BVwG W213 2240261-1

Spruch:

W213 2240261-1/25E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch RA Mag. Klaus HEINZINGER, 1090 Wien, Berggasse 4/1/7, gegen den Bescheid der Landesspolizeidirektion Wien vom 21.01.2021 GZ. PAD/20/246.633/2, betreffend Antrag auf Feststellung von Schwerarbeitsmonaten (§ 15b BDG), zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 15b BDG in Verbindung mit § 1 Z. 4 lit.a der Verordnung BGBl. II Nr. 105/2006 und § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

I.1. Der Beschwerdeführer steht als Chefinspektor (Verwendungsgruppe E2a) der Landespolizeidirektion Wien, Stadtpolizeikommando XXXX , in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Mit Schreiben vom 21.01.2020 stellte er einen „Antrag auf bescheidmäßige Feststellung der Schwerarbeiterregelung für den Pensionsantritt“. Darin führte er aus, dass in den letzten 20 Jahren nachstehend angeführte Tätigkeiten ausgeübt habe:

2000 bis 2005: Krb Abt. I, FrB, LKAASt Zentrum Ost

2004: Sechs Monate im BMI, Bundesasylamt EAST Ost als Referent

Seit 2005 bis dato: Leiter des Kriminalreferates SPK XXXX , derzeit dienstzugeteilt dem SPK XXXX , ebenfalls als Leiter des Kriminalreferates.

10/2018 – 04/2019: Vorübergehend Lehrer im BZS XXXX .

Er ersuche um bescheidmäßige Feststellung der Schwerarbeit der Regelung und Mitteilung des frühest möglichen Zeitpunkt des für den Antrieb des Ruhestandes.

I.2. Die belangte Behörde gewährte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 10.12.2020 Parteiengehör, wobei ihm eröffnet wurde, dass gemäß der 104. und 105. Verordnung vom 9.3.2006 folgende Zeiten als Schwerarbeitszeiten zählten:

 Alle Tätigkeiten, die in Schicht- oder Wechseldienst auch während der Nacht (unregelmäßige Nachtarbeit), das heißt zwischen 22 Uhr und 6 Uhr, jeweils im Ausmaß von mindestens 6 Stunden und zumindest an sechs Arbeitstagen im Kalendermonat, sofern nicht in diese Arbeitszeit überwiegend Arbeitsbereitschaft fällt, geleistet werden.

 Tätigkeiten der Exekutivorgane des öffentlichen Sicherheitsdienstes nach dem Sicherheitspolizeigesetz, die zumindest die Hälfte ihrer monatlichen Dienstzeit tatsächlich als wachespezifischen Außendienst zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit ausüben.

Für die Berechnung sei der Zeitraum ab dem der Vollendung des 40. Lebensjahres des Beschwerdeführers folgenden Monatsersten bis zum Einlangen seines Antrages folgenden Monatsletzten, das sei vom 01.06.2001 bis zum 29.02.2020, berücksichtigt worden.

Die Erhebungen hätten laut beiliegendem Erhebungsblatt vom 10.12.2020 ergeben, dass der Beschwerdeführer zum 29.02.2020 insgesamt 63 Schwerarbeitermonate aufweise. Er habe in diesem Zeitraum die Tätigkeit eines operativen Kriminalbeamten, eines Spezialsachbearbeiters, eines Hauptsachbearbeiters sowie eines Referatsleiters ausgeübt.

Im Zuge seiner Funktionen habe er im Zeitraum 01.06.2001 bis 31.03.2004 sowie im Zeitraum 01.12.2004 bis 31.10.2005 tatsächliche wachespezifische Außendienstleistung zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung, Ruhe und Sicherheit von zumindest der Hälfte seiner monatlichen Dienstzeit erbracht.

Im Zeitraum 01.11.2005 bis 30.09.2018 habe er in 18 Monaten unregelmäßige Nachtarbeit gem. der 104. Verordnung geleistet. Er habe Tätigkeiten zwischen 22 Uhr und 6 Uhr, jeweils im Ausmaß von mindestens 6 Stunden und zumindest an 6 Arbeitstagen im Kalendermonat verrichtet, sofern nicht in diese Arbeitszeit überwiegend Arbeitsbereitschaft falle.

Der Zeitraum 01.04.2004 bis 30.11.2004 sowie der Zeitraum 01.10.2018 bis 29.02.2020, könne nicht als Schwerarbeitszeit gewertet werden.

Der Beschwerdeführer gab hierzu keine Stellungnahme ab.

I.3. Die belangte Behörde erließ hierauf den nunmehr bekämpften Bescheid dessen Spruch wie folgt lautet:

„Auf Grund Ihres Antrages vom 21.01.2020 wird gemäß § 15b Absatz 1 bis 3 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979), BGBI. Nr. 333, festgestellt, dass das Ausmaß Ihrer Schwerarbeitsmonate zum 29.02.2020

„63 Monate"

beträgt“

Begründend wurde unter Hinweis auf die einschlägigen rechtlichen Bestimmungen (§ 15b BDG, Verordnungen BGBl. II Nr. 104/2006 und Nr. 105/2006) im Wesentlichen ausgeführt, dass der Bezug einer Vergütung für besondere Gefährdung nach § 82 GehG (mindestens 7,30 % von V/2), Wachdienstzulage oder Vergütung für Erschwernisse und Aufwendungen des Exekutivdienstes im Nachtdienst nach §§ 81 und 82b GehG, allenfalls auch in Verbindung mit den §§ 144 ff. GehG als Anknüpfungspunkt für Beamten des Exekutiv- oder Wachdienstes nicht ausreichend sei.

In Betracht kämen diejenigen Exekutivbediensteten, die eine höhere Gefahrenzulage erhalten haben (gemäß der Verordnung der Bundesministerin für Inneres gemäß § 82 Abs. 3 GehG über die Bemessung der Vergütung für besondere Gefährdung des Beamten des Exekutivdienstes, BGBI. II/ Nr. 201/2005, bzw. gemäß den davor geltenden Verordnungen BGBI. Nr. 415/1986, BGBI. Nr. 536/1992, BGBI. Nr .137/1994, BGBL. Il Nr. 89/1998). Nur Monate, in denen eine solche Nebengebühr bezogen worden sei, kämen als Schwerarbeitsmonate überhaupt in Betracht. Die Bezieher dieser Nebengebühr müssten aber darüber hinaus auf einem Arbeitsplatz verwendet werden, auf dem sie mindestens die Hälfte der monatlichen Dienstzeit wachespezifischen Außendienst zu leisten hätten. Nicht als wachespezifisch zu betrachten seien insbesondere Tätigkeiten in den Bereichen Fahrzeugwesen, Telekommunikation, EDV, Budget- und Rechnungswesen, Unterkunftswesen, Ausrüstung, Beschaffung, Personalverwaltung, Controlling, Interner Dienstbetrieb und Informationsmanagement.

Der hier zu beurteilende Zeitraum beginne am 01.06.2001. Arbeitsunterbrechungen mit Bezugsfortzahlung (z.B. Urlaube, Krankenstände) beendeten oder unterbrächen die Schwerarbeit nicht. Zeiträume mit Bezugsfortzahlung, während der die frühere Schwerarbeitszeit nicht fortgeführt werde, gälten jedoch schon mangels des Vorliegens von geleisteter Schwerarbeit nicht als Schwerarbeitsmonate (z.B. Dienstfreistellungen und Außerdienststellungen von politischen Mandataren, Dienstfreistellung gegen Refundierung, von Personalvertretern oder bei Familienhospizkarenz, Zeiten eines Beschäftigungsverboten nach dem MSchG).

Die durchgeführte Prüfung habe ergeben:

​

Das Gesamtausmaß der Anzahl der Schwerarbeitsmonate des Beschwerdeführers zum 29.02.2020 betrage somit 63 Monate.

