Zeichen der Nächstenliebe und Nähe sein, das Freude und Hoffnung im Blick auf Weihnachten schenkt.“

Für den 07.12.2020 wurde über die Facebook-Seite der Gemeinde H und die Facebook-Seite des Beschwerdeführers die Veranstaltung „Der Nikolo kommt“ gepostet. Es wurde darin im Wesentlichen ausgeführt, dass um 18.00 Uhr beim Splatz für alle Kinder kleine Nikolaussäckchen verteilt werden. „Der Krampus hält natürlich Abstand.“

Am 07.12.2020, um ca. 18.20 Uhr, ist der Beschwerdeführer gemeinsam mit als Nikolo, Engel, Knecht und drei Krampussen verkleideten Personen der Brauchtumsgruppe C in der Gemeinde H von der Pizzeria D zu dem etwa 80 m entfernten Splatz, P, gegangen, wo bereits einige Bürger mit ihren Kindern auf den Nikolo gewartet haben. Nach etwa 20 min waren alle Nikolaussäckchen verteilt. Als die Streife R 1 der Polizeiinspektion R um 18.35 Uhr, die wegen eines verbotenen Krampuslaufes, wegen Nichteinhaltung des Mindestabstandes und Nichtverwendung des Mund-Nasen-Schutzes zum Splatz in Hart beordert wurde, dort eintraf, war der Nikolaus nicht mehr vor Ort. Es konnten noch die drei als Krampusse verkleideten Personen, der Engel und insgesamt etwa 25 Zuschauer/Teilnehmer wahrgenommen werden.

Maßgebende Rechtsvorschriften:

2. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung, BGBl II 544/2020

§ 13

„(1) Veranstaltungen sind untersagt.

(2) Als Veranstaltung gelten insbesondere geplante Zusammenkünfte und Unternehmungen zur Unterhaltung, Belustigung, körperlichen und geistigen Ertüchtigung und Erbauung. Dazu zählen jedenfalls kulturelle Veranstaltungen, Sportveranstaltungen, Hochzeitsfeiern, Geburtstagsfeiern, Jubiläumsfeiern, Filmvorführungen, Fahrten mit Reisebussen oder Ausflugsschiffen zu touristischen Zwecken, Kongresse, Fach- und Publikumsmessen und Gelegenheitsmärkte.

(3) Abs. 1 gilt nicht für

1. unaufschiebbare berufliche Zusammenkünfte, wenn diese zur Aufrechterhaltung der beruflichen Tätigkeiten erforderlich sind und nicht in digitaler Form abgehalten werden können,

2. Versammlungen nach dem Versammlungsgesetz 1953, BGBl. Nr. 98/1953,

3. Veranstaltungen zur Religionsausübung,

4. unaufschiebbare Zusammenkünfte von Organen politischer Parteien, sofern eine Abhaltung in digitaler Form nicht möglich ist,

5. unaufschiebbare Zusammenkünfte von statutarisch notwendigen Organen juristischer Personen, sofern eine Abhaltung in digitaler Form nicht möglich ist,

6. unaufschiebbare Zusammenkünfte gemäß dem Arbeitsverfassungsgesetz, BGBl. Nr. 22/1974, sofern eine Abhaltung in digitaler Form nicht möglich ist,

7. Begräbnisse mit höchstens 50 Personen,

8. Proben und künstlerische Darbietungen ohne Publikum, die zu beruflichen Zwecken erfolgen,

9. Zusammenkünfte zu unbedingt erforderlichen beruflichen Aus- und Fortbildungszwecken, zur Erfüllung von erforderlichen Integrationsmaßnahmen nach dem Integrationsgesetz, BGBl. I Nr. 68/2017, und zu beruflichen Abschlussprüfungen, sofern eine Abhaltung in digitaler Form nicht möglich ist,

10. Zusammenkünfte von nicht mehr als sechs Personen, wobei diese nur aus zwei verschiedenen Haushalten stammen dürfen, zuzüglich deren minderjähriger Kinder oder Minderjähriger, denen gegenüber eine Aufsichtspflicht besteht, insgesamt höchstens jedoch sechs Minderjähriger,

11. den privaten Wohnbereich, mit Ausnahme von Orten, die nicht der Stillung eines unmittelbaren Wohnbedürfnisses dienen, wie insbesondere Garagen, Gärten, Schuppen oder Scheunen, und

12. Sportveranstaltungen im Spitzensport gemäß § 14.

(4) Beim Betreten von Orten zum Zweck der Teilnahme an Veranstaltungen gemäß Abs. 3 ist gegenüber Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, ein Abstand von mindestens einem Meter einzuhalten und eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung zu tragen.

(5) Für Zusammenkünfte zu Aus- und Fortbildungszwecken sowie für Zusammenkünfte gemäß Abs. 3 Z 1 im Kundenbereich von Betriebsstätten gilt § 5 Abs. 1 Z 4 nicht.

