LVwG Kärnten KLVwG-633-634/7/2021

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch seine Richterin xxxüber die Beschwerde des xxx, geboren am xxx, xxx, xxx, vertreten durch xxx Rechtsanwälte xxx, xxx, xxx, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Kärnten vom 12.03.2021, Zahl: xxx, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 zweites Tatbild Glücksspielgesetz, zu Recht erkannt:

I. Der Beschwerde wird gemäß § 50 VwGVG insoweit

F o l g e g e g e b e n ,

als die zu Spruchpunkt 1. und 2. verhängte Geldstrafe auf jeweils EUR 5.000,‑‑, im Uneinbringlichkeitsfall die Ersatzfreiheitsstrafe auf jeweils 2 Tage und 12 Stunden

h e r a b g e s e t z t w i r d .

Der Spruch des Straferkenntnisses wird präzisiert:

Sie haben verbotene Ausspielungen dadurch organisiert und die Veranstaltung derselben ermöglicht, dass Sie gegenständlichen Aufstellplatz organisiert und das Personal eingeschult haben. Die Gewinnaufteilung mit der Lokalinhaberin erfolgte im Verhältnis 60:40 zu Ihren Gunsten.

Die verletzte Rechtsvorschrift lautet jeweils § 52 Abs. 1 Z 1 zweites Tatbild iVm § 2 Abs. 2 und 4 iVm § 4 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 idgF.

II. Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG 1991 beträgt der Kostenbeitrag für das Verfahren vor der belangten Behörde zu Spruchpunkt 1. und 2. jeweils EUR 500,‑‑, gesamt EUR 1.000,‑‑.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG

u n z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Verfahrensgang:

Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Kärnten vom 12.03.2021, Zahl: xxx, wurde dem Beschwerdeführer nachstehende Verwaltungsübertretung zur Last gelegt:

„1. Datum/Zeit: 29.06.2020, 17:30 Uhr

Ort: xxx, xxx, Lokalname: xxx; Lokalbetreiber: xxx

Sie haben als Organisator zur Teilnahme vom Inalnd aus verbotene Ausspielungen – illegale Walzenspiele in der Zeit von 18.05.2020 bis 29.06.2020 und illegale Hundewetten in der Zeit von 26.06.2020 bis 29.06.2020 -, organisiert ohne eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG zu besitzen und war die Ausspielung auch nicht gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. Es lagen Glücksspiele vor, mit welchen selbständig nachhaltig Einnahmen erzielt wurden, welche also von einem Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG veranstaltet wurden, für welche zur Teilnahme am Spiel eine vermögenswerte Leistung in Form des Einsatzes zu entrichten war und für welche vom Unternehmer vermögenswerte Leistungen (Gewinn) in Aussicht gestellt wurden. Sie waren am Organisieren des Glücksspiels beteiligt, indem Sie verbotene Ausspielungen ermöglicht haben. Sie haben gegenständlichen Aufstellplatz organisiert, das Personal eingeschult und sind für etwaige Reparaturen zur Verfügung gestanden, ebenso haben sie regelmäßig Gewinne abgeholt.

Es handelt sich dabei um zwei elektronische Glückspielgeräte ohne jede Bezeichnung mit FA Nr xxx (Plaketten Nr. xxx) und FA Nr. 2 (Plaketten Nr. xxx)

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 52 Abs. 1 Z 1 i.V.m. § 2 Abs. 2 und 4 i.V.m. § 4 GSpG BGBl. Nr. 620/1989 i.d.g.F.

2. § 52 Abs. 1 Z 1 i.V.m. § 2 Abs. 2 und 4 i.V.m. § 4 GSpG BGBl. Nr. 620/1989 i.d.g.F.“

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer zu Spruchpunkt 1. und 2. jeweils eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 10.000,‑‑, im Uneinbringlichkeitsfall Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen, gemäß § 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz – GSpG, verhängt.

Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde. In dieser wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer nicht Organisator von verbotenen Ausspielungen nach dem GSpG ist. Ausdrücklich bestritten wurde, dass es sich bei den gegenständlichen Geräten um Glücksspielgeräte handle. Weiters wurde vorgebracht, dass das Glücksspielgesetz aufgrund der Unionrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols nicht anwendbar sei.

Mit Schriftsatz vom 18.05.2021 erstattete der Beschwerdeführer weiteres umfangreiches Vorbringen zur Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols, stellte den Antrag auf Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des EuGH über Vorabentscheidungsersuchen des LVwG Steiermark und des Verwaltungsgerichtshofes und teilte mit, dass die Verhandlung unbesucht bleiben wird. Der Beschwerdeführer führte weiters aus, dass er Angestellter der xxx gewesen sei und nicht Organisator sein könne. Als Beweis wurde der Akt KLVwG-1726/5/2020 angeführt.

