BVwG W171 2259410-1

Spruch:

W171 2259410-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gregor MORAWETZ, MBA als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , StA Deutschland, vertreten durch RA Dr. Gregor Klammer, gegen die Festnahme des Beschwerdeführers am 29.07.2022 zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde gegen die Festnahme am 29.07.2022 wird gemäß § 40 Abs. 1 Z 1 i.V.m. § 22a Abs.1 Z 1 BFA-VG stattgegeben und die Festnahme des Beschwerdeführers für rechtswidrig erklärt.

II. Gemäß § 35 VwGVG iVm VwG-Aufwandersatzverordnung, hat der Bund dem Beschwerdeführer zu Handen seiner ausgewiesenen Vertretung Aufwendungen in Höhe von € 737,60 binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (in der Folge: BF), ein deutscher Staatsbürger, wurde am 31.05.2022 im Bundesgebiet festgenommen und über ihn am 02.06.2022 die Untersuchungshaft verhängt.

2. Am 01.06.2022 wurde gegen den BF ein Festnahmeauftrag nach § 34 Abs. 3 Z 1 BFA-VG erlassen.

3. Mit Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme wurde der BF von der beabsichtigten Erlassung eines Aufenthaltsverbots und eines Schubhaftbescheids in Kenntnis gesetzt und ihm Gelegenheit gegeben, dazu und zu seinen persönlichen Verhältnissen Stellung zu nehmen.

4. In einer am 15.06.2022 beim BFA eingelangten Stellungnahme gab der BF an, dass er am 26.05.2022 als Tourist nach Österreich eingereist sei. Sein Wohnsitz sei in Deutschland. Er beabsichtige, nach seiner Entlassung das Bundesgebiet umgehend zu verlassen.

5. Mit Urteil vom 22.07.2022 wurde der BF wegen §§ 15, 127, 125, 126 Abs. 1 Z 5, 126 Abs. 1 Z 7 StGB (schwere Sachbeschädigung, versuchter Diebstahl) zu einer Freiheitsstrafe vom zehn Monaten, davon acht Monate bedingt, verurteilt.

6. Die Mitteilung an das BFA über die Verurteilung des BF und das voraussichtliche Strafende (29.07.2022) erfolgte am 26.07.2022.

7. Der BF wurde am 29.07.2022 um 8:00 Uhr festgenommen und durch das BFA einvernommen. Dabei gab er an, dass er beabsichtige, am selbigen Tage mit dem Zug auszureisen. Anschließend wurde der BF um 12:05 Uhr aus der Anhaltung entlassen.

8. Mit Bescheid des BFA vom 29.07.2022 wurde gegen den BF gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein auf die Dauer von zwei Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen. Gemäß § 70 Abs. 3 FPG wurde ihm kein Durchsetzungsaufschub erteilt. Einer Beschwerde gegen das Aufenthaltsverbot wurde gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt.

9. Am 09.09.2022 erhob der BF Beschwerde gegen die Festnahme am 29.07.2022. Begründend wurde ausgeführt, dass die Festnahme nicht notwendig und nicht verhältnismäßig gewesen sei, da der BF in der Justizanstalt für die Behörde greifbar gewesen sei. Mit dieser Vorgangsweise habe die Behörde auch gegen jene Judikatur des VwGH verstoßen, in der dieser festhalte, dass die Festnahme im Anschluss an die Strafhaft nach Möglichkeit zu unterbleiben habe, da bereits vor der Haftentlassung die notwendigen Verfahrensschritte hinsichtlich der Aufenthaltsbeendigung zu setzen seien (zB VwGH 19.11.2020, Ra 2020/21/0264).

10. Das BFA gab am 15.09.2022 eine Stellungnahme ab und führte darin aus, dass die Behörde erst am 26.07.2022 von der Verurteilung des BF und vom Strafantritt informiert worden sei, weshalb eine vorherige Einvernahme in der Justizanstalt nicht möglich gewesen sei. Das Fehlen einer behördlichen Meldung des BF habe den Sicherungsbedarf indiziert.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF ist Staatsangehöriger Deutschlands und besitzt nicht die österreichische Staatsbürgerschaft. Er ist daher Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 1 FPG und EWR-Bürger iSd § 2 Abs. 4 Z 8 FPG.

