BVwG W194 2183836-2

Spruch:

W1942213716-1/76EW194 2183836-2/79E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Daniela Sabetzer als Vorsitzende sowie die Richter Mag. Reinhard GRASBÖCK und Dr. Stefan Keznickl als Beisitzer über die Beschwerden

1. der XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Lukas AMSÜSS in 1010 Wien (W194 2213716-1), und

2. der XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Harald Schwendinger in 5020 Salzburg (W194 2183836-2),

gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 18.12.2017, D 3/17-35, betreffend Anordnung über ein Mitbenutzungsrecht sowie Anordnung über ein Leitungsrecht nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

I. Zu der gegen Spruchpunkt I. 1 („Anordnung über ein Mitbenutzungsrecht“), Unterpunkt 1.4 („Stromversorgung“) gerichteten Beschwerde der XXXX und der gegen den gesamten Spruchpunkt I. 1 gerichteten Beschwerde der XXXX :

1. Die Beschwerde der XXXX gegen Spruchpunkt I 1.4 wird als unbegründet abgewiesen.

2. Der Beschwerde der XXXX gegen Spruchpunkt I. 1.3 („Entgelt“) des angefochtenen Bescheides wird mit der Maßgabe Folge gegeben, dass dieser Spruchpunkt in folgender Weise ergänzt wird:

„Als Entgelt (Kosten für die Mitbenutzung) hat die Antragstellerin der Antragsgegnerin ab dem 01.01.2023 einen Betrag in der Höhe von insgesamt XXXX Euro jährlich zu leisten. Dieser Betrag ist am 15.01. jedes Jahres fällig (erstmals am 15.01.2023).

Für den Zeitraum vom 01.10.2022 bis zum 31.12.2022 hat die Antragstellerin der Antragsgegnerin einen Betrag in der Höhe von insgesamt XXXX Euro zu leisten. Dieser Betrag ist am 15.10.2022 fällig.“

3. Im Übrigen wird die Beschwerde der XXXX gegen Spruchpunkt I. 1 des angefochtenen Bescheides als unbegründet abgewiesen.

II. Zu der gegen Spruchpunkt I. 2 („Anordnung über ein Leitungsrecht“) gerichteten Beschwerde der XXXX :

Der Beschwerde wird mit der Maßgabe Folge gegeben, dass Spruchpunkt I. 2 des angefochtenen Bescheides nunmehr zu lauten hat:

„Der mit 17.02.2017 datierte Antrag der XXXX , bei der Telekom-Control-Kommission am 22.02.2017 eingelangt, die Telekom-Control-Kommission möge der XXXX auf der Liegenschaft der XXXX , ein Leitungsrecht zur Anbindung der Liegenschaft XXXX , anordnen, wird gemäß §§ 5, 6 iVm §§ 117 Z 1 TKG 2003 zurückgewiesen.“

B)

I. Die Revision gegen Spruchpunkt A) I. ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

II. Die Revision gegen Spruchpunkt A) II. ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schreiben vom 17.02.2017 beantragte die XXXX (im Folgenden: Erstbeschwerdeführerin) bei der Telekom-Control-Kommission (im Folgenden: belangte Behörde) Mitbenutzungs- und Leitungsrechte gemäß den §§ 5ff und 8ff TKG 2003 auf der Liegenschaft der XXXX (im Folgenden: Zweitbeschwerdeführerin).

2. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 18.12.2017 erließ die belangte Behörde im Verfahren über diesen Antrag nach Einholung eines Gutachtens den folgenden vertragsersetzenden Bescheid:

2.1. Mit Spruchpunkt I. 1 dieses Bescheides wurden zwischen der Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführerin die folgenden vertragsersetzenden Regelungen angeordnet (Mitbenutzungsrecht):

„1 Anordnung über ein Mitbenutzungsrecht

1.1 Anordnungsgegenstand

Gegenstand dieser Anordnung ist die Regelung der Mitbenutzung iSd §§ 8 ff TKG 2003 von Antennenträgern am Stationsgebäude der Bergstation der XXXX auf der Liegenschaft der Antragsgegnerin XXXX , bzw der Mitbenutzung dieses Stationsgebäudes für die Errichtung bzw den Betrieb von Kommunikationsanlagen sowie der Zuleitungen im erforderlichen Ausmaß durch die Antragstellerin nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen:

1.2 Inhalt der Anordnung

Für die anordnungsgegenständliche Mitbenutzung wird die sinngemäße Wiederanwendung der Regelungen der als Spruchpunkt 3 einen integrierten Bestandteil dieser Anordnung darstellenden Vereinbarung der Parteien vom 02.11.2006 bzw 06.11.2006 angeordnet.

Die Parteien haben einvernehmlich darauf hinzuwirken, die derzeit als Provisorium ausgeführten Antennenträger bzw Anlagen in einer Weise umzugestalten, dass ein dauerhafter Betrieb der Kommunikationslinie der Antragstellerin in einem Umfang bzw einer Übertragungskapazität ermöglicht wird, die den Regelungen des Vertrages vom 02.11. bzw 06.11.2006 entspricht. Dies gilt sinngemäß auch, sollten die Anlagen der Antragstellerin bzw die als Provisorium ausgeführten Antennenträger bzw Anlagen der Antragstellerin zwischenzeitlich aufgrund des erwirkten rechtskräftigen Räumungsurteils entfernt worden sein.

Die konkrete Realisierung des Mitbenutzungsrechts ist in Abstimmung der Anordnungsparteien durchzuführen. Die Anordnungsparteien werden sowohl die genauen technischen Parameter der Errichtung bzw Umgestaltung der Anlagen, als auch den Zeitplan einvernehmlich festlegen.

Zu diesem Zweck wird jede Anordnungspartei der gegenbeteiligten Partei innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Anordnung einen Koordinator (Name, Funktion, Kontaktdaten) benennen, der für alle nach dieser Anordnung erforderlichen Abstimmungen und Mitteilungen als Ansprechpartner fungiert. Die Anordnungsparteien haben dafür Sorge zu tragen, dass während der gesamten Dauer dieser Anordnung ein Koordinator bestellt ist.

Die Antragstellerin wird die anordnungsgegenständliche Infrastruktur im Rahmen ihrer Allgemeingenehmigung gemäß § 15 TKG 2003 zur Erbringung öffentlicher Kommunikationsdienste nutzen.

1.3 Entgelt

Als Entgelt hat die Antragstellerin dem heutigen Stand der Technik entsprechende Anlagen iSd § 6 a) und b) des Vertrages vom 02.11. bzw 06.11.2006 für die Antragsgegnerin zu installieren und für diese zu betreiben.

1.4 Stromversorgung

Die Stromversorgung der Anlagen der Antragstellerin ist von dieser Anordnung nicht umfasst. Beide Parteien haben darauf hinzuwirken, dass eine entsprechende Stromversorgung ermöglicht wird.

1.5 Bewilligungen

Die Antragstellerin hat die für die Errichtung und den laufenden Betrieb der anordnungsgegenständlichen Kommunikationslinie allenfalls zusätzlich erforderlichen Zustimmungen Dritter oder behördlichen Bewilligungen vor Aufnahme (bzw Fortsetzung) des Betriebs einzuholen und dafür Sorge zu tragen, dass sie im jeweils erforderlichen Ausmaß während der gesamten Anordnungsdauer aufrecht sind.

1.6 Mitwirkungsverpflichtung der Antragsgegnerin

Gemäß § 9 Abs 1 TKG 2003 hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin bei sämtlichen mit der Umsetzung dieser Anordnung erforderlichen Vorgängen, insbesondere im Zusammenhang mit den Anordnungspunkten 1.2 bis 1.5, in angemessener und konstruktiver Weise so zu unterstützen, dass die angeordnete Mitbenutzung ermöglicht und erleichtert wird.

1.7 Schad- und Klagloshaltung

Die Antragstellerin wird die Antragsgegnerin für sämtliche Nachteile, die aus der Verletzung der Verpflichtungen dieser Anordnung oder aus mit dem Mitbenutzungsrecht zusammenhängenden Ansprüchen Dritter resultieren sollten, schad- und klaglos halten.

1.8 Inkrafttreten

Diese Anordnung tritt mit Zustellung an die Parteien in Kraft. Hinsichtlich der Anordnungsdauer gilt § 6 c) des Vertrages vom 02.11. bzw 06.11.2006 sinngemäß.

1.9 Schlussbestimmungen

Sollten einzelne Bestimmungen dieser Anordnung unwirksam oder undurchführbar werden, berührt dies nicht die Wirksamkeit oder Durchführbarkeit der restlichen Bestimmungen dieser Anordnung. Die unwirksame oder undurchführbare Bestimmung wird einvernehmlich durch eine wirksame oder durchführbare Bestimmung ersetzt, die in ihrem technischen und wirtschaftlichen Gehalt der unwirksamen oder undurchführbaren Bestimmung möglichst nahe kommt.

Änderungen und/oder Ergänzungen dieser Anordnung bedürfen der Schriftform. Dies gilt auch für eine gänzliche oder teilweise Abänderung oder Aufhebung dieses Schriftformerfordernisses.

Eine allfällige Vergebührung gemäß den gesetzlichen Bestimmungen erfolgt durch die Antragstellerin auf ihre Kosten.“

2.2. Mit Spruchpunkt I. 2 des angefochtenen Bescheides wurden zwischen der Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführerin die folgenden vertragsersetzenden Regelungen angeordnet (Leitungsrecht):

„2 Anordnung über ein Leitungsrecht

2.1 Anordnungsgegenstand

Gegenstand dieser Anordnung ist die Einräumung eines Leitungsrechts gemäß §§ 5 ff TKG 2003 für die Antragstellerin auf der Liegenschaft der Antragsgegnerin, XXXX .

Das Leitungsrecht umfasst das Recht zur Errichtung, Erhaltung, zum Betrieb und der allfälligen Erneuerung einer ca 6,5 Meter langen, mittels Leerverrohrung zur Einbringung einer Kabelleitung ausgeführten Kommunikationslinie außerhalb des Gebäudes talseitig neben der bestehenden Leitung des XXXX zur Anbindung der Liegenschaft der XXXX , auf der die Antragstellerin bereits über ein Leitungsrecht verfügt.

Die Antragstellerin wird die anordnungsgegenständliche Infrastruktur im Rahmen ihrer Allgemeingenehmigung gemäß § 15 TKG 2003 zur Erbringung öffentlicher Kommunikationsdienste nutzen.

2.2 Realisierung des Leitungsrechts

Die konkrete Realisierung des Leitungsrechts ist in Abstimmung der Anordnungsparteien durchzuführen. Die Anordnungsparteien werden sowohl die genauen technischen Parameter der Leitungsverlegung als auch den Zeitplan einvernehmlich festlegen.