I.4. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer durch seinen anwaltlichen Vertreter fristgerecht Beschwerde. Darin führte er im Wesentlichen aus, dass der Bescheid seinem Gesamtumfang nach wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes (mangelhafte Sachverhaltsdarstellung, unrichtige rechtliche Beurteilung) und Rechtswidrigkeit infolge Verletzungen von Verfahrensvorschriften (Mangelhaftigkeit des Verfahrens, insbesondere Begründungsmängel) angefochten werde.

Zum Beschwerdepunkt der unrichtigen rechtlichen Beurteilung wurde unter Hinweis auf § 15b Abs. 2 BDG und § 1 der Verordnung BGBl. II Nr. 105/2006 ausgeführt, dass als Schwerarbeitsmonate anzurechnende Zeiten nur solche Monate in Betracht kämen, in denen zumindest die Hälfte der Dienstzeit tatsächlich als wachespezifischer Außendienst ausgeübt werde.

Es sei nicht nachvollziehbar und von der belangten Behörde nicht näher erläutert, warum im Zeitraum von 01.11.2005 - 30.09.2018 lediglich 18 Schwerarbeitsmonate vorlägen. Die belangte Behörde habe keine Feststellungen/Erkundigungen zu der tatsächlich verrichteten Tätigkeit, geschweige denn zu dem Ausmaß der gefahrengeneigten Tätigkeit des Beschwerdeführers in der Funktion als Hauptsachbearbeiter bzw. später als Referatsleiter im Kriminalreferat SPK XXXX getroffen. Nunmehr werde als Beweis die Bestätigung des damaligen unmittelbar Vorgesetzten des Beschwerdeführers, von Obst i.R. XXXX vom 10.02.2021 vorgelegt. Dazu werde vorgebracht, dass mit dem in der Bestätigung erwähnten Bezugsschreiben die Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten (BGBI. II 105/2006) gemeint sei. Der Beschwerdeführer habe in der Zeit vom 01.06.2006 - 30.04.2014 (=95 Monate) im Ausmaß von zumindest 50% - und daher an mindestens 15 Kalendertagen im Kalendermonat - wachespezifischen Außendienst und damit Tätigkeiten mit erhöhter Gefährdung verrichtet, bei denen das tatsächliche regelmäßige Risiko für Leib und Leben im Einsatz, die Grenze von allgemein akzeptierter Gefahr in erheblichem Ausmaß übersteige.

Der Beschwerdeführer habe bis März 2010, zusätzlich zum wachespezifischen Außendienst, Tatortarbeit bei den dem SPK zur Erledigung übertragenen Deliktsbereichen geleistet. Er habe Amtshandlungen übernommen beziehungsweise geleitet, sohin Haftsachen, Haftjournaldienste sowie Streifen, insbesondere Taschendiebstähle und KFZ-ED Streifen durchgeführt.

Der bekämpfte Bescheid sei aber auch deswegen rechtswidrig, da der belangten Behörde im Zeitraum 01.11.2005 - 30.09.2018 die Gefahrenzulagenwerten von 9,13% bzw. 12.06% (höhere Gefahrenzulage) bekannt seien (siehe Spalte „GZ" in der Tabelle auf Seite 4 des bekämpften Bescheides) diese jedoch nicht als Schwerarbeitsmonate gewertet würden.

§1 der Verordnung der Bundesministerin für Inneres über die Bemessung der Vergütung für besondere Gefährdung der Beamten des Exekutivdienstes (BGBI, II Nr. 201/2005) normiere für die monatliche Vergütung für die höhere Gefährdung 9,13% bzw. 12,06% des Gehalts der Dienstklasse V/2. Die belangte Behörde verweise zwar nicht dezidiert darauf, beziehe sich jedoch auf as Rundschreiben des Bundeskanzleramtes vom 19.06.2007, GZ 920.800/0032-III/5/2007, welches erlassen worden sei, um eine einheitliche Vorgangsweise bei der Vollziehung der Schwerarbeiterregelung zu ermöglichen. Dieser Erlass könne sohin zur Auslegung herangezogen werden.

Darin werde mitgeteilt, dass gemäß Punkt 3.3.1 Ziffer 7 „Tätigkeiten mit erhöhter Gefährdung als Schwerarbeitstätigkeit gelten sollen. Exekutivorganen des öffentlichen Sicherheitsdienstes nach dem Sicherheitspolizeigesetz mit mindestens der Hälfte der monatlichen Dienstzeit im Außendienst. Als Anknüpfungspunkt nicht ausreichend ist für Beamtinnen des Exekutiv- oder Wachdienstes der Bezug einer Vergütung für besondere Gefährdung nach § 82 GehG (mindestens 7,3% von V/2), Wachdienstzulage oder Vergütung für Erschwernisse und Aufwendungen des Exekutivdienstes im Nachtdienst nach den §§ 81 und 82a GehG, allenfalls auch in Verbindung mit den §§ 144 ff. GehG. In Betracht kommen diejenigen Exekutivbediensteten, die eine höhere Gefahrenzulage erhalten haben (gemäß der Verordnung der Bundesministerin für Inneres gemäß § 82 Abs. 3 GehG über die Bemessung der Vergütung für besondere Gefährdung der Beamten des Exekutivdienstes, BGB/. II Nr. 201/2005). Nur Monate, in denen eine solche Nebengebühr (gemeint: höhere Gefahrenzulage) bezogen worden ist, kommen als Schwerarbeitsmonate überhaupt in Betracht. Die Bezieher dieser Nebengebühr müssen aber darüber hinaus auf einem Arbeitsplatz verwendet werden, auf dem sie mindestens die Hälfte der monatlichen Dienstzeit wachespezifischen Außendienst zu leisten haben. Nicht als wachespezifisch zu betrachten sind insbesondere Tätigkeiten in den Bereichen Fahrzeugwesen, Telekommunikation, EDV, Budget- und Rechnungswesen, Unterkunftswesen, Ausrüstung, Beschaffung, Personalverwaltung, Controlling, Interner Dienstbetrieb und Informationsmanagement. Mittels automationsunterstützter Abfragen der Bezieherlnnen solcher Nebengebühren ist also allenfalls eine Vorselektion der in Frage kommenden Bediensteten möglich."

Die höhere Gefahrenzulage betrage aber nur dann 9,13% wenn zumindest die Hälfte der Plandienstzeit im exekutiven Außendienst verbracht werde bzw. 12,06% wenn zumindest zwei Drittel der Plandienstzeit im exekutiven Außendienst verbracht werde. Auch hier liege das erforderliche zeitliche Ausmaß unstrittig vor.

Der Beschwerdeführer vertrete daher aufgrund des obgenannten Erlasses die Rechtsansicht, dass bei richtiger rechtlicher Beurteilung schon aufgrund des Bezugs der höheren Gefahrenzulage, zumindest 95 Schwerarbeitsmonate festzustellen gewesen wären. Nicht nur die Bestätigung (über mindestens die Hälfte der monatlichen Dienstzeit Tätigkeiten mit erhöhter Gefährdung) des damaligen unmittelbar Vorgesetzten, sondern auch die ausbezahlte höhere Gefahrenzulage (9,13% bzw. 12,06% im Zeitraum von 01.11.2005-30.09.2018) ließen objektiv den Schluss zu, dass zumindest 94 Monate (01.06.2006-30.04.2014) als Schwerarbeitsmonate iSd § 15b BDG zu werten seien.

Der Bescheid sei aber auch deswegen rechtswidrig, da die belangte Behörde keine Erkundigungen/Einsicht in die Personalakte angestellt/genommen habe, die zur Klärung des Sachverhalts nötig gewesen wären d.h. ob die Voraussetzungen für die Anrechnung als Schwerarbeitsmonate gegeben seien, wiewohl die höhere Gefahrenzulage in diversen Monaten vom Beschwerdeführer bezogen worden sei.