Am 19.05.2021 fand eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung statt. Bei dieser wurde die Zeugin xxx einvernommen. Das Erkenntnis wurde mündlich verkündet.

Der Beschwerdeführer beantragte die schriftliche Ausfertigung des Erkenntnisses.

Feststellungen:

Im Lokal „xxx“ in der xxx, xxx, Betreiberin xxx, FN xxx, handelsrechtliche Geschäftsführerin xxx, wurde im Zeitraum vom 18.05.2020 bis 29.06.2020 das Glücksspielgerät ohne jede Bezeichnung mit der FA-Nr. xxx (Plakettennummer xxx) betrieben und zugänglich gemacht. Das Gerät war zum angelasteten Tatzeitpunkt spielbereit und konnten damit Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt werden.

Im Zeitraum vom 26.06.2020 bis 29.06.2020 war weiters im Lokal das Gerät ohne jede Bezeichnung mit der FA-Nr. xxx (Plakettennummer xxx) spiel- und betriebsbereit aufgestellt und konnten damit Glücksspiele in Form von Wetten auf den Ausgang von virtuellen Hunderennen durchgeführt werden. Auch dieser Glücksspielapparat wurde den Spielern zugänglich gemacht.

Für die gegenständlichen Glücksspielgeräte lagen eine Konzession nach dem Glücksspielgesetz und sonstige bundes- oder landesrechtliche Bewilligungen für die Durchführung von Ausspielungen für den gegenständlichen Standort nicht vor.

Das Gerät Nr. 1 wurde im Lokal vom Beschwerdeführer und dessen Sohn xxx aufgestellt. Mit ihm hat der Ehemann der Geschäftsführerin der xxx, der im Lokal angestellt war, eine Abrechnung im Verhältnis 60:40 zugunsten des Beschwerdeführers vereinbart. Weiters wurde zugesichert, dass sämtliche Strafen im Zusammenhang mit dem Glücksspiel von xxx übernommen würden. Von xxx erfolgte eine Einschulung auf die Handhabung des Gerätes. Es wurde die Code-Eingabe und die Auszahlungsfunktion gezeigt. Die Geräte laufen über einen Internet-Router, den der Ehegatte der handelsrechtlichen Geschäftsführerin und Angestellter der xxx, xxx, zur Verfügung gestellt hat. Beträge bis EUR 500, hat das Gerät selbst ausgezahlt. Ab einem Gewinn von EUR 500, musste xxx xxx bzw. xxx kontaktieren.

Das Gerät Nr. 1 wurde im Lokal aufgestellt, nachdem der Beschwerdeführer dies mit xxx Anfang Mai 2020, nach Vermittlung des Kontaktes über einen anderen Wirt in der Umgebung, vereinbart hat. Der Beschwerdeführer hat den gegenständlichen Aufstellplatz organisiert. Mit dem Beschwerdeführer hat xxx eine Abrechnung im Verhältnis 60:40 zugunsten Beschwerdeführers vereinbart. Weiters wurde zugesichert, dass sämtliche Strafen im Zusammenhang mit dem Glücksspiel von xxx übernommen werden. Von xxx erfolgte eine Einschulung auf die Handhabung der Glücksspielgeräte. Es wurde die Code-Eingabe und die Auszahlungsfunktion gezeigt. Die Geräte laufen über einen Internet-Router, den xxx, zur Verfügung gestellt hat. Beträge bis EUR 500, hat das Gerät selbst ausgezahlt. Ab einem Gewinn von EUR 500, musste xxx xxx bzw. xxx kontaktieren.

Am 29.06.2020 führte die Finanzpolizei eine Überprüfung nach dem Glücksspielgesetz durch. Es fand eine verdeckte Ermittlung und danach eine glücksspielrechtliche Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei im Lokal statt. Die Geräte wurden testbespielt. Ein Einfluss auf den Spielverlauf war jeweils nicht möglich. Es wurde jeweils für einen Einsatz ein Gewinn in Aussicht gestellt.

Die Zeugin xxx hat im Lokal die betriebsbereit aufgestellten Glücksspielgeräte bespielt. Das Glücksspielgerät, auf dem Walzenspiele angeboten wurden, hat sich nicht von anderen Glücksspielgeräten mit Walzenspielen unterschieden. Es war lediglich ein Code einzugeben. Der Code war „xxx“ und hat diesen bei der vor der Kontrolle durchgeführten verdeckten Observation Herr xxx eingegeben. Das Guthaben wurde über den Banknoteneinzug hergestellt. Es konnte dann ein Einsatz ausgewählt werden. Diesem war ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet. Es wurde das Walzenspiel mit der Bezeichnung „xxx“ gespielt. Der geforderte Mindesteinsatz betrug EUR 0,20. Der dabei in Aussicht gestellte Höchstgewinn betrug fünf Mal EUR 200, . Der gespielte Höchsteinsatz betrug EUR 15,  . Der dabei in Aussicht gestellte Höchstgewinn betrug fünf Mal EUR 15.000,-‑-. Es konnte zu keiner Zeit Einfluss auf den Spielverlauf genommen werden.