Zu diesem Zweck wird jede Anordnungspartei der gegenbeteiligten Partei innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Anordnung einen Koordinator (Name, Funktion, Kontaktdaten) benennen, der für alle nach dieser Anordnung erforderlichen Abstimmungen und Mitteilungen als Ansprechpartner fungiert. Die Anordnungsparteien haben dafür Sorge zu tragen, dass während der gesamten Dauer dieser Anordnung ein Koordinator bestellt ist.

Beide Parteien haben darauf hinzuwirken, dass das Leitungsrecht ohne unnötige Verzögerung realisiert werden kann.

2.3 Ausübung

Die Antragstellerin hat bei der Ausübung des Leitungsrechts sämtliche einschlägigen Normen, insbesondere ÖNORMEN, einzuhalten und mit tunlichster Schonung des benützten Grundstücks sowie in möglichst wenig belästigender Weise vorzugehen.

2.4 Bewilligungen

Die Antragstellerin hat die für die Errichtung und den laufenden Betrieb der anordnungsgegenständlichen Kommunikationslinie allenfalls zusätzlich erforderlichen Zustimmungen Dritter oder behördlichen Bewilligungen vor Aufnahme des Betriebs einzuholen und dafür Sorge zu tragen, dass sie im jeweils erforderlichen Ausmaß während der gesamten Anordnungsdauer aufrecht sind.

2.5 Erhaltung / Wartung

Den mit der Erhaltung bzw Wartung der anordnungsgegenständlichen Infrastruktur Beauftragten der Antragstellerin ist das Betreten des Grundstücks der Antragsgegnerin nur im notwendigen Ausmaß gestattet.

2.6 Entgelt

Für das anordnungsgegenständliche Leitungsrecht hat die Antragstellerin an die Antragsgegnerin binnen 14 Tagen ab Fertigstellung der Kommunikationslinie ein einmaliges Entgelt in Höhe von € 2,- pro Laufmeter zu bezahlen. Die Höhe der Abgeltung wird dabei nach tatsächlich verlegter Länge der Kommunikationslinie ermittelt. Sofern sich aus den anwendbaren Rechtsnormen eine Umsatzsteuerpflicht ergibt, wird die Umsatzsteuer zusätzlich bezahlt.

2.7 Schad- und Klagloshaltung

Die Antragstellerin wird die Antragsgegnerin für sämtliche Nachteile, die aus der Verletzung der Verpflichtungen dieser Anordnung oder aus mit dem Leitungsrecht zusammenhängenden Ansprüchen Dritter resultieren sollten, schad- und klaglos halten.

2.8 Anordnungsdauer

Diese Anordnung tritt mit Zustellung an die Parteien in Kraft und gilt solange, wie die Antragstellerin die anordnungsgegenständliche Infrastruktur betreibt.

2.9 Schlussbestimmungen

Sollten einzelne Bestimmungen dieser Anordnung unwirksam oder undurchführbar werden, berührt dies nicht die Wirksamkeit oder Durchführbarkeit der restlichen Bestimmungen dieser Anordnung. Die unwirksame oder undurchführbare Bestimmung wird einvernehmlich durch eine wirksame oder durchführbare Bestimmung ersetzt, die in ihrem technischen und wirtschaftlichen Gehalt der unwirksamen oder undurchführbaren Bestimmung möglichst nahe kommt.

Änderungen und/oder Ergänzungen dieser Anordnung bedürfen der Schriftform. Dies gilt auch für eine gänzliche oder teilweise Abänderung oder Aufhebung dieses Schriftformerfordernisses.

Eine allfällige Vergebührung gemäß den gesetzlichen Bestimmungen erfolgt durch die Antragstellerin auf ihre Kosten.“

2.3. Mit Spruchpunkt I. 3 des angefochtenen Bescheides („3 Vereinbarung der Parteien vom 02.11.2006 bzw 06.11.2006“) wurde die zwischen der Rechtsvorgängerin der Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführerin geschlossene Vereinbarung aus dem Jahr 2006 wörtlich zitiert.

2.4. Mit Spruchpunkt I. 4 des angefochtenen Bescheides „4 Zurückweisung“) wurde der Antrag der Erstbeschwerdeführerin vom 22.02.2017, die belangte Behörde möge ein Leitungsrecht zur Verbindung der Bergstation der XXXX mit der Liegenschaft XXXX ) anordnen, gemäß den §§ 5 und 6 iVm §§ 117 Z 1 TKG 2003 zurückgewiesen.

3. Die Erstbeschwerdeführerin erhob gegen diesen Bescheid mit Schriftsatz vom 18.01.2018 Beschwerde und führte zum Anfechtungsumfang aus: „Angefochten wird ausdrücklich nur Spruchpunkt I., 1., Unterpunkt 1.4 des Bescheides, welcher die Stromversorgung betrifft“. Des Weiteren wurde der Beschwerdeantrag gestellt, es wolle die Anordnung bzw. der Ausspruch im angefochtenen Spruchpunkt wie folgt abgeändert werden:

„Angeordnet wird, dass die Antragsgegnerin im Sinne der Anordnungen in den Spruchpunkten 1., 1.1 und 1.2 sowie 2., 2.1 und 2.2 der Antragstellerin eine Stromversorgung der anordnungsgegenständlichen Anlagen zu ermöglichen hat, dies insbesondere dadurch, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin die Möglichkeit gibt, auf ihrer Liegenschaft vom Stromlieferanten (derzeit XXXX ) Strom zu beziehen, dafür die notwendigen Leitungen und technischen Anlagen zu errichten und zu betreiben, insbesondere einen Stromanschluss zwischen dem Abnahmepunkt des von XXXX hin zur Liegenschaft der Antragsgegnerin XXXX , gelieferten Stroms zu den anordnungsgegenständlichen Anlagen der Antragstellerin durch Errichtung entsprechender Stromleitungen zu ermöglichen, also zuzulassen und zu dulden, dass die Antragstellerin Strom von dem jeweiligen, für einen Anschlusszweck entsprechenden Anschlusspunkt und / oder den diesbezüglich zur Verfügung stehenden Stromversorgungskästen, wo immer auf der Liegenschaft sie sich auch befinden, bezieht und benützt und zu dulden, dass die Antragstellerin die erforderliche, technische Infrastruktur herstellt, um eine entsprechende, für eine Energieversorgung der anordnungsgegenständlichen Anlagen notwendige Infrastruktur errichtet und betreibt. Diese Duldungspflicht umfasst alle privatrechtlichen Zustimmungen die notwendig sind, damit ein entsprechender Strombezug für die anordnungsgegenständlichen Anlagen durch Herstellung eines Stromanschlusses und einer Stromleitungsverbindung zwischen dem jeweiligen Anschlusspunkt und den anordnungsgegenständlichen technischen Anlagen entsprechend den technischen Erfordernissen sowie der Betrieb dieser Energieanlagen / Stromanlagen / Energieinfrastruktur / Strominfrastruktur für die Antragstellerin ermöglicht wird.

Insoweit wird auch die sinngemäße Weitergeltung von § 2 lit. a vorletzter und letzter Satz der einen integrierenden Bestandteil der Anordnung vom 18.12.2017 bildenden Vereinbarung der Parteien vom 02.11.2006 bzw. 06.11.2006 angeordnet.“

4. Die Zweitbeschwerdeführerin erhob gegen diesen Bescheid mit Eingabe vom 15.01.2018 Beschwerde und führte zum Anfechtungsgegenstand aus: „Der Bescheid wird im Umfang der Anordnung von Mitbenutzungsrechten (Spruchteil I. 1.), sowie im Umfang der Anordnung über ein Leitungsrecht (Spruchteil I. 2.) zur Gänze angefochten“. Dazu wurde beantragt, das Bundesverwaltungsgericht „möge eine mündliche Verhandlung anberaumen, der Beschwerde stattgeben und den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass sämtliche Anträge der [Erstbeschwerdeführerin] zurückgewiesen, in eventu abgewiesen werden; in eventu möge der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverwiesen werden“.

Die Zweitbeschwerdeführerin beantragte weiters, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung gemäß § 121a Abs. 1 TKG 2003 zuzuerkennen. Diesem Antrag wurde mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 05.02.2018, W271 2183836-1/2Z, nicht Folge gegeben.

5. Die belangte Behörde übermittelte dem Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 05.03.2018 die gegenständlichen Beschwerden sowie die Verfahrensakten.

6. Am 11.12.2020 führte das Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der Vertreter der Erstbeschwerdeführerin, der Zweitbeschwerdeführerin und der belangten Behörde teilnahmen. Ebenfalls nahmen die zwei mit der Gutachtenserstellung betrauten Amtssachverständigen der belangten Behörde an der Verhandlung teil.

7. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 13.01.2021, W273 2213716-1/24Z W273 2183836-2/32Z, wurden die zwei Amtssachverständigen gemäß § 52 Abs. 1 AVG iVm § 17 VwGVG mit der Ergänzung des von der belangten Behörde eingeholten Gutachtens vom 30.08.2017

„über die insgesamt für die [Zweitbeschwerdeführerin] angefallenen und anfallenden Kosten der Mitbenutzung der Gebäudeteile (innen und außen) und der Zuleitungen (Kommunikations- und Stromversorgungsleitungen) [beauftragt], insbesondere die Kosten für die Errichtung, einschließlich der Kosten der Akquisition, der laufenden Betriebskosten, und die mit der Mitbenutzung verbundenen sonstigen Kosten, sowie über die Höhe einer angemessenen Abgeltung für die Mitbenutzung unter Berücksichtigung der Marktüblichkeit von Entgelten gemäß § 8 Abs 4 TKG aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse vor Ort und des tatsächlichen Verlaufs der Kommunikations- und Stromversorgungsleitungen im Gebäude sowie außerhalb des Gebäudes auf der Liegenschaft XXXX im Eigentum der [Zweitbeschwerdeführerin]“.

8. Aufgrund einer Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses des Bundesverwaltungsgerichtes vom 28.04.2021 wurde das gegenständliche Verfahren neu zugewiesen und langte am 01.06.2021 in der Gerichtsabteilung W194 ein.

9. Am 25.06.2021 legten die Amtssachverständigen ihr Ergänzungsgutachten vom selben Tag vor.

10. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 02.07.2021 wurde dieses Gutachten den Parteien des Verfahrens zur Kenntnis und allfälligen Stellungnahme übermittelt.

11. Am 20.07.2021 gab die Zweitbeschwerdeführerin eine Stellungnahme dahingehend ab, dass eine Ergänzung des Gutachtens beantragt werde.

12. Am 26.07.2021 übermittelte die belangte Behörde eine Stellungnahme zum Gutachten.

13. Am 28.07.2021 gab die Erstbeschwerdeführerin eine Stellungnahme zum Gutachten ab.

14. Die unter I.11. bis I.13. erwähnten Stellungnahmen wurden den Parteien sowie den Amtssachverständigen gemeinsam mit den Ladungen zur Verhandlung zugestellt.