In der Begründung des Bescheides der belangten Behörde würden lediglich die einschlägigen Rechtsvorschriften wiedergegeben, dass der Feststellungszeitraum am 01.06.2001 beginne und wieviele Monate als Schwerarbeitsmonat im Sinne des BDG angerechnet würden. Der hg bekämpfte Bescheid lasse die den gesetzlichen Erfordernissen entsprechende Begründung eines Bescheides, warum in den angegebenen Zeiträumen keine Schwerarbeitsmonate festgestellt worden seien, völlig vermissen. Der Bescheid lasse somit infolge seiner unzureichenden Begründung keine inhaltliche Überprüfung zu.

Es werde daher beantragt,

 den bekämpften Bescheid ersatzlos zu beheben und zur neuerlichen Entscheidung an die Erstbehörde zurückzuverweisen

in eventu

 auszusprechen, dass bezugnehmend auf den Antrag vom 21.01.2020 auf Feststellung der Schwerarbeitsmonate, festgestellt werde, dass per 29.02.2020 (zumindest) 140 Monate iSd § 15b BDG als Schwerarbeitsmonate zu qualifizieren seien,

 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

I.5. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, wobei vorgebracht wurde, dass der Beschwerdeführer eben Zeitraum 01.12.2008 bis 30.09.2018 wurde lt. Stellungnahme von Obstlt. XXXX vom 04.12.2020 in keinem Monat eine wachespezifische Außendienstleistung von mind. 50 % erbracht habe. Festgestellt worden sei hingegen, dass in diesem Zeitraum in 18 Monaten mind. 6 Nachtdienste gemäß der Verordnung (BGBI. Il 104/2006) erbracht worden seien.

Die Gefahrenzulage von mind. 9,13 % stelle eine Mindestanforderung dar. Sie werde gem. § 1 Abs 2 BGBI. Il 201/2005 grundsätzlich den Exekutivbediensteten die zumindest die Hälfte ihrer Plandienstzeit im Außendienst verbringen gewährt. Exekutivbeamten in operativen Fachbereichen der Kriminalreferate stehe sie jedoch unabhängig von der tatsächlichen Außendienstzeit zu. Ein direkter Rückschluss auf die exekutive Außendienstleistung sei hierdurch nicht möglich.

I.6. Der Beschwerdeführer hielt dem mit Schriftsatz vom 27.04.2021 im Wesentlichen entgegen, dass die für den Beschwerdeführer verfasste Dienstbestätigung des ehemaligen SPK Kommandanten Herrn Oberst XXXX vollkommen korrekt sein und die 95 Monate anzurechnen seien.

Obstlt. XXXX habe erst ab 2010 im SPK XXXX Dienst versehen. Bis 2014 sei er stellvertretender Kommandant von Oberst XXXX gewesen. Während dieser Zeit als Stellvertreter sei Obstlt. XXXX allerdings - wie nachstehend gelistet - nicht durchgehend im SPK XXXX gewesen.

Er sei ca. 1 Jahr im „Afghanistaneinsatz" gewesen, davor einige Wochen im entsprechenden Kurs für den „Afghanistaneinsatz".

Ca. 1 Jahr habe er sich im Krankenstand befunden, dazu kämen mehrere Monate Dienstzuteilung bei der Alarmabteilung (WEGA) sowie einige Wochen in Afrika als Wahlbeobachter.

Vorgelegt werde daher ein Konvolut an Mails, Protokollen, SPK Befehlen, Berichten, etc., aus welchen entnommen werden kann, aus welchem Grund die von Oberst XXXX bestätigten Schwerarbeitsmonate des Beschwerdeführers (BF) gerechtfertigt seien. Weiters würden die Einsatzberichte, aus welchen die Außendiensttätigkeiten, teilweise auch über 22:00 Uhr hinausgehend, ersichtlich seien, vorgelegt durch.

Obstlt. XXXX habe regelmäßig und mehrmals die Leistungen seiner Mitarbeiter am SPK XXXX nicht anerkannt, wiewohl diese entsprechende Leistungen erbracht hätten und nicht gewürdigt, obwohl diese bei Außendiensten oder Nachteinsätzen die entsprechenden Erfolge geliefert hätten. Schlussendlich werden noch auszugsweise vorgelegt die Termine für Außendiensteinsätze, an welchen der BF beteiligt war.

In diesem Zusammenhang werde auch vorgebracht, dass bspw. die Beamten Cl XXXX , welche vor Pensionierung im SPK XXXX bzw. XXXX Dienst versehen und dieselbe Position wie der Beschwerdeführer bekleidet hätten, die entsprechende Schwerarbeitszeitanerkennung zuteilgeworden sei, wiewohl im Wesentlichen die gleichen Arbeiten zu ähnlichen Zeiten (auch Außendiensteinsätzen) geleistet worden seien. Der BF habe allerdings zusätzlich Haftjournaldienste in seinem Rayon im Gegensatz zu den erwähnten Kollegen übernommen.

So habe es regelmäßig, zumindest mit dem SPK XXXX , bezirksübergreifende Einsätze begeben, sodass dem Beschwerdeführer diese Tatsache der Dienstverrichtung bekannt sei und er mehr Dienste betreffend die Schwerarbeit geleistet habe als die beiden obgenannten Kollegen, denen allerdings die Schwerarbeitsregelung zuerkannt worden sei.

I.7. Am 04.05.2020 fand Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt, in der der Beschwerdeführer als Partei sowie Obst i. R. XXXX und Obstlt XXXX , BA, als Zeugen einvernommen wurden.

Im Zuge der Verhandlung wurde der belangten Behörde aufgetragen bis 01.11.2021 nach Maßgabe der technischen und organisatorischen Möglichkeiten für den Zeitraum vom 01.11.2005 bis 30.09.2018, die jeweiligen exekutiven Außendienststunden des BF monatlich zu erheben.

I.8. Die beklagte Behörde teilte mit Schriftsatz vom 28.10.2021 mit, dass aufgrund der technischen Gegebenheiten lediglich die Auswertung des Zeitraumes vom 01.08.2013 bis 30.09.2018 möglich gewesen sei. Das vom Beschwerdeführer am 04.05.2021 Vorgelegte Aktenkonvolut werde inhaltlich nicht bestritten, da sich die darin enthaltenen Angaben für den Zeitraum nach 2013 mit den Auswertungen der elektronischen Dienstdokumentation (EDD) decken würden.

Aus den in der EDD erfassten Dienstzeiten ergäben sich nachstehend angeführte:

​

Eine Auswertung für davor gelegenen Zeitraum Vom November 2005 bis Mai 2015 Sei aus verwaltungsökonomischen Gründen unterblieben, da eine Auswertung der „alten EDD" Version EDO; 3.1 wesentlich komplexer und zeitaufwendiger sei und überdies der Zugriff auf diese Daten aus (datenschutzrechtlichen Gründen) seitens des BMI auf eine namentlich bestimmte Mitarbeiterin begrenzt worden sei. Dies erscheine zur Feststellung der Anspruchsvoraussetzungen für die Schwerarbeiterregelung auch nicht mehr sinnvoll.

Der Beschwerdeführer beschränke seine dienstliche Tätigkeit — zumindest während seiner Plandienstzeit fast ausschließlich auf die Aktenkontrolle sowie Führung und Koordination des Kriminalreferates, welche mit keiner exekutiven Außendienstversehung verbunden sei.

Auf Grund der dienstlichen Erfahrungen und Kenntnis der Arbeitsabläufe sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer auch in diesem Zeitraum in keinem Monat eine zumindest 50%ige exekutive Außendienstleistung erbracht habe.

I.9. Der Beschwerdeführerbestritt im Rahmen des Parteiengehörs die Richtigkeit und Vollständigkeit der Auswertung (zumindest für die vorliegenden, gelisteten Zeiträume). Zum einen sei aus dem bisherigen Akteninhalt, aber auch aus den neu vorgelegten Urkunden nicht ersichtlich, mit/nach welchen Parametern die Anfrage/Suche erfolgt sei.