Von der Zeugin xxx wurde auch das weitere Glücksspielgerät bespielt, auf dem virtuelle Hundewetten angeboten wurden. Ein Guthaben wurde über den Banknoteneinzug hergestellt. Pro Rennen bzw. Wette kann ein Einsatz zwischen EUR 0,02 und EUR 1,-- gewählt werden. Das Rennen dauert vier Minuten und nach Ablauf dieser Zeit kann der zuvor durch das Gerät automatisch ausgedruckte Wettbon, wieder zum Einscannen am Gerät verwendet werden. Dabei zeigt das Gerät dann an, ob ein Gewinn oder Verlust mit der Wette erwirtschaftet wurde. Am Bildschirm sieht man keine Hunde rennen. Während des virtuellen Wettlaufes wird am Bildschirm nur eine Uhrzeit angezeigt, die die ablaufende Zeit anzeigt. Auf den Spielverlauf konnte kein Einfluss genommen werden. Es finden auch keine echten Hunderennen im Hintergrund statt. Es gibt keine Informationen zum Rennen und keine Einflussnahme auf den Spielverlauf. Es gibt keinerlei Hintergrundinformationen zu den Hunden oder zu den Rennen.

Zur behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des GSpG:

Im Jahr 2015 haben 41 % der Bevölkerung (14 bis 65 Jahre) irdendein Glücksspiel um Geld gespielt. Der monatliche Geldeinsatz für Glücksspiele hat von 2009 mit Euro 53,‑- auf Euro 57,-- im Jahr 2015 zugenommen. In Österreich wird jährlich bei rund 0,66 % der Bevölkerung eine behandlungsbedürftige Glücksspielsucht diagnostiziert. Insgesamt liegt bei 1,1 % aller ÖsterreicherInnen (14 bis 65 Jahre) ein problematisches oder pathologisches Spielelehrverhalten vor. Dies sind etwa 64.000 Personen. AutomatenspielerInnen in Spielhallen, Kneipen, usw. weisen mit 21,2 % die höchste Prävalenz pathologischen Spielens auf. Der Geldeinsatz ist am höchsten bei den Automatenspielen außerhalb der Casinos. Im Durchschnitt werden hiefür von den SpielerInnen pro Monat Euro 103,-- eingesetzt. Der höchste monatliche Geldeinsatz ist bei den Spielsüchtigen festzustellen.

Die Anteile problematischen und pathologischen Spielens unterscheiden sich je nach Glücksspielart. Die zahlenmäßig große Gruppe der SpielerInnen von Lotterieprodukten beinhaltet anteilsbezogen nur wenige Personen, die ein problematisches oder pathologisches Spielverhalten zeigen. Deutlich höher sind diese Anteile bei den Spielautomaten, die in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen stehen.

Die Finanzpolizei ist seit Mitte 2010 mit der Bekämpfung des illegalen Glücksspieles betraut und nimmt Kontrollaufgaben nach dem Glücksspielgesetz wahr. Im Zeitraum 2014 bis 2016 haben insgesamt 2.475 Kontrollen, im Zeitraum 2017 bis 2019 haben insgesamt 2.953 Kontrollen stattgefunden. Im Zeitraum 2014 bis 2016 erfolgten 2.768 Strafanträge an Bezirksverwaltungsbehörden bzw. Landespolizeidirektionen, im Zeitraum 2017 bis 2019 2.722. Im Zeitraum von 2014 bis 2016 hat die Finanzpolizei 4.628 Glücksspielgeräte beschlagnahmt. Im Zeitraum 2017 bis 2019 waren dies 5.920 Glücksspielgeräte.

Konzessionäre des Bundes nach Maßgabe der Bestimmung des Glücksspielgesetzes im Rahmen des Glücksspielmonopols sind die xxx und die xxx. Im Bundesland Kärnten verfügen die xxx, die xxx, sowie die xxx über Ausspielungsbewilligungen nach landesrechtlichen Bestimmungen. Aufgrund der ihnen erteilten Ausspielbewilligungen sind diese zum Aufstellen und zum Betrieb von Glücksspielautomaten berechtigt.

Nicht festgestellt werden kann, dass die Werbemaßnahmen der Konzessionäre ein verantwortungsloses Ausmaß erreicht haben bzw. einen eben solchen Inhalt aufweisen, mögen die Werbemaßnahmen auch umfassend angelegt sein. Ebenso kann nicht festgestellt werden, dass die Werbemaßnahmen der Konzessionäre maßgeblich auch darauf abzielen, bisher Unbeteiligte zum Glücksspiel und zum Automatenglücksspiel zu animieren.

Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt stützt sich auf den vorliegenden Verwaltungsstrafakt, insbesondere auf die von der Finanzpolizei vorgenommene Dokumentation der Überprüfung anlässlich der verdeckten Übermittlung und der Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz, die Niederschrift über die Einvernahme des xxx und dem Ergebnis der durchgeführten mündlichen Beschwerdeverhandlung vom 19.05.2021. Die als Organ der Finanzpolizei an der Amtshandlung mitwirkende Zeugin xxx schilderte in der Beschwerdeverhandlung schlüssig und nachvollziehbar den Ablauf der Amtshandlung und die Bespielung der Glücksspielgeräte. Sie brachte glaubwürdig vor, dass es nicht möglich war, durch Geschicklichkeit auf den Spielverlauf Einfluss zu nehmen. Die auf den überprüften Geräten durchgeführten Testspiele wurden plausibel und glaubwürdig beschrieben.

Die Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen aus dem Bereich Glücksspiel, dass es sich bei den gegenständlichen Spielen nicht um Glücksspiele handelt, deren Ausgang vom Zufall abhängt, ist daher entbehrlich.

Es konnte keine Feststellung zum Eigentümer der Glücksspielgeräte und wer der Veranstalter des Glücksspieles ist, getroffen werden. Aus den Angaben im vorbereitenden Schriftsatz vom 18.05.2021, dass der Beschwerdeführer Angestellter der xxx gewesen ist, könnte zwar der Schluss gezogen werden, dass diese Eigentümerin der Glücksspielgeräte und Veranstalterin ist, ein diesbezügliches ausdrückliches Vorbringen wurde aber nicht erstattet. Auch von xxx konnte der Eigentümer nicht angegeben werden. Wer die Verluste aus dem Glücksspiel letztendlich getragen hat, kann aufgrund des Vorbringens des Beschwerdeführers nicht festgestellt werden.

Die getroffenen Feststellungen in Hinblick auf das Glücksspielverhalten, die Kontrollen der Finanzpolizei, sowie die Werbemaßnahmen der Konzessionäre gründen sich ua. auf den Glücksspielbericht 2014 bis 2016 des Bundesministeriums für Finanzen vom Juni 2017 und dem Glücksspielbericht 2017 bis 2019 des Bundesministeriums für Finanzen vom Juni 2020. Die Glücksspielberichte sind auf der Website des Bundesministeriums für Finanzen (www.bmf.gv.at ) abrufbar und somit allgemein zugänglich.

Offenkundig ist aufgrund einer Einschau in die öffentlich zugänglichen Webseiten des Bundesministeriums für Finanzen (www.bmf.gv.at ) und des Landes Kärnten (www.ktn.gv.at ), dass der Beschwerdeführer weder über Konzession des Bundes im Rahmen des Glücksspielgesetzes verfügt, noch über eine Ausspielbewilligung des Landes Kärnten aufgrund landesgesetzlicher Bestimmungen.

Das vom Beschwerdeführer dem Landesverwaltungsgericht Kärnten vorgelegte „Gutachten über die Glücksspielwerbung in Österreich“ des xxx, xxx, vom 19.05.2019 weist keinen Bezug zu den Verfahrensparteien oder der vor dem Landesverwaltungsgericht Kärnten verfahrensgegenständlichen Sache auf und legt die Grundlagen für die stattgefundene Begutachtung nicht offen (vergleiche die allgemein gehaltenen Ausführungen dessen Punkt 4: „Die Begutachtung stützt sich auf branchenrelevante Daten wie dem Ethik-Kodex der österreichischen Werbewirtschaft, den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Werbebranche und den Empfehlungen des Fachverbandes Werbung Österreich, der Wirtschaftskammer, dem Kodex K – den Vergaberichtlinien der Branche, sowie diverse Fachliteraturenstudien.“).

Wenn unter 5.2. Ergebnis des Gutachtens/Abschließende Würdigung ausgeführt wird, dass zusammenfassend festgehalten werden könne, dass die Glücksspielbranche in der Kommunikation sehr professionell agiere und die einzelnen Marken eine klare Positionierung aufwiesen, die Tonalität dabei aktiv, plakativ und auffordernd sei, ist darauf hinzuweisen, dass Werbung grundsätzlich dazu dient auf ein Produkt aufmerksam zu machen. Eine unprofessionelle Vorgangsweise wäre nicht zweckdienlich. Nichtsdestotrotz konnte nicht die Feststellung getroffen werden, dass die Werbemaßnahmen der Konzessionäre verantwortungsloses Ausmaß erreicht haben bzw. einen solchen Inhalt aufweisen. Auch dass starke Anreize gesetzt werden um Konsumenten zu Spielen zu bewegen und eine Reihe von Boni für Neukunden durch die Österreichischen Lotterien und die Casinos Austria angeboten werden, vermag eine solche Feststellung nicht zu begründen. Auch wird im Ergebnis des Gutachtens unter Punkt 5.2. ausgeführt, dass die drei Firmen xxx, xxx und xxx mit der Marke xxx und xxx bei der Kommunikation im Mittelfeld liegen. Es werde nicht aggressiv beworben.

