BVwG W194 2247420-1

Spruch:

W194 2247420-1/11E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Daniela Sabetzer über die Beschwerde der XXXX als Inhaberin des Einzelunternehmens XXXX vertreten durch XXXX , gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros vom 14.09.2021, Zl. 2020-0.115.714, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht:

A)

I. Der Beschwerde wird Folge gegeben, und das angefochtene Straferkenntnis wird aufgehoben.

II. Das Verwaltungsstrafverfahren wird eingestellt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Am 12.02.2020 langte bei der belangten Behörde eine „Anzeige nach TKG – cold calling“ gegen XXXX (im Folgenden Beschwerdeführerin) als Inhaberin des Einzelunternehmens XXXX ein. Darin wurde ausgeführt, dass XXXX (im Folgenden Teilnehmerin) am XXXX um XXXX ohne ihre vorherige Einwilligung „telefonisch von diesem Unternehmen belästigt“ worden sei. Es habe sich eine Anruferin gemeldet, die behauptet habe, „im Auftrag von XXXX “ anzurufen; diese Anruferin sei die „ XXXX “ für das Unternehmen der Beschwerdeführerin. Der Anruferin sei es nicht möglich gewesen, den genauen Firmenwortlaut und die Anschrift bekanntzugeben, weshalb die Teilnehmerin das Impressum des Unternehmens der Beschwerdeführerin angeklickt habe, in welchem die Beschwerdeführerin aufscheine.

2. Am 14.12.2020 erging an die Beschwerdeführerin unter dem Betreff „Aufforderung zur Rechtfertigung“ folgendes Schreiben:

„Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretungen begangen zu haben:

[…]

Sie sind und waren zum ua Zeitpunkt Gewerbeinhaberin für die Gewerbe XXXX , und Inhaberin des Einzelunternehmens XXXX und haben daher dafür einzustehen, dass von Ihrem Unternehmen aus vom Anschluss mit der Rufnummer XXXX – laut Auskunft der Betreiberin XXXX ist der Anschluss mit der Rufnummer XXXX samt nachfolgenden Nebenstellen für XXXX registriert – am 12.02.2020, 11:00 Uhr ein Anruf zu Werbezwecken, Inhalt Verkauf von Sponsoringanteilen/ XXXX , zum Anschluss XXXX getätigt wurde, ohne dass diese oder sonst Personen, die den angerufenen Anschluss mit Ermächtigung der XXXX nutzen, Ihnen oder Ihrem Unternehmen vorher eine Einwilligung zum Erhalt von Werbeanrufen erteilt haben.

[…]

§ 107 Abs 1 TKG 2003 idF BGBl I 78/2018 iVm § 109 Abs 4 Z 8 TKG 2003 idF BGBl I 78/2018

[…]"

3. Mit Schreiben vom 07.02.2021 erstattete die Beschwerdeführerin eine Rechtfertigung, in welcher zusammengefasst ausgeführt wurde, dass aus der Anzeige der Teilnehmerin das Vorliegen eines Anrufs zu Werbezwecken nicht hervorgehe. Lediglich zwei Telefonanschlüsse im Unternehmen der Beschwerdeführerin würden die gegenständliche ausgehende Rufnummer anzeigen, und dem Unternehmen der Beschwerdeführerin sei der Name der vermeintlichen Anruferin nicht bekannt. Es bestehe zudem eine Aversion seitens der Teilnehmerin gegenüber dem Unternehmen der Beschwerdeführerin. Aus alledem beantrage die Beschwerdeführerin die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens.

4. Mit Schreiben vom 07.04.2021 ersuchte die belangte Behörde die Teilnehmerin um Präzisierung dahingehend, ob ihr „im Zuge des Telefonates etwas angeboten wurde oder ob Sie gleich nach der Vorstellung der Anruferin nach dem Firmennamen gefragt haben“.

5. Mit Schreiben vom 12.04.2021 teilte die Teilnehmerin der belangten Behörde ergänzend mit, dass nach der Nennung des Namens der Anruferin diese mit ihrer „Verkaufsaktion“ begonnen habe, indem sie „Sponsorleistungen für die XXXX “ angeboten und von „ XXXX “ gesprochen habe. Die Anruferin habe die Adresse der „ XXXX “ nicht nennen können.

