BVwG I416 2288819-1

Spruch:

I416 2288819-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Alexander BERTIGNOL als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Franz OPBACHER und Stefan ORTNER MSc als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX , geb. am XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Kitzbühel vom 20.12.2023 in nichtöffentlicher Sitzung am 16.07.2024 zu Recht:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Die Beschwerdeführerin stellte mit Geltendmachungsdatum 31.10.2023 beim Arbeitsmarktservice Kitzbühel (im Folgenden: belangte Behörde) einen Antrag auf Arbeitslosengeld.

2. Mit Bescheid vom 20.12.2023 sprach die belangte Behörde aus, dass dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 iVm § 12 AlVG mangels Arbeitslosigkeit keine Folge gegeben werde. Begründend wurde ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin nach einer zwischenstaatlichen Datenauskunft einer selbständigen Tätigkeit in der Schweiz nachgehe und daher nicht als arbeitslos gelte.

3. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 18.01.2024 Beschwerde, welcher sie ein Schreiben des Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons XXXX , ausgestellt am 04.01.2023, beilegte.

4. Am 29.01.2024 wurde die Beschwerdeführerin zur Abklärung ihrer selbständigen Tätigkeit von der belangten Behörde niederschriftlich einvernommen. Dabei gab die Beschwerdeführerin unter anderem an, bis 14.12.2022 ein Restaurant in der Schweiz betrieben zu haben, wobei sie ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin mit 04.01.2023 zurückgelegt habe. Den Betrieb könne sie jedoch erst vollständig auflösen, sobald ein bestehender Covid-Kredit abgestattet sei. Sie wolle in der Schweiz keinen Konkurs anmelden und zahle daher gegenwärtig diesen Kredit zurück, weshalb sie nach wie vor Gesellschafterin, jedoch ohne Tätigkeit und Einkommen, sei.

5. Mit Schreiben vom 21.03.2024 legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor und führte in der beigegebenen Stellungnahme ergänzend aus, dass bislang keine Rückmeldung auf eine Anfrage an die Schweizer Pensionsversicherungsanstalt, ob die Beschwerdeführerin in der Schweiz einer Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliege, eingetroffen sei. Da die Bearbeitungsfrist der belangten Behörde ende, werde die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht zur inhaltlichen Entscheidung vorgelegt.

6. Mit Parteiengehör des Bundesverwaltungsgerichtes vom 27.05.2024 wurde der Beschwerdeführerin aufgetragen, Unterlagen der Schweizer Pensionsversicherungsanstalt hinsichtlich der Frage, ob eine Pflichtversicherung aus selbständiger Tätigkeit aufrecht sei, einzuholen und dem Gericht bis spätestens 28.06.2024 zu übermitteln.

7. Am 17.06.2024 übermittelte die Beschwerdeführerin dem erkennenden Gericht ein Konvolut an Unterlagen der XXXX Pensionskasse.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Mit Geltendmachungsdatum 31.10.2023 brachte die Beschwerdeführerin bei der belangten Behörde einen auf die Gewährung von Arbeitslosengeld gerichteten Antrag ein. Dafür verwendete sie ein bundeseinheitlich gestaltetes Antragsformular, worin sie unter anderen angab, dass sie zwischen 2004 und 2022 einer selbständigen Tätigkeit in der Schweiz nachgegangen sei, wobei gegenwärtig keine Selbständigkeit vorliege.

Die Beschwerdeführerin ist gegenwärtig Gesellschafterin der XXXX GmbH, wobei sie ihre Geschäftsführertätigkeit für den Betrieb „ XXXX “ aufgegeben hat und die Betriebsbewilligung mit Wirkung ab 04.01.2023 erlosch. Die Beschwerdeführerin erzielte im Jahr 2023 keine Umsätze bzw. kein Einkommen aus selbstständiger Arbeit.