So sei bspw. darauf hingewiesen, dass im ursprünglichen/erstinstanzlichen Akt auf den Aktenseiten 14 und 15 die Abfrage mit „Nachtdienstvergütung" für einen Zeitraum von 30.06.2015-31.01.2020 erfolgt sei, während offensichtlich unter dem Schlagwort „Erschwerniszulage" (Aktenseite 16 bis 19) dieses Stichwort abgefragt worden sei und dann für einen komplett anderen Zeitraum, nämlich 31.01.2006-31.05.2015.

Inwiefern Nachtdienstzulagen/Erschwerniszulagen vice versa zu den jeweiligen (anderen) Zeiträumen berücksichtigt seien, sei aus dem Akt nicht ersichtlich.

Schlussendlich werde auf den Aktenseiten 32 bis 34 auf einen Zeitraum von knapp 3,5 Jahren Bezug genommen, wobei lediglich 4 Monate aufgelistet seien. Dies mit der Begründung, dass eine lückenlose Überprüfung der EDD einen enormen Zeitaufwand darstellen würde, nur exzerptweise Auszüge getätigt würden und dies nicht mit Sicherheit ausreichend sein könne, die tatsächlichen Feststellungen hinsichtlich der Schwerarbeitsmonate zu treffen.

Nunmehr werde seitens der Behörde neuerlich ein Urkundenkonvolut vorgelegt, welches hinsichtlich des Anspruchs auf Vollständigkeit nochmals ausdrücklich bestritten werde.

Dies sein dem Beschwerdeführer deswegen bekannt, weil kürzlich pensionierte Kollegen, welche im Wesentlichen dieselben Tätigkeiten verrichtet hätten wie der Beschwerdeführer und mit diesem, im laufenden Austausch gewesen seien, die Schwerarbeiterregelung zuerkannt bekommen hätten (bspw. KrimRef Leiter Cl XXXX , Cl XXXX , Cl XXXX )

So werde in den neuerlichen Auszügen (Schreiben vom 28.10.2021 des Stadtpolizeikommandos XXXX an die LPD Wien Personalabteilung) vor Listung der Exceltabellen ausgeführt, dass die Mehrdienstleistungen nicht berücksichtigt seien, sodass ohne diesen Umstand ebenfalls eine exakte Grundlage zur Beurteilung der Schwerarbeitsmonate nicht möglich sei.

Unter Heranziehung der vom Beschwerdeführer vorgelegten Urkunden Beilagen./N-U seien folgende Unregelmäßigkeiten in diesen Tabellen aufgezeigt, wobei die Unregelmäßigkeiten nur exzerptweise dargestellt würden, die durch die vorgelegten Urkunden klar nachgewiesen werden könnten:

In den aktgegenständlichen Excellisten seien die Kürzel des Anwendungs-Cockpits regelmäßig unter der Rubrik „Bericht ED" verzeichnet. So bedeute:

 das Kürzel 108 Führung, Koordination-Leitung, Einsatzplanung und Einsatzleitung

 das Kürzel 525 Krim-Ermittlungsleistungen-Leib/Leben

 das Kürzel 524 Krim-Ermittlungsleistungen Eigentum

 das Kürzel 599 Krim-Ermittlungsleistungen-Allgemein

 das Kürzel 328 SPG Gefahrenerforschung-Sachverhaltsfeststellung oder Fehlalarm

 das Kürzel 312 Sicherheitspolizeiliche Streife-Sicherheitsstreife

 das Kürzel 311 Sicherheitsstreife

 das Kürzel 530 Krim-Ermittlungsakte-sonstige Delikte.

Zu den einzelnen Daten der Exceltabelle werde bemerkt:

1. Ad 27.09.2013:

Hier sei ersichtlich, dass der Beschwerdeführer von 11:00-18:30 Uhr unter Code 525 Leistungen erbracht habe, wobei die exekutiven Außendienststunden mit 0,5 angesetzt seien. Dies sei schlichtweg falsch, weil der Beschwerdeführer aus der Dienstzeit 17:00-19:00 Uhr entnehmen könne, dass es sich hiebei im eine Sicherheitsstreife gehandelt habe, die ausschließlich im Außendienst verrichtet worden sei.

Selbiges gelte bspw. für den 03.10.2013, 07.10.2013 und 25.10.2013, wo überhaupt kein exekutiver Außendienst verzeichnet worden sei.

2. Ad 29.09.2013:

Weiters könne diesem Datumseintrag entnommen werden, dass auch hier keine exekutiven Außendienststunden gelistet seien, wiewohl unter Code 311 der 28.09.2013 (siehe einen Tag davor als Vergleichszeitraum) als Außendienst gewertet worden sei, aber überhaupt keine exekutiven Außendienststunden gelistet würden.

Diese falschen Berechnungen/Auflistungen zögen sich durch die von der belangten Behörde vorgelegten Excellisten und sei weiters noch Folgendes erwähnt:

3. Ad 16.11.2013:

Gem. Beilage./U9 habe der Beschwerdeführer vom 16.11.2013 von 19:00-23:00 Uhr Schwerpunktaktionen gegen Einbruchskriminalität absolviert, wo auch der BF anwesend gewesen sei und diese Zeiten überhaupt nicht per 16.11.2013 gelistet seien.

4. Ad. 16122013:

Der Beilage./U5 könne entnommen werden, dass wiederum Schwerpunktaktionen gegen Einbruchskriminalität an diesem Tag von 16:00-21:00 Uhr stattgefunden hätten, wo auch der Beschwerdeführer im Außendienst anwesend gewesen sei. Diese Zeit sei bspw. überhaupt nicht erwähnt, sondern lediglich 09:00-20:00 Uhr mit dem Code 108.

5. Nicht vorhandene Tageintragunq 21.12.2013:

Hier werde auf Beilage./S2 verwiesen, wo wiederum eine Schwerpunktaktion von 16:00 - 19:00 Uhr unter außendienstlicher Anwesenheit des Beschwerdeführers stattgefunden habe und sei dieser Tag überhaupt nicht in der Exceltabelle gelistet.

6. Ad 27.12.2013:

Unter Verweis auf Beilage./P habe es hier Sicherheitsstreifen wegen Dämmerungseinbrüchen von 16:00-04:00 Uhr unter Anwesenheit des Beschwerdeführers gegeben und scheine dieser Zeitraum überhaupt nicht auf.

7. Ad 03.01.2014 (nicht existenter Tag):

Unter Bezugnahme auf die Beilage./S1 habe eine Schwerpunktaktion von 16:00 - 22:00h unter außendienstlicher Anwesenheit des BF stattgefunden, die nicht gelistet sei.

8. Ad. 07.01.2014 (nicht existenter Tag):

Unter Bezugnahme auf Beilage./U8 habe eine Schwerpunktaktion von 16:00-21:00 Uhr stattgefunden, ebenfalls unter außendienstlicher Anwesenheit des Beschwerdeführers und sei dieser Tag überhaupt nicht gelistet worden, ebenso auch nicht hinsichtlich der „normalen" Dienstzeit.

9. Ad 14.01.2014:

Unter Bezugnahme auf Beilage./U7 bzw. ./T4 habe es eine Schwerpunktaktion von 16:00 - 22:00 Uhr, ebenfalls unter Anwesenheit des Beschwerdeführers im Außendienstgegeben, die ebenfalls nicht gelistet sei.

10. Ad 17.01.2014:

Unter Bezugnahme auf Beilage./U4 habe am 17.01.2014 wiederum eine Schwerpunktaktion von 16:00-22:00 Uhr stattgefunden, unter Anwesenheit des Beschwerdeführers und sei diese ebenfalls nicht gelistet (dies in Verbindung mit Beilage./T4 bzw. ./Q)

11. Ad 20.01.2014:

wie 17.01.2014

12. Ad 21.01.2014:

Wie 17.01.2014, unter Bezugnahme auf Beilage./R4.

13. Ad. 23.01.2014:

Unter Bezugnahme auf Beilage./S3 sei der Außendiensteinsatz des BF von 16:00 - 04:00 Uhr für eine Jugendschutzstreife nicht dokumentiert.