Bezüglich der drei Firmen xxx, xxx und xxx wurde überhaupt ausgeführt, dass diese Konzessionäre nur einen Werbeauftritt haben und sehr verantwortungsvoll mit dem Thema Spielsucht und Jugendliche umgehen und keinerlei Werbemaßnahmen setzen. xxx betreibe neben den Konzessionären des Bundes eine sehr intensive Werbung. Durch die Kommunikation, durch das vielfältige Spieleangebot und durch die Boni würden die Konsumenten zur Teilnahme an Spielen „angeregt“.

Daraus ergibt sich jedenfalls, dass in diesen Bereichen eine angemessene Werbung vorliegend ist.

Auch aus der rechtsgutachterlichen Stellungnahme „zur Unionsrechtswidrigkeit des § 14 Abs. 3 GspG vor dem Hintergrund der Judikatur des EuGH, insbesondere zu Rs.C 3/17, Sporting Odds Ltd.“ des assoziierten Universitätsprofessors xxx vom 05.04.2018, für das Rechtgutachten des Universitätsprofessor xxx vom 24.05.2016, sind von vorne herein nicht geeignet, eine andere Beurteilung der Werbemaßnahmen als jene der Höchstgerichte des öffentlichen Rechts in den Jahren seit 2016 zu bewirken. Dies gilt auch für die weiteren vom Beschwerdeführer vorgelegten Schreiben, Stellungnahmen und Artikel.

Ebenso wenig vermag eine allfällige Einnahmensteigerung der Konzessionäre im Bereich des Glücksspiels die Feststellung rechtfertigen, dass die Monopolregelung nicht zur Verwirklichung von dem in allgemeinen Interesse liegenden Zielen dienen hier insbesondere dem Spielerschutz, dem Verbraucherschutz und der Vermeidung von Anreizen für die Bürger von übermäßigen Ausgaben für das Spielen.

Rechtliche Beurteilung:​

§ 2 Abs. 2 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 idgF. BGBl. Nr. 99/2020 lautet:

Unternehmer ist, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

§ 2 Abs. 4 GSpG

Verbotene Ausspielungen sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.

§ 4 Abs. 1 und 2 GSpG

(1) Glücksspiele unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1. nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 und

2. a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder

b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

(2) Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5 unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes.

§ 52 Abs. 1 Z 1 GSpG

Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 60 000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.

§ 52 Abs. 2 GSpG

Bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen ist für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6 000 Euro bis zu 60 000 Euro zu verhängen.

Auf den Geräten 1 und 2 wurden im Lokal „xxx“ in den im Straferkenntnis angeführten Zeiträumen Glücksspiele im Sinne von § 1 Abs. 1 GSpG veranstaltet, weil das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Geräte eröffneten nach Einsatzleistung eine Gewinnchance, wobei der Spielausgang nicht beeinflusst werden konnte. Hinsichtlich der virtuellen Hunderennenwetten ist auszuführen, dass Wetten ausschließlich aus Anlass sportlicher Veranstaltungen und nur mit Bewilligung der Landesregierung zulässig sind. Die Widergabe von aufgezeichneten Rennveranstaltungen stellt nicht eine sportliche Veranstaltung, sondern eine Abfolge elektronischer Funktionen dar. Wetten auf das Ergebnis elektronischer Vorgänge sind nicht Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen, sondern Glücksspiele, welche in Form einer Ausspielung veranstaltet werden. Wetten auf Hunderennen können deshalb schon grundsätzlich nicht als Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen qualifiziert werden, weil Hunde nicht Sport ausüben und allfällige sportliche Aktivitäten von Menschen im Zusammenhang mit Hunderennen nicht ausgeübt werden.

Es handelte sich um Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 1 GSpG, die im Sinne von § 2 Abs. 4 leg. cit. verboten sind, weil weder eine Konzession nach den Vorschriften des Glücksspielgesetzes oder eine Bewilligung nach bundes- oder landesrechtlichen Bestimmungen erteilt worden war, noch eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 leg. cit. vorlag.