Die XXXX GmbH ist aufgrund der bestehenden Eintragung im Handelsregister nach wie vor bei der Ausgleichskasse als Kontrollbetrieb (ohne Personal) angeschlossen, wobei das Abrechnungskonto der Beschwerdeführerin bei einer Schweizer Pensionskasse per 31.12.2022 beendet wurde.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen hinsichtlich des Verfahrensganges ergeben sich aus dem unbedenklichen Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes der belangten Behörde und des erkennenden Gerichtes.

Die Antragstellung der Beschwerdeführerin auf Gewährung von Arbeitslosengeld lässt sich unzweifelhaft dem im Behördenakt einliegenden ausgefüllten Antrag auf Arbeitslosengeld datiert mit 12.11.2023 entnehmen, worin auch ihre Angaben zur ehemaligen Selbständigkeit ersichtlich sind.

Die Feststellungen zur selbständigen Tätigkeit der Beschwerdeführerin ergeben sich neben ihren Angaben im Rahmen einer niederschriftlichen Einvernahme vor der belangten Behörde am 29.01.2024 aus den folgenden, im gegenständlichen Verfahren eingebrachten bzw. eingeholten Unterlagen:

Zunächst ist auf den Registerauszug des Handelsregisters des Kantons XXXX vom 03.11.2023 hinzuweisen, wonach die Beschwerdeführerin als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der XXXX GmbH angeführt wird. Sie legte überdies Lohnkontoauszüge des XXXX für die Tätigkeit als Geschäftsführerin für den Gesamtzeitraum 01.01.2008 bis 31.12.2022 sowie einen Vorsorgeausweis 2022 der XXXX Pensionskasse vor.

Die Feststellung zum Erlöschen der Betriebsbewilligung nach dem Schweizer Wirtschafts- und Arbeitsgesetz (WAG) mit Wirkung ab 04.01.2023 für den Betrieb „ XXXX “ lässt sich zweifelsfrei einem Schreiben des Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons XXXX datiert mit 04.01.2023 entnehmen. Darin wird überdies ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin eine entsprechende Verzichtserklärung eingebracht habe.

In einem Schreiben der XXXX Pensionskasse datiert mit 16.12.2022 wird festgehalten, dass die Pensionskasse von der Aufgabe ihrer Geschäftstätigkeit Kenntnis genommen habe und das Abrechnungskonto per 31.12.2022 beendet habe. Dass die Gesellschaft bei der Ausgleichskasse als Kontrollbetrieb angeschlossen bleibe, ergibt sich aus einem weiteren, von der Beschwerdeführerin eingebrachten Schreiben der XXXX Pensionskasse datiert mit 30.11.2022.

Konvergierend wurde in einem Schreiben der österreichischen Pensionsversicherungsanstalt datiert mit 28.05.2024 festgehalten, dass sich die Beschwerdeführerin laut Auskunft der Zentralen Ausgleichskasse Schweiz per 31.12.2022 „ins Ausland abgemeldet“ habe und seitdem kein Eintrag mehr in ihrem individuellen Konto aufscheinen würde.

Dass die Beschwerdeführerin im Jahr 2023 angesichts ihrer Aufgabe der Geschäftstätigkeit kein Einkommen und keinen Umsatz erwirtschaftet habe, zeichnet sich bereits aus den Inhalten der zuvor aufgezählten Schriftstücke ab. Damit übereinstimmend gab die Beschwerdeführerin überdies am 29.01.2024 in einer Erklärung über das Bruttoeinkommen sowie den Umsatz an, dass sie im Zeitraum 01.01.2023 bis 31.12.2023 kein Einkommen und keinen Umsatz aus selbständiger Tätigkeit erzielte.

Für den erkennenden Senat steht sohin nach einer ganzheitlichen Beurteilung fest, dass die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Zuerkennung von Arbeitslosengeld keinen Umsatz bzw. kein Einkommen aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit erwirtschaftete, weshalb die entsprechende Feststellung zu treffen war.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Stattgabe der Beschwerde:

Die maßgeblichen Bestimmungen des AlVG lauten wie folgt:

Voraussetzungen des Anspruches

§ 7. (1) Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, wer

1. der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht,

2. die Anwartschaft erfüllt und

3. die Bezugsdauer noch nicht erschöpft hat.