14. Ad 24.01.2014:

Unter Bezugnahme auf Beilage./S4 bzw. ./U3 sei der Einsatz von 16:00 - 22:00 Uhr als Außendiensteinsatz des BF nicht dokumentiert.

15. Ad 29.01.2014 (nicht vorhandener Tag):

Unter Bezugnahme auf Beilage./U2 sei die Schwerpunktaktion von 16:00 - 02:00 Uhr nicht gelistet

16. Ad 14.02.2014:

Die Schwerpunktaktion von 16:00 - 19:00 Uhr unter Außendiensteinsatz des Beschwerdeführers sei nicht gelistet (vgl. auch Beilage./R2).

17. Ad 21.02.2014:

Die Sicherheitsstreife von 16:00 - 19:00 Uhr sei nicht gelistet (Beilage./R4 bzw. ./R5).

Diese Unregelmäßigkeiten zögen sich die nächsten Monate/Jahre hindurch. Dabei werde auf die Aussage des Zeugen XXXX verwiesen, in welcher dieser im Wesentlichen diese vom Beschwerdeführer angeführten Tatsachen (nämlich den überwiegenden Außendiensteinsatz des Beschwerdeführers) bestätigt habe und somit die Unvollständigkeit der vorgelegten Urkunden der belangten Behörde belegt habe.

Der Beschwerdeführer habe ebenfalls in mühsamsten und zeitaufwendigen Recherchen diese Diskrepanzen herausgearbeitet und zögen sich diese bis zum Ende der ersten Excelliste, nämlich bis April 2015, hindurch.

Hinsichtlich der Auflistung/Urkundevorlage vom 16.08.2021 sei zum Einen unter dem Punkt „Allgemeines" vorgebracht, dass versucht worden sei den Zeitraum 01.11.2015-30.09.2018 auftragsgemäß durchzuführen. Weiters könne der Prüfung der EDD vom 01.06.2015-30.09.2018 (Seite 2 von 33) entnommen werden, dass sich die Auswertung infolge des enormen Zeitaufwandes sich auf die Kontrolle einiger Monate beschränkt habe.

Auch diese Recherchen der belangten Behörde könnten nicht dazu führen, die tatsächlichen Rechte des Beschwerdeführers zu schmälern und diesen damit zu benachteiligen.

Im Wesentlichen sei bezugnehmend auf den bekämpften Bescheid noch ergänzt, dass im Zeitraum 01.11.2005-30.09.2018 es schlichtweg nicht möglich sei, dass der BF überhaupt keine Außendienstmonate als Schwerarbeitsmonate angerechnet bekommen habe (siehe die exzerptmäßig oben getätigten Ausführen).

Nun sei grundsätzlich zum Code/Kürzel 108 in der EDD eingegangen.

Code/Kürzel 108 werde intern insofern beschrieben, als dieses Kürzel von Führungskräften und Bediensteten der Führungsunterstützung zu verwenden sei und dies für folgende Punkte:

1. Steuerung

2. Führung

3. Koordinierung

4. Dienstkontrollen

5. Dienststellenverwaltung

6. Geldgebarung

7. Bildung und Umsetzung von Organisationszielen

8. Einsatz- und Lagevorbereitung

9. Operative strategische taktische Planung und Durchführung eines Einsatzes

10. Einsatzleitung

11. Analysen oder Stellungnahmen für übergeordnete Dienststellen und Behörden

Alleine schon diese Auswertung da gebe, dass bspw. für die Leistungen wie Steuerung, Führung, Koordinierung, Dienstkontrollen, Bildung und Umsetzung von Organisationszielen, Einsatz- und Lagevorbereitung, Planung und Durchführung eines Einsatzes und Einsatzleitungen jedenfalls Außendienstnotwendigkeit bestanden und für die ordnungsgemäße Durchführung der Aktionen ein „Muss" dargestellt habe und auch vom Beschwerdeführer tatsächlich im Außendienst durchgeführt worden sei.

Das bedeute, dass ganz offensichtlich seitens der belangten Behörde sämtliche Leistungen unter dem Code/Kürzel 108 rein als Innendienstleistungen gewertet würden, ohne auf die tatsächlichen Gegebenheiten, wie oben erwähnt, nämlich, dass damit selbstverständlich auch bei allen Beamten die diese Funktionen wie im bekleideten Außendienstleistungen unumgänglich und notwendig waren, sodass schlichtweg die Excelaufstellungen falsch bzw. unvollständig seien und nochmals in diesen Punkten ausdrücklich bestritten würden.

Um tatsächliche Außendienstleistungen, v.a. für die Jahre 2005-2015, zu untermauern sei einerseits verwiesen auf die monatlichen Gehaltsabrechnungen des BF in den entsprechenden Zeiträumen, in denen der BF nicht nur die Erschwernis- und Gefahrenzulagen entsprechend abgerechnet bekommen habe, sondern die Sonn- und Feiertagszulagen und diese mit der Excelauflistung, welche von der belangten Behörde vorgelegt oder zur Entscheidung herangezogen worden sei, nicht korreliere.

I.10. Am 22.02.2022 fand eine weitere mündliche Verhandlung statt, in der der Beschwerdeführer als Partei sowie GI XXXX und GI XXXX als Zeugen einvernommen wurden.

I.11. Mit Schriftsatz vom 17.01.2023 legte der Beschwerdeführer ein E-Mail des Stadtpolizeikommandanten des SPK XXXX vor, in darauf hingewiesen wurde, dass gemäß Pkt. 1.3.6. der Exekutivdienstrichtlinie unter Außendienst der außerhalb einer Dienststelle tatsächlich verrichtete Exekutivdienst zu verstehen sei. Als Außendienst (gefahrengeneigter Exekutivdienst) seien auch jene exekutiven Tätigkeiten zu werten, die aufgrund infrastrukturelle Notwendigkeiten auf einer Dienststelle vorgenommen werden müssten (Einvernahme, erkennungsdienstliche Behandlungen, etc.). Es werde festgelegt, dass im LPK XXXX das Mindestmaß an Außendienststunden im Rahmen eines zwölfstündigen Dienstes 8 Stunden/EB - mit Ausnahme des PI-Kommandos und der PI-Ermittler betrage.

Ferner wurde unter Hinweis auf § 1 Abs. 1 Z. 3 der Verordnung BGBl. II Nr. 105/2006 bekräftigt, dass im Hinblick auf die dort vorgesehene Verpflichtung der Dienstbehörden Schwerarbeitsmonate automationsunterstützt zu verarbeiten, von einer Beweislastumkehr auszugehen sei.

I.12. Am 15.02.2022 fand neuerlich eine Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt, in der der vom Beschwerdeführer beantragte Zeuge XXXX einvernommen wurde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Beschwerdeführer steht als Chefinspektor (Verwendungsgruppe E2a) der Landespolizeidirektion Wien, Stadtpolizeikommando XXXX , in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Seit 01.06.2001 übte der Beschwerdeführer nachstehend angeführte Tätigkeiten aus:

​

In der Beschwerde wird in erster Linie bekämpft, dass dem Beschwerdeführer in der Zeit von 01.11.2005 bis 30.09.2018, während seiner Verwendung als Hauptsachbearbeiter bzw. Leiter des Kriminalreferates am SPK XXXX keine Schwerarbeitsmonate im Hinblick auf den von Ihnen geleisteten wachespezifischen Außendienst zugebilligt wurden.

Aus der Arbeitsplatzbeschreibung für den Hauptsachbearbeiter (Ermittlungsbereich) des Kriminalreferates ergeben sich nachstehend angeführte Aufgaben bzw. Tätigkeiten:

​

Aus der vom Beschwerdeführer vorgelegten Arbeitsplatzbeschreibung für den Leiter des Kriminalreferates ergeben sich nachstehend angeführte Aufgaben bzw. Tätigkeiten:

​

In der Zeit vom 01.11.2005 bis 30.09.2018 weist der Beschwerdeführer 18 Schwerarbeitsmonate gemäß Verordnung BGBl. II Nr. 104/2006 (Nachtdienst) auf. Schwerarbeitsmonate im Sinne der Verordnung BGBl. II Nr. 105/2006 (Außendienst) liegen nicht vor.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus der Aktenlage sowie der Aussage des Beschwerdeführers als Partei in der Verhandlung vom 04.05.2021 und den Aussagen der Zeugen XXXX .