6. Mit dem in weiterer Folge ergangenen und nunmehr angefochtenen Straferkenntnis vom 14.09.2021, Zl. 2020-0.115.714, sprach die belangte Behörde gegenüber der Beschwerdeführerin aus:

„Sie sind und waren zum ua Zeitpunkt Gewerbeinhaberin für die Gewerbe XXXX , Standort der Gewerbeberechtigungen XXXX , und Inhaberin des Einzelunternehmens XXXX , und haben daher dafür einzustehen, dass von Ihrem Unternehmen aus vom Anschluss mit der Rufnummer XXXX – laut Auskunft der XXXX ist der Anschluss mit der Rufnummer XXXX samt nachfolgenden Nebenstellen für XXXX registriert – am 12.02.2020, 11:00 Uhr ein Anruf zu Werbezwecken, Inhalt Verkauf von Sponsoringanteilen/ XXXX zum Anschluss XXXX getätigt wurde, ohne dass diese oder sonst Personen, die den angerufenen Anschluss mit Ermächtigung der Frau XXXX nutzen, Ihnen oder Ihrem Unternehmen vorher eine Einwilligung zum Erhalt von Werbeanrufen erteilt haben.

Sie haben dadurch folgende zu den Tatzeitpunkten geltende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 107 Abs 1 Telekommunikationsgesetz 2003 – TKG 2003 BGBl I 70/2003 idF BGBl I 78/2018;

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von XXXX Euro

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 23 Stunden

Gemäß § 109 Abs 4 Z 8 TKG 2003 idF BGBl 116/2020

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft, Haftungsausspruch etc.):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen

XXXX Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens (als Kosten sind vorzuschreiben 10 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch 10 Euro)

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher XXXX Euro.

[…]“

7. Gegen dieses Straferkenntnis – das der Beschwerdeführerin nach ihren Angaben am 16.09.2021 zugestellt worden sei – wendet sich die vorliegende Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 14.10.2021. Die Beschwerde langte am selben Tag per E-Mail bei der belangten Behörde ein. Mit der Beschwerde wird folgender Antrag gestellt:

„Aus den vorangeführten Gründen wird beantragt, der Beschwerde stattzugeben und das gegenständliche Straferkenntnis aufzuheben oder in eventu eine öffentliche mündliche Verhandlung anzuberaumen.“

8. Die belangte Behörde übermittelte dem Bundesverwaltungsgericht mit hg. am 15.10.2021 eingelangter Beschwerdevorlage den gegenständlichen Verwaltungsakt sowie eine Stellungnahme zur Beschwerde.

9. Am 13.10.2022 führte das Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der der Vertreter (und Mitarbeiter) der Beschwerdeführerin teilnahm. Ein Vertreter / eine Vertreterin der belangten Behörde und die Beschwerdeführerin nahmen an der Verhandlung nicht teil. In der Verhandlung wurde der Vertreter der Beschwerdeführerin zum Sachverhalt befragt. Des Weiteren wurde die unter I.1. angeführte Teilnehmerin als Zeugin einvernommen.

10. Das Verhandlungsprotokoll wurde der belangten Behörde im Anschluss an die Verhandlung zugestellt. Die belangte Behörde übermittelte dazu am 08.11.2022 eine Stellungnahme.

1. Feststellungen:

1.1. Zur Beschwerdeführerin:

Die Beschwerdeführerin ist seit dem XXXX Inhaberin des Einzelunternehmens „ XXXX .“. Das Unternehmen bietet anderen Unternehmen Teilnahmen an XXXX an. Dabei können Unternehmen Sponsoringanteile für bestimmte Aktionen erwerben. Diese Aktionen sind zeitlich befristet.

Auf der Webseite des Einzelunternehmens der Beschwerdeführerin heißt es „ XXXX sowie für regionale Wirtschaftstreibende die Chance einer sinnvollen Sponsoringtätigkeit zum Nutzen des eigenen Unternehmens.“

Der Vertreter der Beschwerdeführerin fungiert ua. als XXXX des Einzelunternehmens der Beschwerdeführerin.

Zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen sowie allfälligen Sorgepflichten der Beschwerdeführerin wurden weder von der Beschwerdeführerin noch von ihrem Vertreter Angaben gemacht.

Hinsichtlich der Beschwerdeführerin lagen zum gegenständlichen Tatzeitpunkt zwei rechtskräftige und nicht getilgte Strafvormerkungen gemäß § 107 TKG 2003 vor.