15. Am 10.05.2022 führte das Bundesverwaltungsgericht (mit veränderter Senatsbesetzung; vgl. I.8.) eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der der Geschäftsführer der Erstbeschwerdeführerin und deren Rechtsanwalt, der Rechtsanwalt der Zweitbeschwerdeführerin, ein Vertreter der belangten Behörde und die beiden Amtssachverständigen teilnahmen. Weiters nahm ein informierter Vertreter der XXXX zu Fragen der Stromversorgung als Zeuge an der Verhandlung teil. Die Parteien stimmten in der Verhandlung insbesondere der Verlesung des Verhandlungsprotokolls vom 11.12.2020 zu. In der Verhandlung wurden die Parteien zum Sachverhalt befragt, der Zeuge wurde einvernommen, und mit den Amtssachverständigen wurde das Ergänzungsgutachten anhand einer in der Verhandlung vorgelegten schriftlichen Stellungnahme der Amtssachverständigen vom 10.05.2022 erörtert.

16. Am 25.05.2022 übermittelte die Erstbeschwerdeführerin eine Stellungnahme zur schriftlichen Stellungnahme der Amtssachverständigen vom 10.05.2022. Diese wurde den Parteien sowie den Amtssachverständigen mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 25.06.2022 zur Kenntnis und allfälligen Stellungnahme weitergeleitet.

17. Am 21.06.2022 übermittelte die Zweitbeschwerdeführerin eine Stellungnahme.

18. Am 28.06.2022 teilte die belangte Behörde mit, dass sie von einer weiteren Stellungnahme Abstand nehme.

19. Am 04.07.2022 gaben die Amtssachverständigen eine Stellungnahme ab.

20. Die unter I.17. bis I.19. erwähnten Stellungnahmen wurden den Parteien sowie den Amtssachverständigen mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 08.07.2022 wechselseitig zugestellt.

21. Weitere Stellungnahmen langten beim Bundesverwaltungsgericht hierauf nicht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Status der Parteien:

Die Erstbeschwerdeführerin ist Inhaberin einer Bestätigung gemäß § 15 TKG 2003. Sie ist Bereitsteller eines öffentlichen Hochgeschwindigkeitsnetzes für die elektronische Kommunikation und erbringt öffentliche Kommunikationsdienste in Österreich, ua. öffentliche Internet-Kommunikationsdienste mit Übertragungsgeschwindigkeiten bis zu 100 MBit/s. Die Zweitbeschwerdeführerin betreibt eine Seilbahninfrastruktur im Sinne des Seilbahngesetzes 2003.

1.2. Grundeigentum:

Die Liegenschaft XXXX , steht im grundbücherlichen Alleineigentum der Zweitbeschwerdeführerin. Auf der Liegenschaft befindet sich die Bergstation der von der Zweitbeschwerdeführerin betriebenen XXXX . Auf dem Grundstück der Zweitbeschwerdeführerin befindet sich eine Leitung des XXXX , die in Richtung der südlich angrenzenden Liegenschaft XXXX geführt wird und auf dieser Liegenschaft fortgesetzt wird.

1.3. Vertragsverhältnis zwischen dem Jahr 2006 und dem Jahr 2016:

Am 02.11.2006 bzw. 06.11.2006 (Daten der Unterschriften) schlossen die Zweitbeschwerdeführerin und die in der Folge im Jahr 2011 in die Erstbeschwerdeführerin verschmolzene XXXX eine Vereinbarung über die Errichtung und den Betrieb von Kommunikationsanlagen der XXXX auf der Liegenschaft der Zweitbeschwerdeführerin. Diese Vereinbarung hat den folgenden Inhalt:

㤠1 Allgemeines

a) Diese Vereinbarung legt die Bedingung für die Benutzung des XXXX durch die Firma XXXX (im weiteren XXXX genannt) fest.

§ 2 Gegenstand der Vereinbarung

a) Der Gegenstand der Vereinbarung ist die Inbetriebnahme beziehungsweise Betrieb eines Hauptknotens von Wireless-Lan- und Funkverbindungen. Hierfür werden 2 Stangen á 6 m Länge mit einem Durchmesser 50 mm rechts bei der Einfahrt-Bergstation beim Geländer montiert und am Geländer sowie unten rechts am Mauerwerk befestigt. Des Weiteren ist die Anbringung von bis zu 3 Antennen (Sektorantennen) am Geländer der Aussichtsplattform zugesichert. Im Bereich der 2 Stangen (neben Bahneinfahrt) ist es erlaubt, Funk und Antennenequipment inklusive Parabolantennen mit einem Durchmesser von bis zu 90 cm und den dazugehörigen Random (Schutzdeckel für Parabolantennen) sowie Zubehör samt erforderliches Gerät ohne weitere Genehmigung aufzubauen. Bei Erweiterungen wird vorher das Einvernahmen mit der XXXX hergestellt. Die Antennen entsprechen an Größe und Aussehen den am Markt angebotenen bereits seit November 2002 montierten Antennen. Wobei infolge Modelwandels beziehungsweise Technikwandels eine Änderung der Antennen möglich sein kann. Die Equipments arbeiten weitgehend im lizenzfreien WLAN-Bereich, welche an diesem Standort exklusiv verwendet werden. Die Equipments werden mit der hausseitig zur Verfügung gestellten Spannung von 240/5, 5/12 V betrieben. Anschlusspunkte und Stromversorgungskästen, welche sich unterhalb der Kamerastandorte befinden, sowie der freie Frequenzbereich von 5.2 – 5.9 GHz wird durch XXXX exklusiv benützt.

b) Selbstverständlich trägt XXXX und die XXXX dafür Sorge, dass keinerlei Störungen der Sendeeinrichtungen bei der XXXX Bergstation, auftritt. XXXX ist verpflichtet, im Falle einer nachgewiesenen Störung innerhalb 12 Stunden Maßnahmen zu ergreifen beziehungsweise Abhilfe wenn nötig unter Mithilfe der XXXX zu schaffen.

c) Erforderliche Anpassungsmaßnahmen, aufgrund von Erweiterungen, Erneuerungen oder sonstigen Belangen der XXXX , hat XXXX unverzüglich auf ihre Kosten durchzuführen. Dies gilt auch für die Entfernung oder den Umbau von Masten, Antennen, Leitungen und sonstigen Anlagenbestandteilen. Die XXXX wird XXXX über die beabsichtigten Maßnahmen frühzeitig informieren, um deren Interessen angemessen berücksichtigen zu können und einen vergleichbaren Ersatzstandort zur Verfügung stellen.

§ 3 Errichtung, Unterhaltung, Beendigung

a) XXXX ist zur Schonung des Grundbesitzes und der Wahrung der Interessen der XXXX verpflichtet.

b) XXXX hat die angemietete Fläche und die gegebenenfalls mitangemieteten Räumlichkeiten auf ihre Kosten für ihre Zwecke herzurichten. Sie stimmt sich vor Baubeginn mit der XXXX über die Errichtung der technischen und der baulichen Anlagen und die Lage der Versorgungsleitungen ab.

c) XXXX ist verpflichtet, die technischen und baulichen Anlagen unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorschriften und der anerkannten Regeln der Technik zu errichten, betreiben und zu erhalten; hierzu zählt auch der Blitzschutz der Funkfeststation.

d) XXXX wird die Funkfeststation, die dazugehörenden Anlagen, sowie die gegebenenfalls angemieteten Räumlichkeiten stets in verkehrssicheren Zustand halten. Die Kosten für Reparaturen und Neuerungen (so genannte Schönheitsreparaturen) in den angemieteten Räumlichkeiten trägt XXXX .

e) XXXX obliegt es, die Funkfeststation auf ihre Kosten ausreichend zu versichern; hierzu zählt die Gebäudeversicherung.

f) XXXX sichert zu, dass durch die Errichtung und Betrieb der Funkfeststation keine Gefährdung oder Störung für den Grundbesitz, der technischen Einrichtungen und Geräte, sowie keine Gesundheitsgefährdung für die auf dem Grundbesitz lebenden und arbeitenden Personen verursacht werden. Sollte sich wider Erwarten nach neuen Erkenntnissen, die als gesicherter Stand der Wissenschaft und Technik gelten, künftig ergeben, dass durch die errichteten Funkfeststationen doch eine Gefährdung für die technischen Einrichtungen hervorgerufen wird, wird XXXX alle erforderlichen Schritte einleiten, die Gefährdung auszuschließen. Sollte ihr dies nicht gelingen, wird sie die Funkfeststation ummontieren. Bei Störung der Sende- und Empfangsanlage durch Amateurfunker wird die XXXX Absprache mit XXXX die Störungsverursacher zur Störungslimitierung binnen 12 Stunden anhalten.

g) Um den Personenschutz bei Arbeiten der XXXX bezüglich der von den Sendeanlagen der XXXX erzeugten elektromagnetischen Felder zu gewährleisten, kann die XXXX an die unverzügliche Abschaltung der Sendeanlagen der XXXX während der Arbeiten verlangen, soweit dies infolge einer anerkannten Störung erforderlich ist. Die Beurteilung der Notwendigkeit einer solchen Abschaltung obliegt der XXXX unter Berücksichtigung der gültigen Rechtsnormen, technischer Normen und den Empfehlungen der Berufsgenossenschaften. Für die dafür erforderliche Beurteilung Feldverhältnisse stellt die XXXX die nötigen Unterlagen unentgeltlich zur Verfügung. Die Abschaltung muss durch das Personal des XXXX vor Ort erfolgen. Im Falle einer solchen Abschaltung ist keine Entschädigung zu leisten. Bei Erweiterung der Antennenanlage wird XXXX die XXXX unverzüglich über eine eventuelle Gefährdung durch elektromagnetische Felder informieren. Von der zu installierenden Antennenanlage von XXXX geht nach derzeitigem Stand der Kenntnisse jedoch keine Gefährdung aus; eine Abschaltung der Anlage ist daher aus diesen Gründen derzeit nicht erforderlich.

h) XXXX ist bei Vertragsbeendigung verpflichtet, auf ihre Kosten die Funkfeststation und alle dazugehörigen Anlagen abzubauen und zu entfernen. XXXX hat den ursprünglichen beziehungsweise einen technischen wertmäßig vergleichbaren wie bei Vertragsabschluss wiederherzustellen.

§ 4 Haftung

a) Die Haftung der XXXX und XXXX untereinander richtet sich nach den gesetzlichen Vorschriften. Die XXXX haftet nicht für Ausfälle, die durch Abschaltung der Anlage bei dringend notwendigen Reparaturarbeiten entstehen. Diese Ausfallsregelung ist nur für Ausfälle welche nicht länger als eine Stunde Zeit beanspruchen.

b) Die Verkehrssicherungspflicht für die Funkstation obliegt der XXXX ; sie wird alle Vorkehrungen treffen, um sicherzustellen, dass durch Errichtung, Unterhaltung und Betrieb der Anlage keinerlei Gefährdung für Dritte ausgeht.