Der Beschwerdeführer hat die dem bekämpften Bescheid zugrunde gelegten Arbeitsplatzbeschreibungen nicht in Zweifel gezogen. Aus den darin angeführten Tätigkeiten des Beschwerdeführers ist ersichtlich, dass sich diese - zumindest während seiner Plandienstzeit - fast ausschließlich auf die Aktenkontrolle sowie Führung und Koordination des Kriminalreferates bezogen, welche mit keiner exekutiven Außendienstversehung verbunden sind.

Der Beschwerdeführer hat vorgebracht, dass nachstehend angeführte Tätigkeiten mit der Leistung von exekutivem Außendienst verbunden seien:

Im strategischen Bereich (30 %)

 Planung und Koordinierung von Amtshandlungen und größeren Einsätzen im örtlichen Bereich

Im operativen Bereich (30 %

 Mitwirkung an der Sicherstellung der Zielerreichung durch Begleitung und Kontrolle sowie Anregung allfälliger Korrekturen im örtlichen Bereich

 Leitung von kriminalpolizeilichen Einsätzen im örtlichen Bereich

 Abwicklung der exekutivdienstlichen Einsatzleitung bei entsprechenden Anlassfällen

 Grundsätzliche Besorgung der dem SPK zugewiesenen kriminalpolizeilichen Tätigkeiten soweit sie nicht dem Landeskriminalamt vorbehalten sind

 Durchführung und Leitung des Kriminaldienstes im SPK-Bereich

Unterstützung des Stadtpolizeikommandanten durch eigenständige Wahrnehmung des kriminalpolizeilichen Teilbereiches (20 %)

 Planung und Organisation von Einsätzen im örtlichen Bereich

 Koordination vorgegebener kriminalpolizeilicher Schwerpunkteinsätze im örtlichen Bereich

 Kontrolle und Fachaufsicht in Bezug auf kriminalpolizeiliche Amtshandlungen.

Dazu ist zu bemerken, dass die vom Beschwerdeführer als relevant angeführten Tätigkeiten nur Teilbereiche umfassen und keineswegs die in der Arbeitsplatzbeschreibung angegebenen Prozentsätze für den strategischen bzw. operativen Bereich sowie die Unterstützung der Stadtpolizeikommandant ausgewiesenen Prozentsätze zur Gänze ausschöpfen.

Dies gilt sinngemäß auch für die Arbeitsplatzbeschreibung des Beschwerdeführers in seiner Funktion als Hauptsachbearbeiter am Kriminalreferat des SPK XXXX .

Der Beschwerdeführer behauptet in seiner Aussage vom 04.05.2021, dass sein Außendienstanteil bis zum Kommandantendeich im Jahr 2014 deutlich über 50 % gewesen seien.

Der Zeuge Obst i. R. XXXX (Leiter des SPK XXXX von Juni 2006 bis Ende April 2014) gab zwar in der Verhandlung vom 04.05.2021 an, dass der Beschwerdeführer mehr als 50 % Außendienst geleistet haben könnte. Allerdings räumte er selbst ein, dass es keine Aufzeichnungen gebe und er sich nur auf sein „Bauchgefühl“ verlasse, zumal sich der Beschwerdeführer nicht regelmäßig bei ihm an bzw. abgemeldet habe.

Obstlt XXXX , BA, (von 2010 bis Ende April 2014 als stv.Leiter des SPK XXXX , von Mai 2014 bis Ende 2018 als Leiter des SPK XXXX Vorgesetzter des Beschwerdeführers) gab an dass der Beschwerdeführer nur in minimalem Umfang exekutive Außendienste geleistet habe. Soweit der Beschwerdeführer beispielhaft seine Teilnahme an größeren polizeilichen Amtshandlungen geschildert habe, habe sich dabei um absolute Ausnahmen gehandelt.

Der Zeuge XXXX (von 2001 bis 2019 Exekutivbeamter der PI XXXX ) gab in der Verhandlung vom 22.02.2022 an, dass er etwa einmal pro Monat gemeinsam mit dem Beschwerdeführer an Gürtel-Planquadraten in der Dauer von 8 bis 12 Stunden und zweimal im Monat an Planquadraten von Polizeiinspektionen in der Dauer von 8 Stunden teilgenommen habe. Dazu seien noch Dämmerungsstreifen (November bis März) in der Dauer von 6 Stunden gekommen.

BI XXXX (von 2005 bis 2009 Exekutivbeamter der PI XXXX , ab 2009 Sachbearbeiter im Kriminalreferat des SPK XXXX , Ermittlungsbereich) gab in der Verhandlung vom 22.02.2022 an, dass der Beschwerdeführer zumindest 50 % bis zu zwei Drittel wache spezifischen Außendienst verrichtet habe. Allerdings war sein Büro im Erdgeschoss, während dass des Beschwerdeführers im zweiten Stock situiert war. Auch seine Angaben beruhten auf subjektiven, nicht weiter belegten Einschätzungen.

Dies gilt auch für die Aussage Zeugin GI XXXX (in der Zeit von November 2015 bis September 2018 Exekutivbeamten in Polizeiinspektionen des SPK XXXX ). Sie gibt zwar ca. zwei bis dreimal pro Monat mit dem Beschwerdeführer Streifendienstes versehen zu haben, doch konnte sie letztlich auch keine konkreten Angaben über den Umfang der Außendiensttätigkeit des Beschwerdeführers machen.

Der in der Verhandlung vom 15.02.2023 einvernommene Zeuge XXXX bestätigte zwar, dass der Beschwerdeführer regelmäßig wachespezifischen Außendienst verrichtet hat, konnte aber nicht konkret sagen, ob dessen Anteil 40 %, 50 % oder 60 % umfasste.

Seitens der belangten Behörde wurden für den Zeitraum vom Juni 2015 bis 30.09.2018 Auswertungen aus der elektronischen Dienstdokumentation (EDD) vorgelegt aus denen sich ergab, dass der Beschwerdeführer in diesem Zeitraum zwar wachespezifischen Außendienst geleistet hat, doch nie mehr als 40 Stunden und 30 Minuten, das entspricht 33,8 %. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die EDD kein exaktes Bild über die vom jeweiligen Beamten geleisteten wachespezifischen Außendienste liefern kann, da in den Kennzahlen, unter denen die Dienstzeiten verbucht werden, keine strikte Trennung von Innendienst, wachespezifischem Außendienst und sonstigen Tätigkeiten außerhalb der Dienststelle unterschieden wird. So heißt es etwa bei der Kennzahl 108 (Führung, Koordination-Leitung, Einsatzplanung und Leitung): „Von Führungskräften und Bediensteten der Führung s Unterstützung zu verwenden für: Steuerung, Führung, Koordinierung, Dienstkontrollen, Dienststellenverwaltung, Geldgebarung, Bildung und Umsetzung von Organisationszielen, Einsatz-und Lagevorbereitung, operative-strategische-taktische Planung und Durchführung eines Einsatzes, Einsatzleitung, Analysen oder Stellungnahme für übergeordnete Dienststellen und Behörden.

Von allen Bediensteten zu verwenden: Teilnahme an Gemeinsam Sicher-Sicherheitsforen, Vernetzungstreffen oder Infoveranstaltungen, Recherche: GESI, GSiÖ“

Auch der Beschwerdeführer hat mit Schriftsatz vom 27.04.2021 ein umfangreiches, aber nicht lückenloses Konvolut an Einsatzbefehlen bzw. Einsatzberichten (Mai 2013 bis November 2014) vorgelegt, doch ist auch für den am besten belegten Monat (Jänner 2014) maximal von 47 Stunden wachespezifischen Außendienstes auszugehen, womit aber keinesfalls ein 50 % übersteigender Anteil an wachespezifischem Außendienst gegeben ist.