1.2. Zum gegenständlichen Anruf:

Am 12.02.2020 langte bei der belangten Behörde unter dem Betreff „Anzeige nach TKG – cold calling“ folgendes Schreiben der Teilnehmerin ein:

„[I]ch erstatte Anzeige nach § 7,1 Telekommunikationsgesetz gegen die XXXX . Ich stehe in keiner Geschäftsbeziehung mit diesem Unternehmen und habe nie meine Einwilligung gegeben, telefonisch von diesem Unternehmen belästigt zu werden. Ich werde zum wiederholten Male von dieser Firma kontaktiert, obwohl ich seit dem Jahr XXXX sage, dass ich dies nicht wünsche. Bereits im Jahr XXXX habe ich eine TKG-Meldung vorgenommen. Heute erhielt ich um 11h einen Anruf von der Telefonnummer XXXX , eine XXXX meldete sich. Die XXXX ruft im Auftrag von XXXX , an. XXXX . Auf meine Aufforderung den genauen Firmenwortlaut bekanntzugeben, konnte sie nur ‚ XXXX ‘ sagen, die Adresse war ihr nicht bekannt. Da mir diese Firma seit Jahren durch unerwünschte Anrufe bekannt ist, habe ich sofort das Impressum der XXXX angeklickt. Laut Homepage sind die Daten XXXX .“

Mit Schreiben vom 07.04.2021 ersuchte die belangte Behörde die Teilnehmerin um Präzisierung ihrer Anzeige dahingehend „ob Ihnen im Zuge des Telefonates etwas angeboten wurde oder ob Sie gleich nach der Vorstellung der Anruferin nach dem Firmennamen gefragt haben“.

Mit Schreiben vom 12.04.2021 teilte die Teilnehmerin der belangten Behörde ergänzend Folgendes mit:

„[…]

[D]ie Firma XXXX hat nach der Nennung des Namens der Mitarbeiterin XXXX sofort mit Ihrer Verkaufsaktion begonnen: inhaltlich wurden Sponsorleistungen für die XXXX angeboten und es wurde von XXXX gesprochen. Ich habe den Redefluss XXXX dann mit STOPP unterbrochen und nachgefragt, woher sie ‚ XXXX ‘ kennt und dann den genauen Firmenwortlaut erfragt. Sie konnte nur ‚ XXXX ‘ sagen, die Adresse war ihr nicht bekannt.

[…]“

Es kann nicht festgestellt werden, dass die Teilnehmerin am Anschluss mit der Rufnummer XXXX ausgehend von der Rufnummer XXXX , welche dem Einzelunternehmen der Beschwerdeführerin zuzuordnen ist, am 12.02.2020 um 11:00 Uhr zu Werbezwecken zwecks „Akquirierung eines XXXX für die XXXX angerufen wurde.

2. Beweiswürdigung:

Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweis erhoben mittels Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht sowie durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde und in die Beschwerde.

2.1. Zu den unter II.1.1. getroffenen Feststellungen:

Die zur Beschwerdeführerin getroffenen Feststellungen gründen sich auf die in der Beschwerde nicht bestrittenen Feststellungen im angefochtenen Straferkenntnis. Dass zwei rechtskräftige und noch nicht getilgte Strafvormerkungen betreffend die Beschwerdeführerin vorliegen, ergibt sich aus den Feststellungen im angefochtenen Straferkenntnis, welchen weder in der Beschwerde noch in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht entgegengetreten wurde.

2.2. Zu den unter II.1.2. getroffenen Feststellungen:

Von Seiten der Beschwerdeführerin wird die Durchführung des inkriminierten Anrufs am 12.02.2020 bestritten. Die Beschwerdeführerin bringt diesbezüglich vor, dass sich der „Beweis“ für die Durchführung des vorliegenden Anrufs lediglich auf die Angaben der Teilnehmerin stütze und aufgrund der verspäteten Aufforderung zur Rechtfertigung keine Datenaufzeichnungen bezüglich des gegenständlichen Anrufs bei der Beschwerdeführerin mehr vorliegen würden. Weiters sei bereits aus technischen Gründen ein Anruf ausgehend von der gegenständlichen Telefonnummer ohne Durchwahl unmöglich, da abgesehen von zwei konkreten Personen alle Mitarbeiter der Beschwerdeführerin über eine Telefonnummer mit einer Durchwahl, die auch beim ausgehenden Anruf angezeigt werde, verfügen würden. Aus den Ausführungen der Teilnehmerin in ihrer Anzeige würde ferner nicht hervorgehen, dass es sich beim verfahrensgegenständlichen Anruf um einen zu Werbezwecken gehandelt habe. Die Erwähnung einer bestimmten XXXX im Zuge des vorliegenden Anrufs lasse noch nicht den Schluss zu, dass der Anruf von einer Mitarbeiterin der Beschwerdeführerin durchgeführt worden sei. Schlussendlich sei im Unternehmen der Beschwerdeführerin keine Mitarbeiterin mit dem Namen „ XXXX “ bekannt.