§ 5 Zutritt

a) XXXX und deren sich auszuweisenden Mitarbeiter ist, jedoch ausschließlich nur zu Service-, Montage- und Instandhaltungsarbeiten, während der normalen Geschäftszeiten die freie Zufahrt und der Zugang gestattet.

§ 6 Betriebsmietkosten/Laufzeit

a) Als Betriebsmietkosten wird eine Installation und Betrieb von 2 Webcam (Gondeleinfahrt Bergbahn) und Aussichtsplattform, sowie eine Wireless-Antenne Empfang an der Talstation (Monitorübertragung Halle Tal) vereinbart (Leitungsverlegung bei Montage werden durch die XXXX durchgeführt). Montiert wird eine leistungsfähige Webcam inklusive Hochgeschwindigkeits-Webserver, welche einen Zutritt bis zu 30 Teilnehmer ermöglichen. Die Webcam wird in einem beheizbaren Wetterschutzgehäuse geliefert. Die Montage jeweiliger Halterungen, Kabelführungen und diverser Anschlüsse an der Bergbahn erfolgen durch das Fachpersonal der XXXX . Die Webcam und das zugehörige Antennenequipment gehen nach Erfüllung einer zweiten Periode automatisch in den Besitz der XXXX über.

b) Die XXXX erhält weiters für die Zeit von 10 Jahren, eine bewegliche Kamera neuester Generation, zusätzlich mit einem voll beheizten Wetterschutzdom-Gehäuse, welches auf dem bauseits bereitgestellten Träger auf der Aussichtsplattform errichtet wird. Während der Dauer der Vereinbarung wird die komplette Anlage inklusive Webcam durch XXXX oder deren beauftragten Unternehmen gewartet, wobei eine Verfügbarkeit von 95% gegeben ist.

c) Die Vereinbarung wird mit Annahme auf 10 Jahre abgeschlossen, wobei nach fünf Jahren das Kameraequipment auf den neuesten Stand gebracht wird. Die Laufzeit verlängert sich automatisch um fünf Jahre, wenn nicht zwei Monate vor Ablauf der Frist eine schriftliche Kündigung erfolgt.

§ 7 sonstige Absprachen

a) Überträgt die XXXX während der Dauer dieses Vertrages den Grundbesitz, wird er seinen Rechtsnachfolger über den vorliegenden Vertrag unterrichten und XXXX den Rechtsübergang anzeigen.

b) XXXX .

c) Alle sonstigen bisherigen Vereinbarungen treten mit Unterzeichnung dieser Vereinbarung außer Kraft.“

Mit Schreiben vom 22.06.2016 wurde diese Vereinbarung von der Zweitbeschwerdeführerin per 06.11.2016 gekündigt.

1.4. Zivilgerichtliches Verfahren:

Die Zweitbeschwerdeführerin erwirkte nach Beendigung des unter II.1.3. festgestellten Vertragsverhältnisses in Bezug auf die Anlagen der Erstbeschwerdeführerin ein Räumungsurteil des Bezirksgerichtes XXXX vom 25.07.2017, XXXX . Einer Berufung der Erstbeschwerdeführerin gegen dieses Urteil wurde vom Landesgericht XXXX mit Urteil vom 04.10.2017, XXXX , nicht Folge gegeben.

Das Räumungsurteil ist bis zur Beendigung des hier gegenständlichen Verfahrens nicht vollstreckbar.

1.5. Nachfragen:

1.5.1. Schreiben vom 09.12.2016:

Die Erstbeschwerdeführerin fragte mit Schreiben vom 09.12.2016 bei der Zweitbeschwerdeführerin Mitbenutzungsrechte an den aufgrund der Vereinbarung aus dem Jahr 2006 genutzten Antennentragemasten auf der Liegenschaft der Zweitbeschwerdeführerin nach.

Die Erstbeschwerdeführerin bezog sich in dieser Nachfrage auf ein Mitbenutzungsrecht „an den in den vergangenen 10 Jahren von unserem Unternehmen aufgrund eines Bestandsvertrages benutzten Antennentragemasten (Metallstangen an der Fassade der Bergstation der XXXX bei der Seilbahneinfahrt)“. Der Umfang des nachgefragten Rechts „ergibt sich aus dem Bestandsvertrag vom 06.11.2006, der bekannt ist bzw. aus der derzeitigen Nutzung, er umfasst auch die Zuleitung von Strom und Daten zu diesen Antennentragemasten“. Im selben Schreiben der Erstbeschwerdeführerin wurde eine Abgeltung in Form von „Betriebsmietkosten“ durch Installation und Betrieb von Webcams und eines Hochgeschwindigkeits-Webservers sowie einer beweglichen Kamera angeboten.

1.5.2. Schreiben vom 03.11.2016:

1.5.2.1. Mit einem an die Zweitbeschwerdeführerin gerichteten Schreiben vom 03.11.2016 fragte die Erstbeschwerdeführerin ua. nachfolgendes Leitungsrecht gegenüber der Zweitbeschwerdeführerin nach: Eine Kommunikationslinie zu dem im Eigentum der XXXX stehenden Nachbargrundstück XXXX , in Form eines Leerrohrs und zwar „talseitig neben der Leitung des XXXX “.

Der Nachfrage vom 03.11.2016 lag keine Planskizze bei. Eine Planskizze war dem verfahrenseinleitenden Antrag der Erstbeschwerdeführerin vom 17.02.2017 angeschlossen.

Das nachgefragte bzw. beantragte Leitungsrecht wurde mit dem angefochtenen Bescheid angeordnet (vgl. Spruchpunkt I. 2). Dieser Spruchpunkt wird (nur) von der Zweitbeschwerdeführerin bekämpft.

Dieses Leitungsrecht wird von der Erstbeschwerdeführerin derzeit nicht in Anspruch genommen und auch nicht mehr weiterverfolgt. Die Erstbeschwerdeführerin wollte damit ursprünglich eine Möglichkeit für den Fall schaffen, dass die von ihr aktuell genutzte Stützmauer (siehe II.1.7.) nicht mehr zur Verfügung steht.

1.5.2.2. Weiters wurde in diesem Schreiben das Leitungsrecht für eine Kommunikationslinie „zur XXXX in Form eines Leerrohrs laut beiliegender Planskizze“ nachgefragt. Dieser Nachfrage lag die folgende Planskizze in Form eines Ausdrucks aus dem XXXX bei:

Zu dieser Nachfrage wurde der Antrag der Erstbeschwerdeführerin auf Anordnung eines Leitungsrechtes mit dem angefochtenen Bescheid zurückgewiesen (vgl. Spruchpunkt I. 4). Dieser Spruchpunkt wurde von den Beschwerdeführern nicht bekämpft.

1.5.3. Position der Zweitbeschwerdeführerin:

Die Zweitbeschwerdeführerin lehnte die von der Erstbeschwerdeführerin nachgefragten Mitbenutzungs- und Leitungsrechte mit Schreiben vom 15.11.2016, 29.11.2016 und 20.12.2016 ab. Sie lehnte weiters im Verlauf des gesamten hier gegenständlichen Verfahrens jede Fortsetzung eines Vertragsverhältnisses mit der Erstbeschwerdeführerin ab bzw. verneinte ganz grundsätzlich das Bestehen eines Anspruchs der Erstbeschwerdeführerin.

1.6. Stand der Kommunikationsanlagen der Erstbeschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides (Dezember 2017):

Im Anschluss an den Vertragsabschluss im Jahr 2006 wurden die dem Vertrag entsprechenden Kommunikationsanlagen der Erstbeschwerdeführerin unmittelbar an der Fassade des Stationsgebäudes der Bergstation der XXXX angebracht. Zwischen April und Juni 2016 musste die Fassade der Bergstation aus Brandschutzgründen erneuert werden, weshalb auch die gegenständlichen an der Fassade angebrachten Anlagen verlegt wurden. Die dazu benötigten von der Zweitbeschwerdeführerin als provisorisch geplanten Konstruktionen wurden durch Mitarbeiter der Zweitbeschwerdeführerin errichtet. Die nachstehenden Abbildungen zeigen diese Ausführung:

1.7. Aktueller Stand der Kommunikationsanlagen der Erstbeschwerdeführerin (Mitbenutzung):

1.7.1. Übersicht:

Die mit Spruchpunkt I. 1.2 des angefochtenen Bescheides den beiden Beschwerdeführern auferlegte Verpflichtung, einen Koordinator zu nominieren, wurde von der Erstbeschwerdeführerin nach ihren Angaben erfüllt.

Die Erstbeschwerdeführerin nutzt (durchgehend bzw. auch aktuell) die Infrastruktur der Zweitbeschwerdeführerin in der im angefochtenen Bescheid beschriebenen Weise. Dies umfasst gemäß dem Anordnungsgegenstand (vgl. Spruchpunkt I. 1.1 des angefochtenen Bescheides) die folgenden Aspekte: Die Mitbenutzung von Antennenträgern am Stationsgebäude der Bergstation auf der Liegenschaft der Zweitbeschwerdeführerin bzw. die Mitbenützung dieses Stationsgebäudes für die Errichtung bzw. den Betrieb von Kommunikationsanlagen sowie die Zuleitungen im erforderlichen Ausmaß durch die Erstbeschwerdeführern.

Konkret gliedert sich die technische Infrastruktur der Erstbeschwerdeführerin über insgesamt drei Standorte an und im Gebäude der Bergstation der Zweitbeschwerdeführerin auf:

1. Antennenträger/Parabolantennen an der Außenwand des Kellers der Bergstation

2. Antennenträger neben der Einfahrt der Seilbahn

3. Schaltschrank im zentralen Verteilerraum

1.7.2. Überblick über die verfahrensgegenständliche Liegenschaft sowie die benachbarten Liegenschaften:

Der gegenständliche Grundstückskörper mit der XXXX umfasst mehrere Grundstücke. Das Gebäude der Bergstation befindet sich auf dem Grundstück XXXX . Es befindet sich XXXX zeichnet sich durch seine sehr exponierte Lage aus, die sich besonders als Senderstandort eignet. Die besondere Situation wird beispielsweise von der XXXX genutzt.

Abbildung 1: 3.1 bezeichnet die Antennenträger/Parabolantennen an der Außenwand des Kellers der Bergstation; 3.2 die Antennenträger neben der Einfahrt der Seilbahn und 3.3 den Schaltschrank im zentralen Verteilerraum

1.7.3. Antennenträger/Parabolantennen an der Außenwand des Kellers der Bergstation:

Bei „der Außenwand des Kellers der Bergstation“ handelt es sich eigentlich um eine Stützmauer des nördlichen Teils der Bergstation, die sich unterhalb des Kellerniveaus des Gebäudes befindet. Die Infrastruktur an der Stützmauer ist in der folgenden Abbildung dargestellt:

Abbildung 2

Auf der Abbildung 2 sind beschriftet:

XXXX Die Antennenträger AT1 bis AT4 wurden von der Zweitbeschwerdeführerin angefertigt und montiert. Die Kosten für das Material der Antennenträger und die dazugehörigen Arbeiten (wie Herstellung, Schweißen, Montage usw.) wurden von der Zweitbeschwerdeführerin getragen. Die Montage der Antennenträger wurden nach Anweisungen der Erstbeschwerdeführerin hinsichtlich Abstände und Positionen an die Stützmauer durch die Zweitbeschwerdeführerin vorgenommen.