Der Beschwerdeführer hat durch Organisationsleistungen für den Veranstalter die angelasteten verbotenen Ausspielungen erst ermöglicht. Organisator ist jemand, der weder über das Spielgerät noch über die Örtlichkeit, in der diese aufgestellt sind, verfügungsberechtigt ist. Der Beschwerdeführer hat als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG die im Spruch angeführten erwiesenen Tätigkeiten in Hinblick auf die Glücksspielgeräte gesetzt. Er hat damit selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspiel ausgeübt. Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 des § 2 GSpG an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

Entgegen dem Beschwerdevorbringen war der Beschwerdeführer im Tatzeitraum nicht Angestellter der xxx. Dem Sozialversicherungsauszug ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer von März 2020 bis Ende Juni 2020 beim AMS als arbeitslos gemeldet war und Arbeitslosengeld bezogen hat.

Durch die im Spruch angelasteten Tathandlungen hat der Beschwerdeführer jedenfalls verbotene Ausspielungen zur Teilnahme von Inland aus im Sinne des § 52 Abs. 1 Z 1 zweites Tatbild GSpG organisiert. Der Beschwerdeführer hat die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht zu vertreten.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Bei Übertretungen des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG handelt es sich um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG. Der Beschwerdeführer hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Es ist daher zumindest fahrlässige Tatbegehung anzunehmen. Der Beschwerdeführer hat die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten.

Zur behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des GSpG:

Regelungen eines Mitgliedsstaats der Europäischen Union, die den Betrieb von Glücksspielautomaten ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbieten, stellen eine Beschränkung des durch Art. 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs dar. Eine derartige Beschränkung kann insbesondere durch sogenannte zwingende Gründe des Allgemeininteresses wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sein. Voraussetzung hiefür ist jedoch, dass die Beschränkungen verhältnismäßig und nicht diskriminierend sind. Eine nationale Regelung ist nur dann geeignet, die Erreichung des geltend gemachten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Das nationale Gericht hat bei seiner Prüfung eine Gesamtwürdigung der Umstände vorzunehmen (EuGH 30.04.2014, C-390/12, Rs. Pfleger, Rz 39 ff).

Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit hat sich nicht auf die Analyse der Sachlage im Moment des Erlasses der betreffenden Regelung zu beschränken, sondern dabei auch die Durchführung dieser Regelung zu berücksichtigen. Die Regelung muss demnach nicht nur im Moment ihres Erlasses, sondern auch danach dem Anliegen entsprechen, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen. Der Ansatz des Gerichts im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit darf nicht statisch sein, sondern muss dynamisch sein, es hat die Entwicklung der Umstände nach dem Erlass der genannten Regelung zu berücksichtigen, wobei das Vorhandensein von bestimmten Auswirkungen der nationalen Regelung nach ihrem Erlass nicht „empirisch mit Sicherheit“ festgestellt werden muss (EuGH 30.06.2016, C-464/15, Rs. Admiral Casinos & Entertainment AG, Rz 29 ff).

Das nationale Gericht hat demnach im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung der Umstände zu prüfen, ob die beschränkende Regelung wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen (EuGH 14.06.2017, C-685/15, Rs. Online Games Handels GmbH, Rz 49 ff).

Die Einrichtung eines staatlichen Monopols als restriktivste Maßnahme zur Erreichung von Schutzzwecken – unter Umständen gekoppelt mit Konzessionssystemen – ist nicht von vornherein zur Verwirklichung des mit seiner Errichtung verfolgten Ziels, Anreize für die Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, ungeeignet oder unzulässig. Eine Politik der kontrollierten Expansion von Glücksspieltätigkeiten kann mit dem Ziel, die Ausnutzung von Glücksspieltätigkeiten zu kriminellen oder betrügerischen Zwecken zu verhindern, als auch mit dem Ziel der Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen unter Bekämpfung der Spielsucht in Einklang stehen, indem die Verbraucher zu dem Angebot zugelassener Anbieter gelenkt werden, bei dem davon auszugehen ist, dass es vor kriminellen Elementen geschützt und darauf ausgelegt ist, die Verbraucher besser vor übermäßigen Ausgaben und vor Spielsucht zu bewahren. Um dieses Ziel zu erreichen, müssen die zugelassenen Anbieter somit eine verlässliche und sogleich attraktive Alternative zu verbotenen Tätigkeiten bereitstellen, wozu unter anderem der Einsatz neuer Vertriebstechniken gehören kann. Eine Politik der kontrollierten Expansion von Glücksspieltätigkeiten kann jedoch nur dann als kohärent angesehen werden, wenn zum einen die mit dem Spielen verbundenen kriminellen und betrügerischen Tätigkeiten und zum anderen die Spielsucht ein Problem darstellen konnten (EuGH 28.02.2018, C-3/17, Rs. Sporting Odds Ltd, Rz 23 ff).