Für das Bundesverwaltungsgericht liegen im gegenständlichen Fall keine eindeutigen Beweisergebnisse vor, aus denen zweifelsfrei auf die Durchführung des inkriminierten Anrufs am 12.02.2020 um 11:00 Uhr geschlossen werden könnte; dies aus den folgenden Gründen:

Vorweg ist stellen, dass die Durchführung des verfahrensgegenständlichen Anrufs – abgesehen von den Ausführungen der Teilnehmerin in ihrer Anzeige – nicht belegt werden konnte (vgl. Seite 9 des Verhandlungsprotokolls, arg. „V: Sie können außer Ihrer Aussage nicht beweisen, dass dieser Anruf überhaupt stattgefunden hat? – Z: Ich verweise darauf, dass ich zeitnah die Anzeige erstellt habe. Einen Einzelgesprächsnachweis kann nur der Anrufer und nicht der Angerufene vorlegen. Der Anruf hat stattgefunden; hätten sie mich nicht angerufen, hätten sie die Unterlassungsklage bestritten, nach meiner Ansicht.“).

Zudem ist auszuführen, dass der ursprünglichen Anzeige der Teilnehmerin zwar der Erhalt eines Anrufs ausgehend von der Rufnummer des Unternehmens der Beschwerdeführerin zu entnehmen ist, jedoch aus dieser Anzeige – ohne Anführung des konkreten Gesprächsinhaltes – nicht auf die Durchführung eines Anrufs zu Werbezwecken geschlossen werden kann: In der verfahrenseinleitenden Anzeige vom 12.02.2020 wird lediglich festgehalten, dass die Teilnehmerin nie ihre „Einwilligung gegeben [habe], telefonisch von diesem Unternehmen belästigt zu werden“, sie von dem Unternehmen der Beschwerdeführerin „zum wiederholten Male […] kontaktiert“ worden sei, sie einen „Anruf von der Telefonnummer […]“ erhalten habe, sich die Anruferin als eine Mitarbeiterin der Beschwerdeführerin als „ XXXX “ vorgestellt habe, die Teilnehmerin sich nach dem genauen „Firmenwortlaut“ erkundigt habe, von der Anruferin daraufhin nur die „ XXXX “ ohne Angabe einer Adresse genannt worden sei und die Teilnehmerin in weiterer Folge das Impressum der Webseite des Unternehmens der Beschwerdeführerin konsultiert habe. Erst aufgrund einer Nachfrage vom 07.04.2021 durch die belangte Behörde bei der Beschwerdeführerin um Präzisierung dahingehend „ob Ihnen im Zuge des Telefonates etwas angeboten wurde oder ob Sie gleich nach der Vorstellung der Anruferin nach dem Firmennamen gefragt haben“ ersucht wurde, ergänzte die Teilnehmerin ihre Anzeige mit Schreiben vom 12.04.2021 – dh mehr als ein Jahr später – zwar dahingehend, dass die Anruferin nach Nennung ihres Namens mit ihrer „Verkaufsaktion“ begonnen habe, indem sie „Sponsorleistungen XXXX “ angeboten und von „ XXXX “ gesprochen habe, jedoch wurde in diesem Schreiben von der Teilnehmerin nicht präzisiert, worin diese „Sponsorleistungen“ bestanden haben sollen. Auch in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht vermochte die Teilnehmerin den konkreten Inhalt der „Sponsorleistungen“ bzw. des Telefongesprächs nicht wiederzugeben, sondern verwies lediglich auf die Ausführungen in ihrer Anzeige vom 12.02.2020 (vgl. Seite 8 des Verhandlungsprotokolls, arg. „RI: Worum ging es bei diesem Anruf aus 2020 konkret? – Z: Ich verweise auf den konkreten Text meiner Anzeige.“).