Die Parabol-, Sektor- und Richtfunkantennen samt dazugehörigem Befestigungszubehör sowie Zuleitungen, Kabel, Kabelrohre und Kabelrohrhalterungen sind hinsichtlich der Kosten der Erstbeschwerdeführerin zuzuschreiben.

Die restliche vorhin aufgelistete Infrastruktur (inklusive Webcam und Polokal-Rohr) gehört der Zweitbeschwerdeführerin.

1.7.4. Antennenträger neben der Einfahrt der Seilbahn:

Diese Infrastruktur befindet sich an einer schwer zugänglichen Stelle neben der Gondeleinfahrt der Bergstation, wie aus der folgenden Abbildung zu entnehmen ist:

Abbildung 3

Die konkrete Infrastruktur neben der Einfahrt der Seilbahn der Bergstation ist in der folgenden Abbildung dargestellt:

Abbildung 4

Auf der Abbildung 4 sind beschriftet

XXXX Da der Antennenträger AT5 im Eigentum der Erstbeschwerdeführerin steht, ist dieser nicht Gegenstand der Mitbenutzung. Der Antennenträger ist an einem Geländer befestigt.

1.7.5. Schaltschrank im zentralen Verteilerraum:

Dieser befindet sich im zentralen Verteilerraum bzw. Technikraum der Bergstation:

Abbildung 5: Schaltschrank und unterbrechungsfreie Stromversorgung im Technikraum

XXXX Laut Angaben der Zweitbeschwerdeführerin dürfte die elektrische Leistung der gesamten gegenständlichen Infrastruktur, die über die Steckdose SD versorgt ist, den Wert von XXXX nicht übersteigen.

Abgesehen von der Steckdose SD sind die Kosten für das Material der vorhin beschriebenen Infrastruktur und dazugehöriger Arbeiten (wie Herstellung, Montage usw.) vollständig der Erstbeschwerdeführerin zuzurechnen.

Die Kosten der Errichtung des Schaltschrankes, der USV und der Zuleitung in Form des Kabelrohrs samt den darin befindlichen Kabeln inklusive Befestigungen wurden von Erstbeschwerdeführerin getragen. Dafür werden somit keine Kosten festgestellt.

1.8. Weitere Kommunikationsanlagen auf der gegenständlichen Liegenschaft:

Auf der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft der Bergstation der Zweitbeschwerdeführerin bestehen ua. aufrechte Nutzungs- bzw. Mietvereinbarungen zwischen der Zweitbeschwerdeführerin und XXXX Die entsprechenden Verträge wurden von der Zweitbeschwerdeführerin in der Verhandlung vom 10.05.2022 vorgelegt.

1.9. Stromversorgung:

Die Zweitbeschwerdeführerin trat im Oktober 2014 dem „Anschluss-Gesamtvertrag Strom“ bei, in dem die Rechtsbeziehungen der XXXX und deren Stromkunden am XXXX , die Zweitbeschwerdeführerin) hinsichtlich der Neuerrichtung einer Anschlussanlage für die Stromversorgung geregelt werden. Dieser Vertrag sieht ein „Netzzutrittsentgelt“ in Höhe von insgesamt (brutto) XXXX Euro vor, das unter den Netzkunden aufzuteilen ist. Für den Fall des Eintritts eines neuen Kunden an die Anschlussanlage sieht der Vertrag „eine Neuberechnung der Netzzutrittskosten je Netzkunde“ vor.

Der „Anschluss-Gesamtvertrag Strom“ ist weiterhin aufrecht.

Die Erstbeschwerdeführerin nutzt für ihre Kommunikationsanlagen samt den drei von ihr „servicierten“ Kameras die Stromversorgung, die ihr von der Zweitbeschwerdeführerin zur Verfügung gestellt wird. Dafür entrichtet die Erstbeschwerdeführerin kein Entgelt an die Zweitbeschwerdeführerin. Die Erstbeschwerdeführerin geht davon aus, dass die Stromkosten „im Gegenzug mit den Webcams abgegolten“ worden seien und bezieht sich dazu auf das in den Jahren 2006 bis 2016 bestehende Vertragsverhältnis mit der Zweitbeschwerdeführerin [vgl. II.1.3., § 2 a) am Ende]. Die Erstbeschwerdeführerin strebt grundsätzlich eine Beibehaltung der Situation an. Sie wäre bereit, die Stromkosten entsprechend ihrem Verbrauch zu begleichen.

Der Beitritt der Zweitbeschwerdeführerin zum „Anschluss-Gesamtvertrag Strom“ bewirkte keine Veränderungen für die Stromversorgung der Erstbeschwerdeführerin bzw. ihrer Kosten dafür. Die Zweibeschwerdeführerin geht davon aus, dass sie gemäß dem „Anschluss-Gesamtvertrag Strom“ berechtigt gewesen sei, der Erstbeschwerdeführerin im Rahmen des ursprünglichen Vertrages aus dem Jahr 2006 Strom zur Verfügung zu stellen. Diese Berechtigung endete aus Sicht der Zweitbeschwerdeführerin mit dem Auslaufen des Vertrages zwischen der Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführerin.

Die Erstbeschwerdeführerin hat die Möglichkeit, dem „Anschluss-Gesamtvertrag Strom“ beizutreten. Dies hätte unter den Bedingungen des Punktes 2.3.2. des „Anschluss-Gesamtvertrag[es] Strom“ zu erfolgen („Im Falle einer Erhöhung der Netzbereitstellungsleistung eines oder mehrerer Kunden oder Anschluss eines neuen Kunden an die Anschlussanlage erfolgt umgehend eine Evaluierung der Netzbereitstellungsleistung je Netzkunde. […]“). Demnach hat ein neuer Netzkunde ein Zutrittsentgelt zu leisten; zugleich kommt es zu einer Refundierung an die bisherigen Vertragspartner. Derzeit würde das Netzzutrittsentgelt für Neukunden mit einer Mindestanschlussnetzleistung von XXXX ausmachen. Dazu kommt das einmalig gemäß dem ELWOG zu leistende Netzbereitstellungsentgelt in der Höhe XXXX (für 4 kW).

Aus Sicht der XXXX darf infolge der Marktregeln des Elektrizitätsmarktes durch die Vertragsparteien keine Subverrechnung an Dritte über Zähler erfolgen. Möglich wäre aber zB ein Vertragsverhältnis zwischen einer Vertragspartei des „Anschluss-Gesamtvertrag[es] Strom“ und einem Dritten, das pauschal den Stromverbrauch mitumfasst (wie eine „Warmmiete“).

Punkt 1.3. des „Anschluss-Gesamtvertrag[es] Strom“ [„Beschreibung der Anschlussanlage (neues Anschlusskonzept)“] lautet auszugsweise:

„[…]

Für Netzkunden, die in Folge diesem Anschluss-Gesamtvertrag Strom beitreten, gelten die in gegenständlichem Anschlusskonzept angeführten Regelungen im selben Maße.

Bei einem Anschluss von Anlagen des Hauptservitutsgebers an gegenständliche Anschlussanlage gelten die Regelungen über die Kostenteilung und Refundierung für diese Anlagen nicht.

Die Anschlusskosten sind in diesem Falle mit dem Netzbetreiber zu regeln.

Die elektrische Versorgung der ggf. in den Räumlichkeiten der XXXX befindlichen Zusatzdienste (Amateurfunkdienste, Panoramakamera, etc.) wird über privatrechtliche Mietverträge geregelt und ist nicht Gegenstand dieses Anschlussvertrages.

[…]“

1.10. Kosten für die Mitbenutzung:

1.10.1. Gutachten vom 30.08.2017:

Zur Abgeltung des Mitbenutzungsrechts enthält das vor der belangten Behörde erstattete Gutachten folgende Aussagen:

„4 Abgeltung des Mitbenutzungsrechts

Auf die Frage der Amtssachverständigen nach den anteiligen Kosten für die Mitbenutzung der Infrastruktur der XXXX für die einzelnen Komponenten und Leitungsabschnitte der [Erstbeschwerdeführerin] gibt die [Erstbeschwerdeführerin] im Schreiben vom 29.06.2017 ein marktübliches Entgelt iHv. XXXX pro Monat an, ohne dieses näher zu begründen oder auf die Frage nach den Kosten einzugehen. Eine Wertminderung der Liegenschaft ergäbe sich (in Bezug auf ein Leitungsrecht) nicht, ‚da die Komponenten nur innerhalb des Gebäudes verlegt / am Gebäude montiert sind.‘ Eine marktübliche Abgeltung (für ein Leitungsrecht) betrage XXXX pro Monat.

Die [Zweitbeschwerdeführerin] geht auf die Frage der Amtssachverständigen nach den anteiligen Kosten für die Mitbenutzung nicht ein. Im Falle einer Betriebseinschränkung der XXXX würde der Wert der Liegenschaft auf Null herabgemindert werden.

Die Bewertung eines Mitbenutzungsrechts erfolgt im Allgemeinen an Hand einer Aufteilung der Kosten der in Anspruch genommenen Infrastruktur(en). Die (abschnittsweise) angewendeten Kostenaufteilungsschlüssel orientieren sich dabei an den genutzten Kapazitäten.

Den Gutachtern liegen keine näheren Informationen und Daten zu Infrastrukturen vor, die von der beantragten Mitbenutzung betroffen sind (vgl. Abschnitt 1.3). Die Bewertung einer Mitbenutzung konnte somit von den Gutachtern nicht vorgenommen werden.

Als alternativer Ansatz, um zu einer Bewertung der Verlegung von Leitungen der [Erstbeschwerdeführerin] innerhalb von Gebäuden der XXXX zu gelangen (auch anwendbar für Leitungsabschnitte/Komponenten, die keine Infrastruktur mitbenützten), könnte eine in einem vergangenen Verfahren zur Inhaus-Verkabelung zur Anwendung gebrachte Methode (Wertminderung der Liegenschaft) herangezogen werden (D 1/15 ). Dabei erfolgt die Bewertung der Abgeltung analog zu jener eines Leitungsrechts:

Der Wert der betroffenen Liegenschaft iHv € XXXX wurde in Vorgängerverfahren der [Erstbeschwerdeführerin] am XXXX erhoben (Zwischenbericht zu D 8/16 sowie Gutachten zu D 2/17). Als XXXX Fläche wurde im Verfahren D 1/15 je Meter Leitungslänge eine Breite von 0,5 Metern sowie ein Wertminderungsfaktor iHv 20% herangezogen. Die der Wertminderung entsprechende Abgeltung für Leitungen der [Erstbeschwerdeführerin] auf der Liegenschaft der [Zweitbeschwerdeführerin] errechnet sich daher zu XXXX je Laufmeter. Für sonstige in Anspruch genommene Flächen (für Schaltschrank, Antennen etc.) erachten die Gutachter eine (ungeminderte) einmalige Abgeltung iHv XXXX je beanspruchten Quadratmeter der Liegenschaft für geeignet.