Er wurde am 31.05.2022 im Bundesgebiet festgenommen und über ihn am 02.06.2022 die Untersuchungshaft verhängt.

Am 01.06.2022 wurde gegen den BF ein Festnahmeauftrag nach § 34 Abs. 3 Z 1 BFA-VG erlassen.

In einer am 15.06.2022 beim BFA eingelangten Stellungnahme gab der BF an, dass er am 26.05.2022 als Tourist nach Österreich eingereist sei. Sein Wohnsitz sei in Deutschland. Er beabsichtige, nach seiner Entlassung das Bundesgebiet umgehend zu verlassen.

Mit Urteil vom 22.07.2022 wurde der BF wegen §§ 15, 127, 125, 126 Abs. 1 Z 5, 126 Abs. 1 Z 7 StGB (schwere Sachbeschädigung, versuchter Diebstahl) zu einer Freiheitsstrafe vom zehn Monaten, davon acht Monate bedingt, verurteilt.

Am 29.07.2022 um 08:00 Uhr wurde der BF festgenommen und durch das BFA einvernommen.

Um 12:05 Uhr wurde der BF aus der Anhaltung entlassen.

Mit Bescheid des BFA vom 29.07.2022 wurde gegen den BF gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein auf die Dauer von zwei Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen. Gemäß § 70 Abs. 3 FPG wurde ihm kein Durchsetzungsaufschub erteilt. Einer Beschwerde gegen das Aufenthaltsverbot wurde gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Gegen den BF wurde keine Schubhaft verhängt.

2. Beweiswürdigung:

Die Angaben zum Verfahrensgang ergeben sich aus den Verwaltungs- und Gerichtsakten.

Die Angaben zur Festnahme und Anhaltung des BF ergeben sich aus dem Akteninhalt und einem Auszug aus der Anhaltedatei-Vollzugsverwaltung des Bundesministeriums für Inneres.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zu Spruchpunkt I.:

3.1.1. Gemäß § 9 Abs. 2 FPG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl; über Beschwerden gegen Entscheidungen der Landespolizeidirektionen entscheiden, soweit nicht anderes bestimmt ist, gemäß § 9 Abs. 1 FPG die Verwaltungsgerichte der Länder.

Gemäß § 7 Abs. 1 BFA-VG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht u.a. über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (Z 1) sowie über Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gemäß dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG (§§ 34 – 47 BFA-VG) und gemäß dem 7. und 8. Hauptstück des FPG (Z 3).

Gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG hat der Fremde das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist (Z 1), wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde (Z 2) oder wenn gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde (Z 3).

Während der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung VwGH 26.1.2001, 2000/02/0340, zu § 72 Abs. 1 FrG 1997 noch davon ausging, dass mit Anhaltung nur die Anhaltung in Schubhaft gemeint war, subsumierte der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis VwGH 19.5.2011, 2009/21/0214, zu § 82 Abs. 1 FPG aF eine Anhaltung ohne Erlassung eines Schubhaftbescheides ausdrücklich unter § 82 Abs. 1 Z 2 FPG, weil diese Bestimmung nicht nur für Beschwerden gegen die Anhaltung in Schubhaft, „sondern für jede Beschwerde, die sich gegen eine auf das FPG gestützte Anhaltung richtet,“ zur Verfügung stand. Gleiches hat auch für die Anfechtungsbefugnis gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG zu gelten, der ausweislich der Erläuterungen (RV 2144 BlgNR 24. GP ) § 82 Abs. 1 FPG aF entspricht (vgl. Szymansiki, § 22a BFA-VG Anm. 1, in Schrefler-König/Szymanski, Fremdenpolizei- und Asylrecht, 2014).

Die Beschwerde richtet sich ausdrücklich nur gegen die Festnahme des BF; es liegt daher eine Beschwerde gemäß § 22a Abs. 1 Z 2 BFA-VG vor.

3.1.2. Gemäß § 39 FPG sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, einen Fremden unter bestimmten Voraussetzungen zum Zwecke der Vorführung vor die Landespolizeidirektion festzunehmen und bis zu 24 Stunden anzuhalten.

Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind nach § 40 Abs. 1 BFA-VG ermächtigt, einen Fremden zum Zweck der Vorführung vor das Bundesamt festzunehmen, gegen den ein Festnahmeauftrag (§ 34) besteht (Z 1), wenn dieser Auflagen gemäß §§ 56 Abs. 2 oder 71 Abs. 2 FPG verletzt (Z 2) oder der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt (Z 3). In den Fällen der Abs. 1 und 2 kann gemäß § 40 Abs. 3 BFA-VG die Festnahme unterbleiben, wenn gewährleistet ist, dass der Fremde das Bundesgebiet unverzüglich über eine Außengrenze verlässt. Das Bundesamt ist gemäß § 40 Abs. 4 BFA-VG ohne unnötigen Aufschub über die erfolgte Festnahme zu verständigen. Die Anhaltung eines Fremden ist in den Fällen der Abs. 1 Z 2 und 3 und Abs. 2 bis zu 48 Stunden und in den Fällen des Abs. 1 Z 1 bis zu 72 Stunden zulässig; darüber hinaus ist Freiheitsentziehung nur gemäß § 77 Abs. 5 FPG oder in Schubhaft gemäß § 76 FPG möglich. Dem festgenommenen Fremden ist die Vornahme der Festnahme über sein Verlangen schriftlich zu bestätigen.

Ein Festnahmeauftrag kann gemäß § 34 Abs. 3 BFA-VG gegen einen Fremden auch dann erlassen werden, wenn die Voraussetzungen zur Verhängung der Schubhaft nach § 76 FPG oder zur Anordnung gelinderer Mittel gemäß § 77 Abs. 1 FPG vorliegen und nicht aus anderen Gründen die Vorführung vor das Bundesamt erfolgt (Z 1), wenn er seiner Verpflichtung zur Ausreise (§§ 52 Abs. 8 und 70 Abs. 1 FPG) nicht nachgekommen ist (Z 2), wenn gegen den Fremden ein Auftrag zur Abschiebung (§ 46 FPG) erlassen werden soll (Z 3) oder wenn er, ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zu eigenen Handen zugestellten Ladung gemäß § 46 Abs. 2a FPG, in der dieses Zwangsmittel angedroht war, zur Befragung zur Klärung seiner Identität und Herkunft, insbesondere zum Zweck der Einholung eines Ersatzreisedokumentes bei der zuständigen ausländischen Behörde durch die Behörde, nicht Folge geleistet hat (Z 4). Der Festnahmeauftrag ergeht laut § 34 Abs. 5 BFA-VG in Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt; er ist aktenkundig zu machen. Die Anhaltung auf Grund eines Festnahmeauftrages darf 72 Stunden nicht übersteigen und ist nach Durchführung der erforderlichen Verfahrenshandlungen zu beenden. In den Fällen der Abs. 1 bis 4 ist dem Beteiligten gemäß § 34 Abs. 6 BFA-VG auf sein Verlangen sogleich oder binnen der nächsten 24 Stunden eine Durchschrift des Festnahmeauftrages zuzustellen. Das Bundesamt hat die Erlassung und den Widerruf eines Festnahmeauftrags gemäß § 34 Abs. 9 BFA-VG den Landespolizeidirektionen bekannt zu geben.

3.1.3. Die gesonderte Anfechtung eines Festnahmeauftrages kommt jedenfalls nach vollzogener Festnahme schon zur Vermeidung von Doppelgleisigkeiten nicht in Betracht (VwGH 03.09.2015, Ro 2015/21/0025); bei der Überprüfung der Festnahme ist allerdings zu prüfen, ob die Festnahme rechtswidrig war, weil der zugrundeliegende Festnahmeauftrag nicht hätte ergehen dürfen oder weil er jedenfalls vor seinem Vollzug zu widerrufen gewesen wäre (VwGH 25.10.2012, 2010/21/0378).

Das Bundesamt erließ am 01.06.2022 einen Festnahmeauftrag nach § 34 Abs. 3 Z 1 BFA-VG gegen den BF, der nicht österreichischer Staatsbürger und Staatsangehöriger Deutschlands ist.