Ferner ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin und ihr Vertreter in ihrer Rechtfertigung vor der belangten Behörde und in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht glaubwürdig darzulegen vermochten, dass – entgegen den Ausführungen in der verfahrenseinleitenden Anzeige – eine Mitarbeiterin namens „ XXXX “ oder ähnlichen Namens nicht im Unternehmen der Beschwerdeführerin beschäftigt sei. Auch der Umstand, dass die von der Teilnehmerin in ihrer Anzeige benannte Anruferin aufgrund der Aufforderung der Teilnehmerin im Zuge des inkriminierten Anrufs die Adresse des Unternehmens der Beschwerdeführerin nicht zu nennen vermochte, sondern lediglich auf eine XXXX verwies, zeigt für das Bundesverwaltungsgericht nicht zweifelsfrei, dass der verfahrensgegenständliche Anruf im Auftrag der Beschwerdeführerin bzw. ihres Unternehmens durchgeführt wurde. In diesem Zusammenhang ist auch noch in Berücksichtigung zu ziehen, dass der Vertreter der Beschwerdeführerin in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht glaubhaft darzulegen vermochte, dass sich die besagte XXXX zum Zeitpunkt der Durchführung des verfahrensgegenständlichen Anrufs nicht im Aufgabenbereich des Einzelunternehmens der Beschwerdeführerin befunden habe.

Wenn die Teilnehmerin darauf verweist, dass, wenn der inkriminierte Anruf nicht durchgeführt worden wäre, die Beschwerdeführerin die von der Teilnehmerin eingebrachte „Unterlassungsklage bestritten“ hätte, ist festzuhalten, dass der Vertreter der Beschwerdeführerin schlüssig nachvollziehbar darlegte, dass nach Rücksprache mit dem Rechtsanwalt des Unternehmens der Beschwerdeführerin aus finanziellen und zeitlichen Gründen keine Klagseinlassung von Seiten der Beschwerdeführerin erfolgte, sondern der von der Teilnehmerin geltend gemachte Betrag in der Höhe von 1.000 Euro zur Einzahlung gebracht wurde, weshalb allein aus diesem Umstand die Durchführung des vorliegenden Anrufs nicht abgeleitet werden kann (vgl. die Seiten 5-6 des Verhandlungsprotokolls, arg. „ XXXX “).

Schlussendlich ist zu berücksichtigen, dass der Vertreter der Beschwerdeführerin in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht schlüssig und nachvollziehbar schilderte (vgl. Seite 4 des Verhandlungsprotokolls), dass die ausgehende verfahrensgegenständliche Rufnummer ohne Durchwahl bei Anrufen von nur zwei Personen im Unternehmen der Beschwerdeführerin angezeigt werde (dem Vertreter selbst und der Person am Empfang) und es sich bei keiner dieser Personen um die in der Anzeige genannte „ XXXX “ handle. Dass aufgrund der bereits verstrichenen Zeit zwischen der Stellung der Anzeige und der Aufforderung zur Rechtfertigung von der Beschwerdeführerin kein Einzelgesprächsnachweis mehr in Vorlage gebracht werden konnte, ist der Beschwerdeführerin auch nicht als belastend anzurechnen.

Aus den genannten Gründen kann daher nicht mit der für ein verwaltungsstrafrechtliches Verfahren erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden, dass der inkriminierte Anruf zu dem im Spruch des Straferkenntnisses angeführten Tatzeitpunkt im Auftrag der Beschwerdeführerin bzw. ihres Einzelunternehmens durchgeführt wurde.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchpunkt A)

3.1. Zu den gesetzlichen Grundlagen:

3.1.1. Die (bezogen auf den in Rede stehenden Tatzeitpunkt im Februar 2020) verfahrensgegenständlich relevanten §§ 107 und 109 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 78/2018, lauten:

„Unerbetene Nachrichten

§ 107. (1) Anrufe – einschließlich das Senden von Fernkopien – zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.

(1a) Bei Telefonanrufen zu Werbezwecken darf die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen.

(2) Die Zusendung einer elektronischen Post – einschließlich SMS – ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt.

(3) Eine vorherige Einwilligung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn

1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und

2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und

3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und

4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.

(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 133/2005)

(5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird, oder

2. die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder

3. der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen oder

4. keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 2 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Teilnehmers erreicht.“

„Verwaltungsstrafbestimmungen

§ 109. […]

(4) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 58 000 Euro zu bestrafen, wer […]

8. entgegen § 107 Abs. 1 Anrufe zu Werbezwecken tätigt

[…]“

3.1.2. Das TKG 2003 wurde mit BGBl. I Nr. 190/2021 aufhoben und ist seit dem 01.11.2021 als TKG 2021 in Kraft (Stammfassung: BGBl. I Nr. 190/2021). Die Regelungen hinsichtlich unerbetener Nachrichten, die dazu gehörigen Verwaltungsstrafbestimmungen sowie die entsprechenden Übergangsbestimmungen lauten seither:

„Unerbetene Nachrichten

§ 174. (1) Anrufe – einschließlich das Senden von Fernkopien – zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Nutzers sind unzulässig. Der Einwilligung des Nutzers steht die Einwilligung einer Person, die vom Endnutzer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.