Für die Ermittlung der konkreten Summe einer Abgeltung gemäß der beschriebenen Methode müssten die tatsächlichen Leitungslängen und die insgesamt beanspruch[t]e Fläche herangezogen werden.“

1.10.2. Ergänzungsgutachten vom 25.06.2021:

Dem Ergänzungsgutachten vom 25.06.2021 ist zu den Kosten für die Mitbenutzung auszugsweise Folgendes zu entnehmen:

„[…]

4.3 Kosten für die Mitbenutzung

Die folgende Tabelle fasst die Ergebnisse zu den jährlichen Kosten der Mitbenutzung durch Anlagen der [Erstbeschwerdeführerin] auf der Liegenschaft der [Zweitbeschwerdeführerin] zusammen.

Tabelle 8: Zusammenfassung der jährlichen Kosten für Mitbenutzung durch Anlagen der [Erstbeschwerdeführerin]

​

Die folgende Tabelle fasst die Ergebnisse zu den Kosten der Mitbenutzung durch Anlagen der [Erstbeschwerdeführerin] auf der Liegenschaft der XXXX für den Zeitraum 06.11.2016 bis 31.12.2020 (4,15 Jahre) zusammen.

Tabelle 9: Zusammenfassung der Kosten für Mitbenutzung durch Anlagen der [Erstbeschwerdeführerin] für den Zeitraum 06.11.2016 bis 31.12.2020

​

Die Gutachter schätzen diese Ergebnisse für die Kosten der Mitbenutzung als knapp kalkuliert ein und können nicht ausschließen, dass die Verfahrensparteien nachträglich ev. weitere Kostenpositionen identifizieren könnten.

[…]

5 Fazit

Die durch die Gutachter festgestellten jährlichen Kosten für die Mitbenutzung durch Anlagen der [Erstbeschwerdeführerin] auf der gegenständlichen Liegenschaft der [Zweitbeschwerdeführerin] betragen bei einer 20-jährigen Vertragsdauer etwa XXXX . Unter der Annahme, dass einzelne Betreiber auf Grund besonderer Umstände die Liegenschaft der [Zweitbeschwerdeführerin] entgeltfrei nutzen könnten, spannen marktübliche Entgelte einen weiten Bereich zwischen XXXX auf.“

1.10.3. Adaptierungen in der Verhandlung vom 10.05.2022:

In der Verhandlung vom 10.05.2022 wurden diese Ausführungen aufgrund der Stellungnahmen der beiden Beschwerdeführer von den Amtssachverständigen im Rahmen einer schriftlichen Stellungnahme wie folgt adaptiert:

„4.1.4 Gesamte Kosten für die Mitbenutzung

Aussage im Gutachten:

Die im Gutachten auf Seite 45 ausgewiesenen jährlichen Kosten für Mitbenutzung durch Anlagen der [Erstbeschwerdeführerin] werden in Tabelle 8 in Summe mit XXXX ausgewiesen.

Für den Zeitraum von 06.11.2016 bis 31.12.2020 (4,15 Jahre) werden in Tabelle 9 in Summe XXXX ausgewiesen.

Ergänzungen der Gutachter:

Für den Zeitraum 06.11.2016 bis 10.05.2022 (rd. 5,5111 Jahre) betragen die Kosten für Mitbenutzung durch Anlagen der [Erstbeschwerdeführerin] in Summe XXXX .

[…]

5 Fazit

Aussage im Gutachten:

‚Die durch die Gutachter festgestellten jährlichen Kosten für die Mitbenutzung durch Anlagen der [Erstbeschwerdeführerin] auf der gegenständlichen Liegenschaft der [Zweitbeschwerdeführerin] betragen bei einer 20-jährigen Vertragsdauer etwa XXXX Unter der Annahme, dass einzelne Betreiber auf Grund besonderer Umstände die Liegenschaft der XXXX entgeltfrei nutzen könnten, spannen marktübliche Entgelte einen weiten Bereich zwischen XXXX auf.‘

Korrektur zum Gutachten:

Die durch die Gutachter festgestellten jährlichen Kosten für die Mitbenutzung durch Anlagen der [Erstbeschwerdeführerin] auf der gegenständlichen Liegenschaft der [Zweitbeschwerdeführerin] betragen bei einer 20-jährigen Vertragsdauer etwa XXXX .

Marktübliche Entgelte spannen einen weiten Bereich zwischen etwa XXXX ) auf. Wird bei der Ermittlung von marktüblichen Entgelten die gesamte Abstrahlfläche der von [der Erstbeschwerdeführerin] am XXXX installierten Antennen sowie tatsächlich verrechnete Entgelte zu Grunde gelegt, so kommen marktübliche Entgelte zwischen etwa XXXX ) zu liegen.

[…]“

Die errechneten Kosten in der Höhe von XXXX entstanden der Zweibeschwerdeführerin durch die Mitbenutzung ihrer Anlagen durch die Erstbeschwerdeführerin. Der Betrag wurde anhand der anteiligen Vollkosten ermittelt (hinsichtlich Stützmauer, Zuleitung und Geländer); nur beim Raum, in dem der Schaltschrank steht, wurden ortsübliche Mieten angesetzt. Davon ist das marktübliche Entgelt zu unterscheiden, wobei zu berücksichtigen ist, dass sich in einem Wettbewerbsmarkt die Kosten langfristig an den marktüblichen Preis anpassen.

1.10.4. Replik der Amtssachverständigen vom 04.07.2022:

Dieser Replik (zur Stellungnahme der Erstbeschwerdeführerin zur schriftlichen Stellungnahme der Amtssachverständigen vom 10.05.2022) ist auszugsweise Folgendes zu entnehmen:

„3 Aktualisierung der Ergebnisse

In diesem Abschnitt der Replik aktualisieren die Gutachter die Ergebnisse des Gutachtens vom 25. Juni 2021. Dies betrifft einerseits (i) die Valorisierung auf einen aktuelleren Wert sowie (ii) die Berücksichtigung des längeren Zeitraums bis zur Fertigstellung dieser Replik.

i. Der zum Zeitpunkt der Erstellung dieser Replik aktuellste verfügbare Indexwert des VPI 2010 ist jener des Monats Mai 2022 und beträgt 131,8.

ii. Im Gutachtensauftrag des BVwG vom 13. Jänner 2021 wurde unter anderem beauftragt, die Kosten jährlich zu ermitteln und zusätzlich gesondert für den Zeitraum 06.11.2016 bis 31.12.2020 auszuweisen. Da seit der Beauftragung des Gutachtens und der Erstellung dieser Replik mehr als ein Jahr vergangen ist, haben die Gutachter, im Sinne einer Aktualisierung, Ergänzungen für den Zeitraum 06.11.2016 bis 04.07.2022 (Fertigstellung dieser Replik) in das vorliegende Dokument aufgenommen. Für den Zeitraum vom 06.11.2016 bis 04.07.2022 ergeben sich nach der von [der Erstbeschwerdeführerin] bevorzugten Konvention 5,6603 Jahre (ein Monat wird mit 30,416 periodisch (gerundet 30,4167) Tagen angesetzt).

3.1 Kosten der Mitbenutzung

Die Erstellung des Gutachtens vom 25. Juni 2021 liegt nun mehr als ein Jahr zurück. Die Gutachter halten es daher für erforderlich, die dort berechneten Kosten der Mitbenutzung mittels VPI an den aktuellen Stand anzupassen. Für Juni 2021 weist die Statistik Austria für den VPI 2010 einen Wert von 122,9 aus. Der (aktuellste verfügbare) Wert des VPI 2010 Mai 2022 beträgt 131,8. Die Steigerung zwischen Gutachtensfertigstellung und der Erstellung dieser Replik beträgt somit (131,8/122,9-1)*100=7,2416599% (hier auf 7 Nachkommastellen gerundet dargestellt). Diese Steigerung wird auf die einzelnen Kosten der Mitbenutzung angewendet.

Weiters werden für den Zeitraum vom 06.11.2016 bis 04.07.2022 wie oben beschrieben 5,6603 Jahre angesetzt. Sämtliche Kostenwerte wurden kaufmännisch auf ganze Cent gerundet.

3.1.1 Zu den Antennenträgern/Parabolantennen an der Außenwand des Kellers der Bergstation

Im Gutachten vom 25. Juni 2021 wurden die jährlichen Kosten der Mitbenutzung durch Antennen der [Erstbeschwerdeführerin] an der Stützmauer mit XXXX errechnet. Valorisiert (wie oben beschrieben) betragen diese Kosten jährlich XXXX .

Für 5,6603 Jahre betragen die Kosten der Mitbenutzung durch Antennen der [Erstbeschwerdeführerin] an der Stützmauer XXXX

3.1.2 Zu den Antennenträgern neben der Einfahrt der Seilbahn

Im Gutachten vom 25. Juni 2021 wurden die Kosten der Mitbenutzung durch Antennen der [Erstbeschwerdeführerin] am Geländer im Bereich der Einfahrt mit XXXX errechnet. Valorisiert (wie oben beschrieben) betragen diese Kosten jährlich XXXX

Für 5,6603 Jahre betragen die Kosten der Mitbenutzung durch Antennen der [Erstbeschwerdeführerin] am Geländer im Bereich der Einfahrt XXXX .

3.1.3 Zum Schaltschrank im zentralen Verteilerraum

Im Gutachten vom 25. Juni 2021 wurden die Kosten der Mitbenutzung durch den Schaltschrank der [Erstbeschwerdeführerin] im Technikraum mit XXXX errechnet. Valorisiert (wie oben beschrieben) betragen diese Kosten jährlich XXXX .

Für 5,6603 Jahre betragen die Kosten der Mitbenutzung durch den Schaltschrank der [Erstbeschwerdeführerin] im Technikraum XXXX .

3.1.4 Gesamte Kosten für die Mitbenutzung

Insgesamt betragen die jährlichen Kosten (valorisiert) für die Mitbenutzung durch [die Erstbeschwerdeführerin] somit € 1.502,53.

Für 5,6603 Jahre betragen die Kosten der Mitbenutzung durch [die Erstbeschwerdeführerin XXXX .