Sowohl der Verfassungsgerichtshof (VfGH 15.10.2016, E 945/2016 ua.; VfGH 14.03.2017, E 3282/2016) als auch der Verwaltungsgerichtshof (VwGH 16.03.2016, Ra 2015/17/0022; VwGH 17.05.2017, Ra 2017/17/0004; VwGH 11.07.2018,Ra 2018/17/0048 u.a.) judizieren mittlerweile in gefestigter Rechtsprechung, dass die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes zum Glücksspielmonopol des Bundes sowie die damit zusammenhängenden Bestimmungen betreffend Glücksspielautomaten unionsrechtskonform sind. Der VwGH hat in seinen Leitentscheidungen vom 16.03.2016, Ro 2015/17/0022, und vom 11.07.2018, Ra 2018/17/0048 u.a., zudem jeweils eine vom EuGH in dessen Rechtsprechung geforderte Gesamtwürdigung durchgeführt. Diese Rechtsprechung hält der VwGH auch aktuell (z.B. VwGH 26.09.2018, Ra 2018/15/0024 und VwGH 17.01.2020, Ra 2019/09/0019) aufrecht und weist einschlägige, auf die Unionsrechtswidrigkeit der Monopolregelung im Glücksspielsektor gestützte Revisionen als unzulässig zurück.

Dass diese Rechtsprechung zutrifft, zeigt der vom Landesverwaltungsgericht Kärnten im Anlassfall festgestellte Sachverhalt: Im Jahr 2015 haben 41 % der Bevölkerung (14 bis 65 Jahre) irgendein Glücksspiel um Geld gespielt. Der monatliche Geldeinsatz für Glücksspiele hat von 2009 mit € 53,-- auf € 57,-- im Jahr 2015 zugenommen. Insgesamt liegt bei 1,1 % aller Österreicher/innen (14 bis 65 Jahre) ein problematisches oder pathologisches Spielerverhalten vor. Dies sind etwa 64.000 Personen. Automatenspieler/innen in Spielhallen, Kneipen, usw. weisen mit 21,2 % die höchste Prävalenz pathologischen Spielens auf. Der Geldeinsatz ist am höchsten bei den Automatenspielen außerhalb der Casinos. Der höchste monatliche Geldeinsatz ist bei den Spielsüchtigen festzustellen. Daraus ist zu schließen, dass die Spielsucht ein relevantes gesellschaftliches Problem darstellt, der es zu begegnen gilt. Dies tun die hiefür zuständigen staatlichen Stellen – auf Basis der Rahmenbedingungen des Gesetzgebers – auch, wie insbesondere die Anzahl der in den letzten Jahren durchgeführten glücksspielrechtlichen Kontrollen zeigt. Auch werden Maßnahmen gegen das Anbieten von illegalem Online-Glücksspiel getroffen (Bereitstellen von Rechts- und sonstigen Informationen, Verfolgung von Werbung für illegale Online-Glücksspiele, Kooperationsabkommen zwischen den Regulierungsbehörden).

Da entgegen des Vorbringens der Beschwerdeführerin in den maßgebenden Umständen somit keine relevante Änderung der Faktenlage eingetreten ist, besteht kein Anlass, von der die Unionsrechtskonformität der einschlägigen Regelungen des Glücksspielgesetzes bestätigenden Rechtsprechung von VfGH und VwGH abzugehen.

Da nach der Rechtsprechung des EuGH (z.B. zuletzt vom 28.02.2018, C-3/17, Rs. Sporting Odds Ltd, Rz 28) der Umstand, dass eine Beschränkung von Glücksspieltätigkeiten als Nebenfolge auch dem Haushalt des betreffenden Mitgliedstaats zugutekommt, der Rechtfertigung einer Beschränkung nicht entgegen steht, dringt der Beschwerdeführer mit seinem Vorbringen, wonach die Steigerung von Steuereinnahmen aus dem Bereich des Glücksspiels zu einer Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols führen würde, nicht durch.

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat in der verfahrensgegenständlichen Angelegenheit somit die vom EuGH zur Beurteilung der Frage der unionsrechtlichen Zulässigkeit einer Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit geforderte Gesamtwürdigung vorgenommen und sich mit den Zielsetzungen und Auswirkungen des Glücksspielgesetzes auseinandergesetzt. Insbesondere erschöpft sich die Begründung nicht in einem bloßen Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des VwGH (vgl. VwGH 01.09.2016, 2013/17/0502).

Der Verfassungsgerichtshof geht zudem von der Verfassungskonformität der einschlägigen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes aus (vgl. VfGH 30.11.2017, E 3302/2017, VfGH 12.06.2018, E 931/2018, E 1591/2018 und E 1590/2018 sowie VfGH 26.11.2018, E 4475/2018). Es besteht für das Landesverwaltungsgericht Kärnten auch aufgrund des aktuellen Beschwerdevorbringens kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzugehen. Dem Ergebnis der Gemeinschaftsrechtskonformität stehen weder § 14 Abs. 3 GSpG entgegen (VwGH 27.06.2019, Ra 2019/15/0054 und VwGH 24.09.2020, Ra 2019/17/0032), noch Hinweise auf das Vorliegen einer expansionistischen Geschäftspolitik der Konzessionäre, etwa durch verharmlosende Werbung, sofern mit dieser Geschäftspolitik eine Umlenkung von Spielern vom illegalen hin zum legalen Glücksspiel sichergestellt werden soll (VwGH 01.03.2019, Ra 2018/17/0195 und VwGH 25.03.2020, Ra 2018/17/0203).