Eine Zusammenschau der Zeugenaussagen in den durchgeführten Verhandlungen, den von der belangten Behörde vorgelegten EDD- Auswertungen, den Arbeitsplatzbeschreibungen und den vom Beschwerdeführer vorgelegten Einsatzbefehlen und Einsatzbericht muss daher zu dem Ergebnis kommen, dass der Beschwerdeführer zwar in erheblichem Umfang wachespezifischen Außendienst verrichtet hat, doch konnte für keinen Monat in dem vom Beschwerdeführer relevierten Zeitraum vom 01.11.2005 bis 30.09.2018 der Nachweis erbracht werden, dass der Beschwerdeführer mehr als 50 % wachespezifischen Außendienst verrichtet hat. Dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit den für den Beschwerdeführer geltenden Arbeitsplatzbeschreibungen als Hauptsachbearbeiter bzw. Leiter im Kriminalreferat des SPK XXXX . In beiden Arbeitsplatzbeschreibungen scheinen zwar Tätigkeiten auf, die in Form wachespezifischen Außendienstes ausgeübt werden, doch lässt sich aus den in den Arbeitsplatzbeschreibungen vorgenommenen Quantifizierungen nicht ableiten, dass diese ein Ausmaß von mehr als 50 % erreichen.

Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass während des in der Beschwerde relevierten Zeitraums vom 01.11.2005 bis 30.09.2018 beim Beschwerdeführer ein 50 % übersteigender Anteil an wachespezifischem Außendienst nicht festgestellt werden konnte.

Die Feststellung der belangten Behörde, dass der Beschwerdeführer während dieses Zeitraums (01.11.2005 bis 30.09.2018 18) Schwerarbeitsmonate im Hinblick auf die Erbringung von Nachtdiensten aufzuweisen hat, wurde dies vom Beschwerdeführer nicht bestritten, sondern in seiner Einvernahme am 04.05.2021 bestätigt.

Soweit der Beschwerdeführer aus § 1 Abs. 1 Z. 3 der Verordnung BGBl. II Nr. 105/2006 im Hinblick auf die dort vorgesehene Verpflichtung der Dienstbehörden Schwerarbeitsmonate automationsunterstützt zu verarbeiten, eine Beweislastumkehr ableitet, ist dem entgegenzuhalten, dass diese Bestimmung schon dem Wortlaut nach ausschließlich eine Verpflichtung der Dienstbehörden statuiert. Im konkreten Einzelfall ist aber die Dienstbehörde bzw. das Bundesverwaltungsgericht verpflichtet die Anzahl der Schwerarbeitsmonate festzustellen. Dabei ist von den tatsächlichen Verhältnissen am Arbeitsplatz des Beamten und nicht bloß von dem nach den Organisationsnormen (Arbeitsplatzbeschreibung) gesollten Zustand auszugehen (vgl. VwGH, 13.09.2017, GZ. Ro 2016/12/0024). Das Bundesverwaltungsgericht hat alle zu Gebote stehenden Beweismittel (Zeugenaussagen, von den Parteien vorgelegte EDD-Auswertungen, Einsatzbefehle bzw. -Berichte etc.) herangezogen und hat auf dieser Grundlage die unter Pkt. II.2. dargestellten Feststellungen getroffen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt – mangels derartiger Gesetzesbestimmungen - somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit .). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

§ 15b BDG hat (auszugsweise) nachstehenden Wortlaut:

„Versetzung in den Ruhestand bei Vorliegen von Schwerarbeitszeiten

§ 15b. (1) Der Beamte ist auf seinen schriftlichen Antrag in den Ruhestand zu versetzen, wenn er zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand eine nach dem vollendeten 18. Lebensjahr zurück gelegte ruhegenussfähige Gesamtdienstzeit von 504 Monaten, davon mindestens 120 Schwerarbeitsmonate innerhalb der letzten 240 Kalendermonate vor dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand, aufweist. Die Versetzung in den Ruhestand kann dabei frühestens mit dem der Vollendung des 60. Lebensjahres folgenden Monatsletzten in Anspruch genommen werden. Beamten, die die Anspruchsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Vollendung des 60. Lebensjahres oder danach erfüllen, bleiben diese auch bei einer späteren Ruhestandsversetzung gewahrt.

(2) Ein Schwerarbeitsmonat ist jeder Kalendermonat, in dem mindestens 15 Tage Schwerarbeit vorliegen. Die Bundesregierung hat mit Verordnung festzulegen, unter welchen psychisch oder physisch besonders belastenden Arbeitsbedingungen Schwerarbeit vorliegt.

(3) Der Beamte des Dienststandes, der sein 57. Lebensjahr vollendet hat, kann eine bescheidmäßige Feststellung der Anzahl seiner Schwerarbeitsmonate zu dem dem Einlangen des Antrags folgenden Monatsletzten beantragen. Dieses Antragsrecht wird mit Rechtskraft der Feststellung konsumiert.

(4) § 15 Abs. 2 bis 4 ist sinngemäß anzuwenden.“

Die Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten, BGBl. II Nr. 105/2006, lautet (auszugsweise):

„Anwendung von Bestimmungen der Schwerarbeitsverordnung

§ 1. Die Verordnung der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz über besonders belastende Berufstätigkeiten samt Anlage, BGBl. II Nr. 104/2006, (Schwerarbeitsverordnung), ist auf Beamte und Bundestheaterbedienstete mit den Maßgaben anzuwenden, dass

1. unter Arbeitsbereitschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 jede in § 50 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes angeführte Form der Bereitschaft sowie vergleichbare Formen der Bereitschaft zu verstehen sind;

2. ein Schwerarbeitsmonat dann vorliegt, wenn eine oder mehrere besonders belastende Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 1 der Schwerarbeitsverordnung mindestens in der Dauer von 15 Kalendertagen in einem Kalendermonat ausgeübt wurden. Dienstfreie Zeiten, während der kein Anspruch auf Monatsbezug besteht, bleiben dabei außer Betracht;

3. anstelle der Meldung der Schwerarbeitszeiten nach § 5 an den Krankenversicherungsträger die Schwerarbeitsmonate nach Z 2 von den Dienstbehörden bzw. von den personalführenden Stellen automationsunterstützt zu verarbeiten sind;

4. als Schwerarbeit auch Tätigkeiten mit erhöhter Gefährdung gelten, bei denen das tatsächliche regelmäßige Risiko für Leib und Leben im Einsatz die Grenze von allgemein akzeptierter Gefahr in erheblichem Ausmaß übersteigt. Als solche gelten ausschließlich Tätigkeiten von

a) Exekutivorganen des öffentlichen Sicherheitsdienstes nach dem Sicherheitspolizeigesetz (SPG), BGBl. Nr. 566/1991, die zumindest die Hälfte ihrer monatlichen Dienstzeit tatsächlich als wachespezifischen Außendienst zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit ausüben, und

…“

§ 1 Abs. 1 der Verordnung der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz über besonders belastende Berufstätigkeiten (Schwerarbeitsverordnung), BGBl. II Nr. 104/2006 lautet auszugsweise:

"§ 1. (1) Als Tätigkeiten, die unter körperlich oder psychisch besonders belastenden Bedingungen erbracht werden, gelten alle Tätigkeiten, die geleistet werden

1. in Schicht- oder Wechseldienst auch während der Nacht (unregelmäßige Nachtarbeit), das heißt zwischen 22 Uhr und 6 Uhr, jeweils im Ausmaß von mindestens sechs Stunden und zumindest an sechs Arbeitstagen im Kalendermonat, sofern nicht in diese Arbeitszeit überwiegend Arbeitsbereitschaft fällt, oder

..."