[…]

4 Fazit

XXXX 1.10.5. Aktueller Stand zu dem von der Erstbeschwerdeführerin geleisteten Entgelt:

Die Erstbeschwerdeführerin leistet der Zweitbeschwerdeführerin aktuell kein Entgelt für die gegenständliche Mitbenützung. Die Erstbeschwerdeführerin verweist darauf, dass alle drei in der Vereinbarung aus dem Jahr 2006 angeführten Kameras von ihr laufend „serviciert“ werden: Zwei Kameras zur Seilüberwachung im Einfahrtsbereich und eine Webcam als Panoramakamera über XXXX .

2. Beweiswürdigung:

2.1. Status der Parteien:

Die unter II.1.1. getroffenen Feststellungen sind im Verfahren unstrittig. Sie wurden von der belangten Behörde dem angefochtenen Bescheid zugrunde gelegt, in den Beschwerden nicht bestritten und können daher auch für diese Entscheidung ohne weiteres herangezogen werden.

2.2. Grundeigentum:

Die unter II.1.2. getroffenen Feststellungen sind aus den zuvor erwähnten Gründen im Verfahren ebenfalls unstrittig.

2.3. Vertragsverhältnis zwischen dem Jahr 2006 und dem Jahr 2016:

Die unter II.1.3. getroffenen Feststellungen (Vertragsparteien, wörtliche Wiedergabe des Vertrages sowie Kündigung dieses Vertrages) sind zwischen den Parteien unstrittig und können aus diesem Grund unverändert dem angefochtenen Bescheid entnommen werden (vgl. Spruchpunkt I. 3 sowie Punkt 2.3 der Feststellungen der belangten Behörde).

2.4. Zivilgerichtliches Verfahren:

Die unter II.1.4. getroffenen Feststellungen sind im Verfahren unstrittig und entsprechen den von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid unter Punkt 2.5. getroffenen Feststellungen.

Dass das Räumungsurteil bis zur Beendigung des hier gegenständlichen Verfahrens nicht vollstreckbar ist, ergibt sich aus den Angaben der Zweitbeschwerdeführerin in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 10.05.2022 (vgl. Seite 10 der Niederschrift), denen von der Erstbeschwerdeführerin nicht widersprochen wurde.

2.5. Nachfragen:

Die unter II.1.5.1. zum Nachfrageschreiben der Erstbeschwerdeführerin vom 09.12.2016 (betreffend Mitbenutzungsrechte) getroffenen Feststellungen beruhen auf den unstrittigen Feststellungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid (vgl. dessen Punkt 2.6).

Die unter II.1.5.2. zum Nachfrageschreiben der Erstbeschwerdeführerin vom 03.11.2016 (betreffend Leitungsrechte) getroffenen Feststellungen gründen sich zunächst auf die unstrittigen Feststellungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid (vgl. dessen Punkt 2.6).

Die darüber hinaus getroffenen Feststellungen zum „talseitig neben der Leitung des XXXX “ nachgefragten bzw. beantragten Leitungsrecht (vgl. II.1.5.2.1.) ergeben sich hinsichtlich der Feststellung, dass dem verfahrenseinleitenden Antrag vom 17.02.2016 eine Planskizze beilag, nicht aber der Nachfrage vom 03.11.2016, aus den entsprechenden Schriftsätzen, die Teil der von der belangten Behörde vorgelegten Verfahrensakten sind, in die das Bundesverwaltungsgericht Einsicht genommen hat (vgl. dazu auch die diesen Feststellungen nicht widersprechenden Erörterungen mit den Parteien in der Verhandlung vom 11.12.2020, Seiten 10 bis 12).

Die Feststellungen, dass dieses Leitungsrecht mit dem angefochtenen Bescheid angeordnet und der betreffende Spruchpunkt nur von der Zweitbeschwerdeführerin bekämpft wurde, stützen sich auf die Ausführungen im angefochtenen Bescheid und der Beschwerde der Zweitbeschwerdeführerin.

Dass dieses Leitungsrecht von der Erstbeschwerdeführerin derzeit nicht in Anspruch genommen und auch nicht mehr weiterverfolgt wird, ist den Ausführungen der Erstbeschwerdeführerin in der Verhandlung vom 10.05.2022 zu entnehmen (vgl. Seite 19 der Niederschrift). Ebenso ergeben sich daraus die Gründe der Erstbeschwerdeführerin für die Beantragung des Leitungsrechtes.

Dass das weiters nachgefragte bzw. beantragte Leitungsrecht „zur XXXX in Form eines Leerrohrs laut beiliegender Planskizze“ (vgl. II.1.5.2.2.) mit dem angefochtenen Bescheid zurückgewiesen und dieser Spruchpunkt von den Beschwerdeführern nicht bekämpft wurde, gründet sich auf den angefochtenen Bescheid und die Beschwerden.

Die unter II.1.5.3. zur Position der Zweitbeschwerdeführerin getroffenen Feststellungen gründen sich auf die unstrittigen Feststellungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid (vgl. dessen Punkt 2.3) sowie die Ausführungen der Zweitbeschwerdeführerin in der Verhandlung vom 10.05.2022 (vgl. zB die Seiten 6f der Niederschrift).

2.6. Stand der Kommunikationsanlagen der Erstbeschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides (Dezember 2017):

Die unter II.1.6. getroffenen Feststellungen sind im Verfahren unstrittig und entsprechen den von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid unter Punkt 2.4. getroffenen Feststellungen.

2.7. Aktueller Stand der Kommunikationsanlagen der Erstbeschwerdeführerin (Mitbenutzung):

Die unter II.1.7.1. getroffenen Feststellungen beruhen hinsichtlich der Nominierung eines Koordinators auf den Angaben der Erstbeschwerdeführerin in der Verhandlung vom 10.05.2022 (vgl. Seite 8 der Niederschrift). Die Zweitbeschwerdeführerin machte dazu keine Angaben (vgl. wiederum Seite 8 der Niederschrift).

Dass hinsichtlich der Mitbenutzung der Erstbeschwerdeführerin (in Bezug auf die Montage und Nutzung der Infrastruktur) keine Unterschiede zu der im angefochtenen Bescheid beschriebenen Weise bestehen, ergibt sich aus den Angaben der Erstbeschwerdeführerin in der Verhandlung vom 10.05.2022, denen von der Zweitbeschwerdeführerin auf Sachverhaltsebene nicht widersprochen wurde. Zudem betonen beide Beschwerdeführer, dass es seit der Verhandlung vom 11.12.2020 bzw. seit dem Ortsaugenschein der Amtssachverständigen vom 18.05.2021 keinen Veränderungen gegeben habe (vgl. die Seiten 5f der Niederschrift).

Schon deshalb können die im Ergänzungsgutachten vom 25.06.2021 enthaltenen Fotos und Beschreibungen zur genutzten Infrastruktur (1. Antennenträger/Parabolantennen an der Außenwand des Kellers der Bergstation, 2. Antennenträger neben der Einfahrt der Seilbahn, 3. Schaltschrank im zentralen Verteilerraum) – wie festgestellt – entnommen werden (vgl. II.1.7.2. bis II.1.7.5.). Dass diese Aspekte trotz unveränderter Nutzung festgestellt werden, begründet sich darin, dass von den Amtssachverständigen für die Erstellung des Ergänzungsgutachtens (erstmals im Verfahren; vgl. Seite 4 des für die belangte Behörde erstellten Gutachtens der Amtssachverständigen vom 30.08.2017) ein Ortsaugenschein durchgeführt wurde.

2.8. Weitere Kommunikationsanlagen auf der gegenständlichen Liegenschaft:

Die unter II.1.8. getroffenen Feststellungen ergeben sich insbesondere aus den von der Zweitbeschwerdeführerin in der Verhandlung vom 10.05.2022 vorgelegten Verträgen mit den angeführten drei Unternehmen.

2.9. Stromversorgung:

Die unter II.1.9. einleitend getroffenen Feststellungen sind im Verfahren unstrittig. Sie wurden von der belangten Behörde dem angefochtenen Bescheid zugrunde gelegt (vgl. dessen Punkt 2.7), in den Beschwerden nicht bestritten und können daher auch für diese Entscheidung ohne weiteres herangezogen werden.

Dass der „Anschluss-Gesamtvertrag Strom“ mit den vier festgestellten Unternehmen abgeschlossen wurde und weiterhin aufrecht ist, ergibt sich aus den Angaben des in der Verhandlung vom 10.05.2022 befragten Zeugen, dem Abteilungsleiter für Netzkunden bei der XXXX (vgl. die Seiten 11f der Niederschrift), der einen sehr glaubwürdigen Eindruck beim Bundesverwaltungsgericht hinterließ.

Die zur aktuellen Stromversorgung getroffenen Feststellungen gründen sich auf die Angaben der Erstbeschwerdeführerin in der Verhandlung vom 10.05.2022 (vgl. Seite 9 der Niederschrift). Die zum Standpunkt und zu den Wünschen der Erstbeschwerdeführerin getroffenen Feststellungen ergeben sich ebenfalls aus ihren Angaben in der Verhandlung vom 10.05.2022 (vgl. Seite 9 der Niederschrift: „ XXXX .“).

Dass der Beitritt der Zweitbeschwerdeführerin zum „Anschluss-Gesamtvertrag Strom“ keine Veränderungen für die Stromversorgung der Erstbeschwerdeführerin bzw. ihrer Kosten dafür bewirkte, bestätigen beide Beschwerdeführer in der Verhandlung vom 10.05.2022 (vgl. die Seiten 10f der Niederschrift.). Die Feststellungen zur Position der Zweitbeschwerdeführerin dahingehend, was dieser Beitritt für die Zeit nach Ablauf des Vertrages mit der Erstbeschwerdeführerin im Jahr 2016 bedeute, stützen sich auf ihre Angaben in der Verhandlung vom 10.05.2022 (vgl. Seite 10 der Niederschrift).

Die zu einem Neuzutritt (zB der Erstbeschwerdeführerin) zum „Anschluss-Gesamtvertrag Strom“ getroffenen Feststellungen beruhen auf den schlüssigen Angaben des Zeugen in der Verhandlung vom 10.05.2022 (vgl. die Seiten 12f der Niederschrift, insbesondere die folgende Passage: „VR: Wäre es möglich, dass die [Erstbeschwerdeführerin] in diesen Vertrag einsteigt? Z: Das ist möglich, die Bedingungen dafür sind im Vertrag geregelt. VR: Welche Bedingungen bzw. Voraussetzungen müssten dafür erfüllt werden? Wäre ein Eintrittsbetrag zu zahlen? In welcher Höhe? Z: Ich verweise auf Punkt 2.3.2. (Seite 9, ‚Neuanschluss‘, letzter Absatz). […] Konkret würde das heißen, dass der neue Netzkunde ein Zutrittsentgelt zu leisten hat und es zu einer entsprechenden Refundierung betreffend die bestehenden Vertragspartner kommt. […] Z: Ich habe den aktuellen Betrag errechnet, derzeit würde das Netzzutrittsentgelt für Neukunden mit einer Mindestanschlussnetzleistung XXXX “).