(2) Bei Telefonanrufen zu Werbezwecken darf die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen.

(3) Die Zusendung einer elektronischen Post – einschließlich SMS – ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt.

(4) Eine vorherige Einwilligung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 3 ist dann nicht notwendig, wenn

1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und

2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und

3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und

4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.

(5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird, oder

2. die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder

3. der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen oder

4. keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 3 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Nutzers erreicht.“

„Verwaltungsstrafbestimmungen

§ 188. […]

(6) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 100 000 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen, zu bestrafen, wer […]

9. entgegen § 174 Abs. 1 Anrufe zu Werbezwecken tätigt;

[…]“

„Übergangsbestimmungen

§ 212. (1) Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes anhängige Verwaltungsverfahren vor der Regulierungsbehörde sind mit Ausnahme der Verfahren nach § 87 nach der bis zum Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes geltenden materiellen Rechtslage und Verfahrensrechtlage, einschließlich der Zuständigkeit zu Ende zu führen.

(2) Verfahren nach dem 7. Abschnitt, deren abschließendes Erkenntnis auf Grund der vor Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes geltenden Rechtslage erlassen und durch Erkenntnis des Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshofs behoben wurde, sind nach der zum Zeitpunkt der Erlassung des abschließenden Erkenntnisses bestandenen materiellen Rechtslage und Verfahrensrechtslage zu Ende zu führen.

[…]“

3.1.3. § 5 VStG lautet:

„Schuld

§ 5. (1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

(1a) Abs. 1 zweiter Satz gilt nicht, wenn die Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht ist.

(2) Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.“

3.1.4. Die §§ 38, 50 und 52 VwGVG lauten:

„Anzuwendendes Recht

§ 38. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes – FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.“

„Erkenntnisse

§ 50. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.

(2) Die gekürzte Ausfertigung des Erkenntnisses hat überdies zu enthalten:

1. im Fall der Verhängung einer Strafe die vom Verwaltungsgericht als erwiesen angenommenen Tatsachen in gedrängter Darstellung sowie die für die Strafbemessung maßgebenden Umstände in Schlagworten;

2. im Fall des § 45 Abs. 1 VStG eine gedrängte Darstellung der dafür maßgebenden Gründe.

(3) Jedes Erkenntnis hat einen Hinweis auf die Voraussetzungen für die Bewilligung der Verfahrenshilfe im Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof zu enthalten.“

„Kosten

§ 52. (1) In jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, ist auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat.

[…]

(6) Die §§ 14 und 54b Abs. 1 und 1a VStG sind sinngemäß anzuwenden.

[…]

(8) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben worden ist.

[…]“

3.2. Zum angefochtenen Straferkenntnis:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis stellte die belangte Behörde gegenüber der Beschwerdeführerin die Begehung einer Verwaltungsübertretung gemäß § 107 Abs. 1 iVm § 109 Abs. 4 Z 8 TKG 2003 fest, verhängte über sie eine Geldstrafe in der Höhe von insgesamt XXXX Euro für die Durchführung eines Anrufs zu Werbezwecken und verfügte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von XXXX Euro (insgesamt entstand damit ein zu zahlender Gesamtbetrag in der Höhe von XXXX Euro).

3.3. Zur vorliegenden Beschwerde:

Die gegen dieses Straferkenntnis erhobene Beschwerde der Beschwerdeführerin ist rechtzeitig und zulässig.

Die Beschwerde bringt zusammengefasst Folgendes vor:

Da sich in der gegenständlichen Anzeige der Teilnehmerin kein einziger Hinweis dazu finde, dass es sich um einen Anruf zu Werbezwecken gehandelt habe und der Aufforderung zur Rechtfertigung dennoch die Angaben in der Anzeige zugrunde gelegt worden seien, sei im konkreten Fall bereits Verfolgungsverjährung eingetreten. Zudem finde sich vorliegend kein einziger Hinweis darauf, dass der von der Teilnehmerin angezeigte Anruf mit einem Anruf zu Werbezwecken in Zusammenhang stehe. Auch lasse die Erwähnung einer bestimmten XXXX im Zuge des inkriminierten Anrufs noch nicht den Schluss zu, dass der Anruf im Auftrag der Beschwerdeführerin durchgeführt worden sei. Ferner sei bereits aus technischen Gründen ein Anruf ausgehend von der gegenständlichen Telefonnummer unmöglich, da – abgesehen von zwei konkreten Personen – alle Mitarbeiter der Beschwerdeführerin über eine Telefonnummer mit einer Durchwahl, die auch beim ausgehenden Anruf angezeigt werde, verfügen würden. Schließlich sei im Unternehmen der Beschwerdeführerin keine Mitarbeiterin mit dem Namen „ XXXX “ bekannt.