(2) Der Arbeitsvermittlung steht zur Verfügung, wer eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf (Abs. 3) und arbeitsfähig (§ 8), arbeitswillig (§ 9) und arbeitslos (§ 12) ist. (…)

Arbeitslosigkeit

§ 12. (1) Arbeitslos ist, wer

1. eine (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) beendet hat,

2. nicht mehr der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliegt oder dieser ausschließlich auf Grund eines Einheitswertes, der kein Einkommen über der Geringfügigkeitsgrenze erwarten lässt, unterliegt oder auf Grund des Weiterbestehens der Pflichtversicherung für den Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt oder eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt oder eine Urlaubsabfindung gewährt wird (§ 16 Abs. 1 lit. k und l), unterliegt und

3. keine neue oder weitere (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) ausübt. (…)

(2a) Für selbständig Erwerbstätige, die ihre Erwerbstätigkeit eingestellt haben, schadet die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung in den Monaten März 2020 bis 31. März 2022 nicht.

(3) Als arbeitslos im Sinne der Abs. 1 und 2 gilt insbesondere nicht:

a) wer in einem Dienstverhältnis steht;

b) wer selbständig erwerbstätig ist;

c) wer ein Urlaubsentgelt nach dem Bauarbeiter-Urlaubsgesetz 1972, BGBl. Nr. 414, in der jeweils geltenden Fassung bezieht, in der Zeit, für die das Urlaubsentgelt gebührt;

d) wer, ohne in einem Dienstverhältnis zu stehen, im Betrieb des Ehegatten, der Ehegattin, des eingetragenen Partners, der eingetragenen Partnerin, des Lebensgefährten, der Lebensgefährtin, eines Elternteils oder eines Kindes tätig ist;

e) wer eine Freiheitsstrafe verbüßt oder auf behördliche Anordnung in anderer Weise angehalten wird;

f) wer in einer Schule oder einem geregelten Lehrgang – so als ordentlicher Hörer einer Hochschule, als Schüler einer Fachschule oder einer mittleren Lehranstalt – ausgebildet wird oder, ohne daß ein Dienstverhältnis vorliegt, sich einer praktischen Ausbildung unterzieht;

g) ein Lehrbeauftragter in den Semester- und Sommerferien;

h) wer beim selben Dienstgeber eine Beschäftigung aufnimmt, deren Entgelt die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigt, es sei denn, daß zwischen der vorhergehenden Beschäftigung und der neuen geringfügigen Beschäftigung ein Zeitraum von mindestens einem Monat gelegen ist. (…)

(6) Als arbeitslos gilt jedoch,

a) wer aus einer oder mehreren Beschäftigungen ein Entgelt erzielt, das die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigt, wobei bei einer Beschäftigung als Hausbesorger im Sinne des Hausbesorgergesetzes, BGBl. Nr. 16/1970, der Entgeltwert für die Dienstwohnung und der pauschalierte Ersatz für Materialkosten unberücksichtigt bleiben;

b) wer einen land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb auf eigene Rechnung und Gefahr führt, wenn 3 vH des Einheitswertes die jeweils für einen Kalendermonat geltende Geringfügigkeitsgrenze gemäß § 5 Abs. 2 ASVG nicht übersteigen;

c) wer auf andere Art selbständig erwerbstätig ist bzw. selbständig arbeitet und daraus ein Einkommen gemäß § 36a erzielt oder im Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. der selbständigen Arbeit einen Umsatz gemäß § 36b erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des Umsatzes die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge übersteigt;

d) wer, ohne in einem Dienstverhältnis zu stehen, im Betrieb des Ehegatten, der Ehegattin, des eingetragenen Partners, der eingetragenen Partnerin, des Lebensgefährten, der Lebensgefährtin, eines Elternteils oder eines Kindes tätig ist, sofern das Entgelt aus dieser Tätigkeit, würde sie von einem Dienstnehmer ausgeübt, die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigen würde;