Hingewiesen wird auf den Beschluss des EUGH vom 18.5.2021 in der Rs C-920/19, Fluctus s.r.o., wonach Art 56 AEUV dahin auszulegen ist, dass er einem dualen System der Organisation des Glücksspielmarktes nicht allein deshalb entgegensteht, weil die Werbepraktiken des Monopolisten für Lotterien und Spielbanken darauf abzielen, zu aktiver Teilnahme an den Spielen anzuregen, etwa indem das Spiel verharmlost wird, ihm wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen wird oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen, erhöht wird.

Dem Antrag auf Aussetzung des Verfahrens war auch aus dem Grund der erfolgten Entscheidung des EUGH über das Vorabentscheidungsersuchen des LVwG Steiermark zu C-920/19 nicht zu folgen.

Zur Strafbemessung:

§ 19 Abs. 1 und 2 VStG lautet:

(1) Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Strafbemessung hat innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens zu erfolgen. Ebenso sind bei der Strafbemessung Umstände der Spezial- und Generalprävention nicht zu vernachlässigen.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu EUR 60.000,‑‑ und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu EUR 22.000,‑‑ zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.

Gemäß § 52 Abs. 2 GSpG ist bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.000,‑‑ bis zu EUR 10.000,‑‑, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 3.000,‑‑ bis EUR 30.000,‑‑, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von EUR 3.000,‑‑ bis zu EUR 30.000,‑‑, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 6.000,‑‑ bis EUR 60.000,‑‑ zu verhängen.

Die Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 zweites Tatbild GSpG erfolgte mit zwei Glücksspielgeräten. Es ist die erstmalige einschlägige Bestrafung des Beschwerdeführers, weswegen der erste Strafsatz des § 52 Abs. 2 GSpG anzuwenden ist (Geldstrafe in der Höhe EUR 1.000,‑‑ bis zu EUR 10.000,‑‑ für jedes Glücksspielgerät).

Die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes bezwecken den Spielerschutz, die Spielsuchtbekämpfung, die Verringerung von Beschaffungskriminalität, die Verhinderung krimineller Handlungen, sowie die Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung (VwGH 11.07.2018, Ra 2018/17/0048 u.a.). Es handelt sich hiebei um bedeutsame Rechtsgüter. Der objektive Unrechtsgehalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher nicht unerheblich.

Strafmilderungs- und Straferschwerungsgründe liegen gegenständlich keine vor. Da im Straferkenntnis der belangten Behörde angenommen wurde, dass der Beschwerdeführer mehrere einschlägige Verwaltungsstrafvormerkungen aufweist, dies jedoch nicht der Fall ist, war die verhängte Geldstrafe auf das im Spruch ersichtliche Ausmaß herabzusetzen. Der Beschwerdeführer hat seine Einkommensverhältnisse nicht bekannt gegeben und wird daher von einem Einkommen in der Höhe von EUR 1.000,‑‑ ausgegangen. Die verhängte Geldstrafe entspricht daher auch den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers. Die nunmehr verhängte Geldstrafe ist tat- und schuldangemessen und ist in Hinblick auf spezial- und generalpräventive Überlegungen geboten, um den Beschwerdeführer bzw. andere Organisatoren von Glückspiel von der Begehung derartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

Fallbezogen wird dem Beschwerdeführer eine Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 zweites Tatbild GSpG mit zwei Glücksspielgeräten zur Last gelegt. Maßgebliche Strafbestimmung ist § 52 Abs. 2 erster Strafsatz GSpG. Insoweit bestehen aber auch vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Maksimovic u.a. (EuGH 12.09.2019, Rs C-64/18 u.a.) zur Verhältnismäßigkeit von Strafsanktionen keine Bedenken der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit (VwGH 06.05.2020, Ra 2020/17/0001 und daran anknüpfend VwGH 03.08.2020, Ra 2019/09/0150). Dementsprechend war dem auf beim EuGH anhängige Vorabentscheidungsverfahren gestützten Antrag des Beschwerdeführers auf Aussetzung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nicht zu folgen.

Der Spruch des Straferkenntnisses war im Sinne des § 44a VStG zu präzisieren.

Aufgrund einer Herabsetzung der Geldstrafe eines angefochtenen Straferkenntnisses ist grundsätzlich auch der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens der belangten Behörde neu zu bemessen.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.