3.4. Zur anzuwendenden Rechtslage im Beschwerdefall:

Mit 01.11.2021 trat das TKG 2021 in Kraft bzw. das TKG 2003 außer Kraft (vgl. II.3.1.2.). Dass im Beschwerdefall dennoch weiterhin das TKG 2003 anzuwenden ist, gründet sich auf folgende Überlegungen:

Zunächst liegt der Tatzeitpunkt im Februar 2020 und ist damit vor Inkrafttreten des TKG 2021 gelegen. Weiters sind die Übergangsregelungen des TKG 2021 zu beachten:

Gemäß § 212 Abs. 1 TKG 2021 sind zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes anhängige Verwaltungsverfahren vor der Regulierungsbehörde mit Ausnahme der Verfahren nach § 87 TKG 2021 [Anmerkung durch das Bundesverwaltungsgericht: Marktdefinition, Marktanalyse] nach der bis zum Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes geltenden materiellen Rechtslage und Verfahrensrechtlage, einschließlich der Zuständigkeit zu Ende zu führen.

Gemäß § 212 Abs. 2 TKG 2021 sind Verfahren nach dem 7. Abschnitt [Anmerkung durch das Bundesverwaltungsgericht: Netzausbau und Infrastrukturnutzung], deren abschließendes Erkenntnis auf Grund der vor Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes geltenden Rechtslage erlassen und durch Erkenntnis des Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshofs behoben wurde, nach der zum Zeitpunkt der Erlassung des abschließenden Erkenntnisses bestandenen materiellen Rechtslage und Verfahrensrechtslage zu Ende zu führen.

Auch wenn keine explizite Regelung hinsichtlich des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht besteht, ist – in Hinblick auf die Systematik, die insbesondere § 212 Abs. 1 und 2 TKG 2021 zu entnehmen ist – davon auszugehen, dass das gegenständliche Verfahren nach dem TKG 2003 zu Ende zu führen ist.

Dazu kommt, dass der im Beschwerdefall anzuwendende § 107 Abs. 1 TKG 2003 durch die Novelle zum TKG 2021 zwar neu nummeriert, aber inhaltlich nicht geändert wurde (vgl. nunmehr wortgleich § 174 Abs. 1 TKG 2021 unter II.3.1.2.). Weiterhin stellt der Verstoß gegen § 174 Abs. 1 TKG 2021 eine Verwaltungsübertretung dar (nun § 188 Abs. 5 Z 9 TKG 2021), wenn auch die mögliche Höchststrafe im Verhältnis zu § 109 Abs. 4 Z 8 TKG 2003 hinaufgesetzt wurde (vgl. II.3.1.1. und II.3.1.2.). Folglich ist das zum Tatzeitpunkt geltende Recht nicht ungünstiger für den Beschwerdeführer als das zum Entscheidungszeitpunkt geltende, weshalb gemäß § 1 Abs. 2 VStG im gegenständlichen Fall auch deshalb das Tatzeitrecht, dh. das TKG 2003, anzuwenden ist.

3.5. Zur Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und zur Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens:

3.5.1. Gemäß § 107 Abs. 1 TKG 2003 sind Anrufe – einschließlich das Senden von Fernkopien – zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers unzulässig.

3.5.2. Nach den auch im Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 24 VStG geltenden Grundsätzen der Erforschung der materiellen Wahrheit (§ 37 erster Satz AVG) und der Amtswegigkeit (§ 39 Abs. 2 AVG) hat die Behörde dem Täter grundsätzlich den objektiven Tatbestand von sich aus nachzuweisen. Bestreitet der/die Beschuldigte – wie im gegenständlichen Fall – den objektiven Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes gesetzt zu haben, so trifft die Beweislast in dieser Hinsicht die Behörde (vgl. VwGH 03.12.1990, 90/19/0108). Die Beweislast dahin, ob eine beschuldigte Person den objektiven Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes gesetzt hat, trifft auch das Verwaltungsgericht. Das Verwaltungsgericht hat bei Vorliegen von Anhaltspunkten, die am Verschulden der/des Beschuldigten zweifeln lassen, auch die Verschuldensfrage von Amts wegen zu klären (vgl. VwGH 23.06.2021, Ro 2019/03/0020).