(6) Bei Proben und künstlerischen Darbietungen gemäß Abs. 3 Z 8 gelten § 6 und § 9 Abs. 3 letzter Satz sinngemäß. Basierend auf einer Risikoanalyse ist ein dem Stand der Wissenschaft entsprechendes COVID-19-Präventionskonzept zur Minimierung des Infektionsrisikos auszuarbeiten und umzusetzen. Zudem ist ein COVID-19-Beauftragter zu bestellen. Das COVID-19-Präventionskonzept hat insbesondere zu enthalten:

1. spezifische Hygienevorgaben,

2. Regelungen zum Verhalten bei Auftreten einer SARS-CoV-2-Infektion,

3. Regelungen betreffend die Nutzung sanitärer Einrichtungen,

4. Regelungen zur Steuerung des Teilnehmeraufkommens,

5. Vorgaben zur Schulung der Teilnehmer in Bezug auf Hygienemaßnahmen.

Das COVID-19-Präventionskonzept kann auch ein datenschutzkonformes System zur Nachvollziehbarkeit von Kontakten, wie beispielsweise ein System zur Erfassung von Anwesenheiten auf freiwilliger Basis der Teilnehmer von Proben oder künstlerischen Darbietungen, beinhalten.

(7) Kann bei Zusammenkünften gemäß Abs. 3 Z 9 auf Grund der Eigenart der Aus- oder Fortbildung oder der Integrationsmaßnahme

1. der Mindestabstand von einem Meter zwischen Personen und/oder

2. von Personen das Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht eingehalten werden,

ist durch sonstige geeignete Schutzmaßnahmen das Infektionsrisiko zu minimieren.“

Aus § 2 der 2. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung, BGBl II 544/2020, der Regeln für das Verlassen des eigenen privaten Wohnbereiches und das Verweilen außerhalb des eigenen privaten Wohnbereiches zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 festlegt (Ausgangsregelung), ergibt sich, dass zur Teilnahme an Veranstaltungen gemäß § 13 Abs 3 Z 1 bis 9 und § 14 das Verlassen und Verweilen außerhalb des privaten Wohnbereiches innerhalb von 20.00 Uhr bis 06.00 Uhr zulässig ist.

§ 13 Abs 1 leg. cit. bestimmt, dass Veranstaltungen untersagt sind und werden in Abs 2 jene Zusammenkünfte dargelegt, die insbesondere als Veranstaltung zu gelten haben.

§ 13 Abs 3 bestimmt, dass Abs 1 (die Untersagung von Veranstaltungen) unter anderem für Veranstaltungen zur Religionsausübung (Z 3), nicht gilt.

Nach Abs 4 des § 13 ist jedoch gegenüber Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, ein Abstand von mindestens 1 m einzuhalten und eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung zu tragen.

Der Beschwerdeführer bringt unter anderem vor, dass es sich bei der gegenständlichen Veranstaltung um eine solche zur Religionsausübung handle. Diesem Vorbringen kommt Berechtigung zu.

Der Brauch, dass der Nikolaus Kindern kleinere Geschenke bringt, entstand im 14. Jahrhundert. Ab dem 17. Jahrhundert entwickelte sich daraus der Brauch von Tür zu Tür zu gehen und Kinder zu prüfen und entsprechend zu bestrafen oder mit kleinen Gaben zu belohnen. Ab diesem Jahrhundert wurde auch in vielen Ländern dem gütigen Nikolaus ein finsterer Geselle in Form des Krampuss oder Knecht Ruprecht beigestellt. Zweifelsohne entspringt das Brauchtum, das heißt die Verteilung von Geschenken durch den Nikolaus, dem Christentum. Bei der Beurteilung ob religiöse Brauchtümer als Veranstaltungen zur Religionsausübung zu werten sind, ist auf den Nutzen bzw. Zweck für die Anhänger der Religionsgemeinschaft abzustellen. Der Heilige Nikolaus hat großen Einfluss auf die christliche Religionsgemeinschaft und ist, wie nicht zuletzt durch das Brauchtum ersichtlich, einer der meistverehrten Heiligen der Christenheit. Der Zweck des Brauchtums besteht darin, an ihn und an seine Taten zu gedenken. Auch ist er Schutzpatron zahlreicher Orte, Gruppen und Berufe. Angesichts dieser Bedeutung für die Religionsgemeinschaft handelt es sich um eine Veranstaltung zur Religionsausübung im Sinne des § 13 Abs 3 Z 3 2.Covid-19-Schutzmaßnahmenverordnung.

Da Veranstaltungen zur Religionsausübung gemäß § 13 Abs 3 2. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung und Untersagung von Veranstaltungen ausgenommen sind, liegt keine Verwaltungsübertretung vor; da in der Durchführung der Veranstaltung „Der Nikolo kommt“ kein strafbares Verhalten liegt, war der Beschwerde, ohne dass es einer Prüfung bedarf, ob die Gemeinde Veranstalterin war, Folge zu geben und das bekämpfte Straferkenntnis zu beheben.

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs 2 VWGVG entfallen.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.