§ 82 Gehaltsgesetz 1956, BGBl. Nr. 54/1956 idF BGBl. I Nr. 32/2015 lautet auszugsweise:

"(1) Dem exekutivdienstfähigen Beamten des Exekutivdienstes gebührt für die mit seiner dienstplanmäßigen Tätigkeit verbundene besondere Gefährdung an Stelle der im § 19b vorgesehenen Nebengebühr eine monatliche Vergütung von 7,30% des Referenzbetrages gemäß § 3 Abs. 4, soweit nicht für seine Verwendung gemäß Abs. 3 ein höheres Ausmaß festgesetzt ist.

…

(3) Der zuständige Bundesminister hat durch Verordnung

1. jene Verwendungen zu bestimmen, mit deren Ausübung ein höherer Grad an Gefährdung verbunden ist, und hiefür unter Berücksichtigung des zeitlichen Ausmaßes dieser Gefährdung an Stelle des in Abs. 1 genannten Betrages einen entsprechend höheren Vergütungsbetrag festzusetzen und

...."

§ 1 der Verordnung der Bundesministerin für Inneres über die Bemessung der Vergütung für besondere Gefährdung der Beamten des Exekutivdienstes, BGBl. II Nr. 201/2005 lautet:

"§ 1. Die monatliche Vergütung für besondere Gefährdung beträgt für die innerhalb des Dienstplanes erbrachten Dienstleistungen der Exekutivbediensteten,

1. für Polizei-/Fachinspektionsleiter und deren Stellvertreter, Kommandanten, Stellvertreter, Referatsleiter, Fachbereichsleiter und Sachbearbeiter eines Stadt- oder Bezirkspolizeikommandos, Abteilungsleiter, Stellvertreter sowie die weiteren den Assistenzbereichen, Ermittlungsbereichen und Fachbereichen eines Landeskriminalamtes oder einer Landesverkehrsabteilung unmittelbar vorgesetzten Beamten der Verwendungsgruppe E1 (W1), Kommandant, Stellvertreter und Standortkommandanten des EKO Cobra und der Abteilung für Sondereinheiten in der Landespolizeidirektion Wien, Fachbereichsleiter und Sachbearbeiter der Landeskriminalämter, der Landesverkehrsabteilungen, der Abteilung für Sondereinheiten bei der Landespolizeidirektion Wien und des EKO Cobra, soweit sie nicht unter Z 2 fallen, sowie für alle Exekutivbediensteten, die zumindest die Hälfte der Plandienstzeit im exekutiven Außendienst verbringen, 9,13% des Gehaltes (einschließlich allfälliger Teuerungszulagen) der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V,

..."

Das Rundschreiben des Bundeskanzleramtes vom 19.06.2007, Zl. 920.800/0032-III/5/2007 lautet auszugsweise:

"7. Tätigkeiten mit erhöhter Gefährdung (bei SoldatInnen im Auslandseinsatz und bei Exekutivorganen des öffentlichen Sicherheitsdienstes nach dem Sicherheitspolizeigesetz mit mindestens der Hälfte der monatlichen Dienstzeit im Außendienst). Justiz- und ehemalige Zollwache sind von diesem Tatbestand nicht erfasst.

Als Anknüpfungspunkt nicht ausreichend ist für BeamtInnen des Exekutiv- oder Wachdienstes der Bezug einer Vergütung für besondere Gefährdung nach § 82 GehG (mindestens 7,3% von V/2), Wachdienstzulage oder Vergütung für Erschwernisse und Aufwendungen des Exekutivdienstes im Nachtdienst nach den §§ 81 und 82a GehG, allenfalls auch in Verbindung mit den §§ 144 ff. GehG.

In Betracht kommen diejenigen Exekutivbediensteten, die eine höhere Gefahrenzulage erhalten haben (gemäß der Verordnung der Bundesministerin für Inneres gemäß § 82 Abs. 3 GehG über die Bemessung der Vergütung für besondere Gefährdung der Beamten des Exekutivdienstes, BGBl. II Nr. 201/2005). Nur Monate, in denen eine solche Nebengebühr bezogen worden ist, kommen als Schwerarbeitsmonate überhaupt in Betracht. Die Bezieher dieser Nebengebühr müssen aber darüber hinaus auf einem Arbeitsplatz verwendet werden, auf dem sie mindestens die Hälfte der monatlichen Dienstzeit wachespezifischen Außendienst zu leisten haben. Nicht als wachespezifisch zu betrachten sind insbesondere Tätigkeiten in den Bereichen Fahrzeugwesen, Telekommunikation, EDV, Budget- und Rechnungswesen, Unterkunftswesen, Ausrüstung, Beschaffung, Personalverwaltung, Controlling, Interner Dienstbetrieb und Informationsmanagement. Mittels automationsunterstützter ABeschwerdeführerragen der BezieherInnen solcher Nebengebühren ist also allenfalls eine Vorselektion der in Frage kommenden Bediensteten möglich."

Ähnlich wie die Voraussetzungen für eine Vergütung für eine besondere Gefährdung stellt die Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten (BGBl. II Nr. 105/2006) grundsätzlich auf die Gefährdung ab. Zusätzlich jedoch fordert diese Verordnung eine weitere unabdingbare "ausschließliche" Tatbestandsvoraussetzung: "zumindest die Hälfte ihrer monatlichen Dienstzeit als wachespezifischen Außendienst" (§ 1 Z 4 lit. a leg.cit .).

Im vorliegenden Fall war zu prüfen, ob der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 01.06.2001 bis 29.02.2020 Schwerarbeitsmonate im Sinne der Verordnungen BGBl. II Nr. 104/2006 bzw. BGBl. II Nr. 105/2006 aufzuweisen hat. Die belangte Behörde hat mit dem bekämpften Bescheid festgestellt, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum 01.06.2001 bis 31.10.2005 45 Schwerarbeitsmonate zurückgelegt hat, wobei während seiner acht Monate (01.04.2004 bis 30.11.2004) dauernden Tätigkeit beim BFA, EAST Ost, keine Schwerarbeitsmonate geleistet wurden.

Strittig ist lediglich der Zeitraum vom 01.11.2005 bis 30.09.2018. Der Beschwerdeführer wurde bis 30.11.2008 als Hauptsachbearbeiter, ab 01.12.2008 als Leiter des Kriminalreferates des SPK XXXX verwendet. Wie oben unter Pkt. II.1. festgestellt wurde hat der Beschwerdeführer während dieses Zeitraums in keinem Monat mehr als 50 % wachespezifischen Außendienst geleistet, weshalb die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Z. 4 lit. a der Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten, BGBl. II Nr. 105/2006, nicht erfüllt sind.

Soweit der Beschwerdeführer auf einen von ihm mit Schriftsatz vom 17.01.2023 vorgelegten E-Mailverkehr verweist, in dem es um die Auslegung bzw. Handhabung der Exekutivdienstrichtlinie des Bundesministeriums für Inneres im Bereich des Landespolizeikommandos Wien geht, ist damit für seinen Standpunkt nichts gewonnen. Ungeachtet des Umstandes, dass diese Exekutivdienstrichtlinie bzw. der vom Beschwerdeführer vorgelegten E-Mail-Verkehr für das Bundesverwaltungsgericht nicht verbindlich sind, richtet sich das Vorliegen von Schwerarbeitsverordnung ausschließlich nach dem Umfang der tatsächlich vom jeweiligen Beamten absolvierten Zeiten wachespezifischen Außendienstes.

Die Feststellung der belangten Behörde, dass der Beschwerdeführer während dieses Zeitraums (01.11.2005 bis 30.09.2018 18) Schwerarbeitsmonate im Hinblick auf die Erbringung von Nachtdiensten aufzuweisen hat, wurde vom Beschwerdeführer nicht bestritten, sondern in seiner Einvernahme am 04.05.2021 bestätigt.

Die Beschwerde war daher gemäß § 15b BDG in Verbindung mit § 1 Z. 4 lit.a der Verordnung BGBl. II Nr. 105/2006 und § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Wie oben dargestellt wurde, kann die hier zu lösende Rechtsfrage angesichts der klaren Sach- und Rechtslage als geklärt betrachtet werden.