3.5.3. § 45 VStG lautet:

„§ 45. (1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

1. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet;

2. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;

3. Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen;

4. die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

5. die Strafverfolgung nicht möglich ist;

6. die Strafverfolgung einen Aufwand verursachen würde, der gemessen an der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat unverhältnismäßig wäre.

(2) Wird die Einstellung verfügt, so genügt ein Aktenvermerk mit Begründung, es sei denn, daß einer Partei gegen die Einstellung Beschwerde beim Verwaltungsgericht zusteht oder die Erlassung eines Bescheides aus anderen Gründen notwendig ist. Die Einstellung ist, soweit sie nicht bescheidmäßig erfolgt, dem Beschuldigten mitzuteilen, wenn er nach dem Inhalt der Akten von dem gegen ihn gerichteten Verdacht wußte.“

Eine Einstellung des Verfahrens nach § 45 Abs. 1 Z 1 VStG kommt nur dann in Frage, wenn die Beweise für einen Schuldspruch nicht ausreichen (vgl. VwGH 22.02.2006, 2005/17/0195).

Die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens nach § 45 Abs. 1 VStG durch das Verwaltungsgericht gemäß § 50 VwGVG hat in Form eines Erkenntnisses zu ergehen, weil mit der Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens über die Beschwerde „in der Sache selbst" entschieden wird (vgl. VwGH 21.08.2017, Ra 2016/08/0119).

3.5.4. Der Beschwerdeführerin wurde im Straferkenntnis der belangten Behörde vorgeworfen (auch die im Verfahren ergangene Aufforderung zur Rechtfertigung der belangten Behörde an die Beschwerdeführer vom 14.12.2020 enthält diesen Tatvorwurf), dass sie „Inhaberin des Einzelunternehmens [war], und […] daher dafür einzustehen [hat], dass von [i]hrem Unternehmen aus vom Anschluss mit der Rufnummer […] – laut Auskunft der Betreiberin […] ist der Anschluss mit der Rufnummer […] samt nachfolgenden Nebenstellen für Frau […] registriert – am 12.02.2020, 11:00 Uhr ein Anruf zu Werbezwecken, Inhalt Verkauf von Sponsoringanteilen/ XXXX für die […], zum Anschluss […] der Frau […] getätigt wurde, ohne dass diese oder sonst Personen, die den angerufenen Anschluss mit Ermächtigung der Frau […] nutzen, [ihr] oder [i]hrem Unternehmen vorher eine Einwilligung zum Erhalt von Werbeanrufen erteilt ha[t].“

Wie bereits in der Beweiswürdigung ausgeführt, liegen im gegenständlichen Fall jedoch keine eindeutigen Beweisergebnisse vor, aus denen zweifelsfrei auf die Durchführung des inkriminierten Anrufs am 12.02.2020 um 11:00 Uhr geschlossen werden könnte.

Vor diesem Hintergrund kann daher nicht mit der für ein verwaltungsstrafrechtliches Verfahren erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden, dass der inkriminierte Anruf zu dem im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Tatzeitpunkt von der Beschwerdeführerin bzw. in ihrem Auftrag von einer dem Unternehmen der Beschwerdeführerin zurechenbaren Person bzw. Mitarbeiterin durchgeführt wurde.

3.6. Ergebnis:

Aus alledem ist der Beschwerde Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben (Spruchpunkt I.) und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen (Spruchpunkt II.).

Bei diesem Ergebnis ist auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend eine allenfalls eingetretene Verfolgungsverjährung nicht weiter einzugehen.

3.7. Zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens:

Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG sind der Beschwerdeführerin keine Kosten für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht aufzuerlegen, da ihrer Beschwerde Folge gegeben worden ist.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist eine einzelfallbezogene Beurteilung grundsätzlich nicht revisibel, wenn diese Beurteilung auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage in vertretbarer Weise vorgenommen wurde (siehe zB VwGH 23.09.2020, Ra 2020/02/0209).

Die Revision ist nicht zulässig.

Es liegt weder einer der vorgenannten Fälle, noch liegen sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor, zumal die gegenständliche Entscheidung eine auf den konkreten Einzelfall bezogene Beurteilung auf der Grundlage der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes beinhaltet.