Im gegenständlichen Fall ist jedoch nicht ersichtlich, dass der Festnahmegrund des § 34 Abs. 3 Z 1 BFA-VG vorliegen würde. Wie der VwGH in Ra 2020/21/0188 vom 16.07.2020 unter Verweis auf die Gesetzesmaterialien ausführte, dient diese Bestimmung nicht nur dem Recht des Bundesamtes Fremde festnehmen zu lassen, wenn die Verhängung einer Sicherungsmaßnahme nach den §§ 76, 77 FPG bereits sicher ist, sondern steht es dem Bundesamt dem Grunde nach auch zu, Fremde auf Grundlage dieser Bestimmung zur Abklärung der Notwendigkeit der Verhängung der Schubhaft bzw. eines gelinderen Mittels festnehmen und vorführen zu lassen. Das BVwG kann jedoch fallbezogen nicht erkennen, warum angesichts der Tatsache, dass sich der BF als deutscher Staatsbürger rechtmäßig in Österreich aufhielt und gegen ihn weder zum Zeitpunkt der Erlassung des Festnahmeauftrags noch zum Zeitpunkt der Festnahme eine durchsetzbare Anordnung zur Außerlandesbringung vorlag, zum Zeitpunkt der Festnahme eine Notwendigkeit der Verhängung der Schubhaft bzw. eines gelinderen Mittels überhaupt abgeklärt werden müsste. Mit der Verhängung von Untersuchungshaft und der fehlenden behördlichen Meldung allein lässt sich die (mögliche) Verhängung von Schubhaft bei einem nicht unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhältigen EWR-Bürger nicht begründen.

Unabhängig davon erweist sich die gegenständliche Festnahme auch als unverhältnismäßig:

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 22.08.2019, Ra 2019/21/0063, klargestellt, dass es gemäß den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zu § 40 BFA-VG bei der Festnahme nach dieser Bestimmung primär darum geht sicherzustellen, dass die Erlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen durch die Vorführung des Fremden zum Bundesamt gesichert wird.

Im hier zu beurteilenden Sachverhalt fehlt es bereits an dem erforderlichen Sicherungsbedürfnis. Das BFA hat den BF schriftlich zu Stellungnahme aufgefordert und ist der BF dieser Aufforderung nachgekommen, indem er am 15.06.2022 eine schriftliche Stellungnahme abgab. Der BF sicherte darin zu, unmittelbar nach seiner Entlassung aus der Strafhaft das Bundesgebiet zu verlassen. Er zeigte sich daher kooperationsbereit und ausreisewillig. Es ist daher keine Notwendigkeit ersichtlich, den BF nach seiner Entlassung persönlich einzuvernehmen. Die Festnahme des BF war insbesondere nicht gerechtfertigt, da eine aus Sicht des BFA notwendige Befragung auch durch weniger eingreifende Maßnahmen – insbesondere durch seine Ladung zum Bundesamt – erfolgen hätte können. Die Zustellung einer Ladung hätte noch während seiner Anhaltung in Strafhaft vorgenommen werden können.

Sohin war spruchgemäß zu entscheiden.

3.2. Zu Spruchpunkt II., Kostenentscheidung:

Gemäß § 22a Abs. 1a BFA-VG gelten für Beschwerden nach dieser Bestimmung die für Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist (für die Zeit vor Inkrafttreten des § 22a Abs. 1a BFA-VG s. VwGH 23.04.2015, Ro 2014/21/0077).

Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß Abs. 2 der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist gemäß Abs. 3 die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei. Die §§ 52 bis 54 VwGG sind gemäß Abs. 6 auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

Da der ggst. Beschwerde stattgegeben wurde, ist im ggst. Fall der BF die obsiegende Partei. Der Bund (Bundesministerium für Inneres) hat daher gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG der BF den Ersatz des Schriftsatzaufwands als obsiegende Partei (§ 1 Z 1 VwG-AufwErsV) iHv € 737,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das BFA beantragte keinen Kostenersatz, sodass ihm ein solcher schon dem Grunde nach nicht zukommt.

3.3. Entfall einer mündlichen Verhandlung

Da der Sachverhalt in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG iVm § 24 VwGVG im gegenständlichen Fall die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung unterbleiben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

Wie zu Spruchpunkt I. ausgeführt sind keine Auslegungsfragen hinsichtlich der anzuwendenden Normen hervorgekommen, es waren auch keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen. Die Revision war daher in Bezug auf Spruchpunkt I. nicht zuzulassen. Im Hinblick auf die eindeutige Rechtslage in den übrigen Spruchpunkten war die Revision gleichfalls nicht zuzulassen.