e) wer als geschäftsführender Gesellschafter aus dieser Tätigkeit ein Einkommen gemäß § 36a oder einen Umsatz gemäß § 36b erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des auf Grund seiner Anteile aliquotierten Umsatzes der Gesellschaft die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge übersteigt;

f) wer im Rahmen des Vollzuges einer Strafe durch Anhaltung im elektronisch überwachten Hausarrest gemäß § 156b Abs. 1 des Strafvollzugsgesetzes oder im Rahmen einer Untersuchungshaft durch Hausarrest nach § 173a der Strafprozessordnung 1975 an einer Maßnahme gemäß Abs. 5 teilnimmt;

g) wer auf Grund einer öffentlichen Funktion eine Aufwandsentschädigung, deren Höhe den Richtsatz gemäß § 293 Abs. 1 lit. a sublit. bb ASVG zuzüglich der jeweils zu entrichtenden Kranken- und Pensionsversicherungsbeiträge nicht übersteigt, erhält. (…)

Anwendung der Rechtslage auf den gegenständlichen Fall:

Eine Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Arbeitslosengeldes ist gemäß § 7 Abs. 1 und Abs. 2 AlVG iVm § 12 AlVG unter anderem das Vorliegen von Arbeitslosigkeit. Eine Person, deren Einkommen aus selbständiger, unselbständiger oder freier Tätigkeit die Geringfügigkeitsgrenze überschreitet, gilt nicht als arbeitslos.

Bei Selbstständigen, die über eine Gewerbeberechtigung verfügen, wird idR deren Zurücklegung bzw. deren Entzug als Beendigung der auf Grundlage dieser Gewerbeberechtigung ausgeübten Erwerbstätigkeit anzusehen sein. Auch die Anzeige des Ruhens (Nichtausübung) der Gewerbeberechtigung, die zum Ausscheiden aus der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung führt (vgl. § 4 Abs. 1 Z 1 GSVG), wird als Beendigung der Erwerbstätigkeit iSd § 12 Abs. 1 AlVG qualifiziert werden können (vgl. Seitz, Arbeitslosenversicherungsgesetz (22. Lfg 2023) § 12 AlVG Rz 302).

Die Beschwerdeführerin war im Zeitpunkt der gegenständlichen Antragstellung betreffend die Zuerkennung von Arbeitslosengeld Gesellschafterin, wobei hat sie ihre Geschäftstätigkeit aufgegeben hat und die Betriebsbewilligung für ihre gastwirtschaftliche Tätigkeit mit 04.01.2023 erlosch. Dieses Vorgehen wird somit als Beendigung der Erwerbstätigkeit iSd § 12 Abs. 1 AlVG qualifiziert.

Arbeitslosigkeit verlangt neben der Beendigung der Erwerbstätigkeit jedenfalls auch das Ende der Versicherungspflicht in der Pensionsversicherung (§ 12 Abs. 1 Z 2 AlVG; BGBl I 2007/104). Daher ist in jenen Fällen, in denen das Ende der Erwerbstätigkeit zeitlich mit dem Ende der Versicherungspflicht in der Pensionsversicherung auseinanderfällt, auf jenen Zeitpunkt abzustellen, an dem beide Voraussetzungen vorliegen (vgl. § 7 Abs. 2 GSVG) (vgl. Seitz, Arbeitslosenversicherungsgesetz (22. Lfg 2023) § 12 AlVG Rz 302/1)

Im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt bestand angesichts der Beendigung ihres Abrechnungskontos bei einer Schweizer Pensionskasse per 31.12.2022 überdies keine Pensionsversicherungspflicht aus ihrer selbständigen Tätigkeit.

Die Beschwerdeführerin war daher im Antragszeitpunkt als arbeitslos im Sinne des § 12 AlVG zu betrachten, weshalb der Beschwerde stattzugeben und der angefochtene Bescheid datiert mit 20.12.2023 zu beheben war.

4. Zum Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist, oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist.

Da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben war, konnte die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung sohin gemäß § 24 VwGVG unterbleiben.

Zu B) Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.