Die zur Subverrechnung der Stromversorgung durch eine Vertragspartei an einen Dritten getroffenen Feststellungen gründen sich auf die nachvollziehbaren Ausführungen des Zeugen in der Verhandlung vom 10.05.2022 (vgl. die Seiten 12f der Niederschrift, insbesondere den folgenden Auszug: „ XXXX .)“.

Die Feststellung eines Auszugs des „Anschluss-Gesamtvertrag[es] Strom“ ergibt sich aus diesem Vertrag, der Teil der dem Bundesverwaltungsgerichtes vorliegenden Akten ist.

2.10. Kosten für die Mitbenutzung:

Die unter II.1.10.2. bis II.1.10.4. getroffenen Feststellungen gründen sich auf das vom Bundesverwaltungsgericht eingeholte Ergänzungsgutachten vom 25.06.2021, die schriftliche Stellungnahme der Amtssachverständigen vom 10.05.2022 und die Replik der Amtssachverständigen vom 04.07.2022. Alle drei Unterlagen sind in sich völlig schlüssig und nachvollziehbar. Sie wurden zeitlich hintereinander erstellt und enthalten dementsprechend Adaptierungen, die sich im Zeitverlauf begründen. Ebenfalls muss berücksichtigt werden, dass wesentliche Unterlagen durch die Beschwerdeführer, va. die Zweitbeschwerdeführerin, die den Amtssachverständigen eine konkretere Berechnung ermöglichten, erst nach der Erstellung des Ergänzungsgutachtens vorgelegt wurden. Alle vorgenommenen Änderungen werden von den Amtssachverständigen nachvollziehbar dargestellt und begründet. Um den Verlauf entsprechend darstellen zu können, werden alle drei Unterlagen auszugsweise festgestellt.

Sowohl in der schriftlichen Stellungnahme vom 10.05.2022 als auch in der Replik vom 04.07.2022 nehmen die Amtssachverständigen Punkt für Punkt auf die erhobenen Einwände der Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführerin Bezug und erläutern schlüssig, warum diesen jeweils nicht zu folgen ist (vgl. dazu konkret Punkt 2 der schriftlichen Stellungnahme vom 10.05.2022 sowie Punkt 2 der Replik vom 04.07.2022). Darauf, dass für die Berechnung eines Monats nach dem Vorbringen der Erstbeschwerdeführerin 30,4167 Tage anzusetzen sind, nehmen die Amtssachverständigen in der Replik vom 04.07.2022 Rücksicht (vgl. Punkt 3 der Replik vom 04.07.2022 bzw. die dazu getroffenen Feststellungen unter II.1.10.4.). Im Übrigen muss dazu berücksichtigt werden, dass zur Replik der Amtssachverständigen vom 04.07.2022 keine weiteren Stellungnahmen der Parteien einlangten (vgl. I.21.).

Die Feststellungen zur Höhe der errechneten Kosten und deren Ermittlung (vgl. II.1.10.3. am Ende) gründen sich auf die zusammenfassenden Ausführungen der Amtssachverständigen in der Verhandlung vom 10.05.2022 (vgl. die Seiten 16f der Niederschrift).

Die zu dem von der Erstbeschwerdeführerin aktuell geleisteten Entgelt getroffenen Feststellungen (vgl. II.1.10.5.) stützen sich auf deren Angaben in der Verhandlung vom 10.05.2022 (vgl. Seite 6 der Niederschrift).

Um die Erwägungen im vor der belangten Behörde erstatteten Gutachten berücksichtigen zu können und den Verlauf der Mitwirkung der Beschwerdeführer zu dokumentieren, wurde auch dieses auszugsweise festgestellt (vgl. II.1.10.1.).

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

3.1. Rechtslage:

3.1.1. Die gegenständlich relevanten Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF vor BGBl. I Nr. 190/2021, lauten:

„Begriffsbestimmungen

§ 3. Im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeutet

[…]

10. „Kommunikationslinie“ unter- oder oberirdisch geführte Übertragungswege (Kommunikationsanlagen) einschließlich deren Zubehör wie Schalt-, Verstärker- oder Verzweigungseinrichtungen, Stromzuführungen, Verkabelungen in Gebäuden, Masten, Antennen, Türme und andere Trägerstrukturen, Leitungsrohre, Leerrohre, Kabelschächte, Einstiegsschächte und Verteilerkästen;

[…]

26. „Netzbereitsteller“ ein Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes im Sinn des Z 2 und Z 17, oder ein Unternehmen bzw. Organe des Bundes, der Länder, der Gemeinden und der Gemeindeverbände sowie der sonstigen Selbstverwaltungskörper, das bzw. die eine physische Infrastruktur, die dazu bestimmt ist, Erzeugungs-, Leitungs- oder Verteilungsdienste für Erdöl, Gas, Strom (einschließlich öffentlicher Beleuchtung), Fernwärme, Wasser (einschließlich Abwasserbehandlung und -entsorgung und Kanalisationssysteme) oder Verkehrsdienste (einschließlich Schienen, Straßen, Häfen und Flughäfen) bereitzustellen oder das eine Seilbahninfrastruktur (§ 7f Seilbahngesetz 2003, BGBl. I Nr. 103/2003) betreibt;

27. „Hochgeschwindigkeitsnetz für die elektronische Kommunikation“ ein Kommunikationsnetz, das die Möglichkeit bietet, Breitbandzugangsdienste mit Geschwindigkeiten von mindestens 30 Mbit/s in Downstreamrichtung bereitzustellen;[…]“

„2. Abschnitt

Infrastrukturnutzung

Leitungsrechte

§ 5. (1) Leitungsrechte umfassen unbeschadet der nach sonstigen gesetzlichen Vorschriften zu erfüllenden Verpflichtungen das Recht

1. zur Errichtung und zur Erhaltung von Kommunikationslinien mit Ausnahme der Errichtung von Antennentragemasten im Sinne des § 3 Z 35,

2. zur Errichtung und Erhaltung von Leitungsstützpunkten, Vermittlungseinrichtungen und sonstigen Leitungsobjekten oder anderem Zubehör,

3. zur Einführung, Führung und Durchleitung von Kabelleitungen (insbesondere Glasfaser und Drahtleitungen) sowie zu deren Erhaltung in Gebäuden, in Gebäudeteilen (insbesondere in Kabelschächten und sonstigen Einrichtungen zur Verlegung von Kabeln) und sonstigen Baulichkeiten,

3a. zur Errichtung und zur Erhaltung von Kleinantennen einschließlich deren Befestigungen und der erforderlichen Zuleitungen,

4. zum Betrieb, der Erweiterung und Erneuerung der unter Z 1, 2, 3 und 3a angeführten Anlagen, sofern dies ohne dauerhaften physischen Eingriff erfolgt, sowie

5. zur Ausästung, worunter das Beseitigen von hinderlichen Baumpflanzungen und das Fällen einzelner Bäume verstanden wird, sowie zur Vornahme von Durchschlägen durch Waldungen.

Der Inhalt des jeweiligen Leitungsrechtes ergibt sich aus der Vereinbarung oder aus der Entscheidung der Regulierungsbehörde. Vereinbarungen über Leitungsrechte sind der Regulierungsbehörde auf deren begründetes Verlangen vorzulegen.

(2) Den mit der Errichtung und Erhaltung der unter Abs. 1 Z 1, 2, 3 und 3a angeführten Anlagen Beauftragten ist das Betreten des Inneren von Gebäuden, dringende Notfälle ausgenommen, nur bei Tageszeit und nach vorheriger Anmeldung bei dem Hauseigentümer oder dessen Vertreter und nur insoweit gestattet, als es andere gesetzliche Vorschriften nicht verbieten.

(3) Bereitsteller eines Kommunikationsnetzes sind berechtigt, Leitungsrechte an öffentlichem Gut, wie Straßen, Fußwege, öffentliche Plätze und den darüber liegenden Luftraum, unentgeltlich und ohne gesonderte Bewilligung nach diesem Gesetz in Anspruch zu nehmen. Unentgeltlichkeit im Sinne dieser Bestimmung betrifft nicht die bereits am 1. August 1997 bestanden habenden rechtlichen Grundlagen der Einhebung von Abgaben.

(4) Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes sind berechtigt, Leitungsrechte ausgenommen das Leitungsrecht nach Abs. 1 Z 3a, an privaten Liegenschaften in Anspruch zu nehmen, sofern öffentliche Rücksichten nicht im Wege stehen und wenn

1. die widmungsgemäße Verwendung der Liegenschaft durch diese Nutzung nicht oder nur unwesentlich dauernd eingeschränkt wird und

2. eine Mitbenutzung von Anlagen, Leitungen oder sonstigen Einrichtungen nach § 8 Abs. 1, 1c oder 2 nicht möglich oder nicht tunlich ist.

(5) Dem Eigentümer einer gemäß Abs. 4 oder Abs. 6 belasteten Liegenschaft ist eine der Wertminderung entsprechende Abgeltung zu leisten.

(6) Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes sind berechtigt, das Leitungsrecht nach Abs. 1 Z 3a an Objekten in Anspruch zu nehmen, die ausschließlich im Eigentum einer Gebietskörperschaft oder eines Rechtsträgers, der ausschließlich im Eigentum einer Gebietskörperschaft steht, stehen und die nicht öffentliches Gut im Sinn von Abs. 3 darstellen, sofern öffentliche Rücksichten nicht im Wege stehen und wenn

1. die widmungsgemäße Verwendung der Objekte und Liegenschaften durch diese Nutzung nicht oder nur unwesentlich dauernd eingeschränkt wird und

2. eine Mitbenutzung von Anlagen, Leitungen oder sonstigen Einrichtungen nach § 8 Abs. 1, 1c oder 2 nicht möglich oder nicht tunlich ist.

(7) Dem Eigentümer einer ausschließlich im Eigentum einer Gebietskörperschaft oder eines Rechtsträgers, der ausschließlich im Eigentum einer Gebietskörperschaft steht, stehenden und nicht öffentliches Gut im Sinn von Abs. 3 darstellenden Liegenschaft oder eines solchen Objektes, auf welcher ein Antennentragemast im Sinne des § 3 Z 35 errichtet wurde oder für welche ein Leitungsrecht im Sinne von § 5 Abs. 1 auf vertraglicher Grundlage eingeräumt wurde, ist eine der Wertminderung entsprechende Abgeltung zu leisten.

(8) Die Regulierungsbehörde hat für die der Wertminderung von Liegenschaften oder Objekten entsprechenden Abgeltungen nach Abs. 5 und Abs. 7 getrennt nach Infrastrukturtypen sowie nach Art und Lage der in Anspruch genommenen Liegenschaft oder Objekts durch Verordnung Richtsätze festzulegen. Bei Erlassung der Verordnung nach diesem Absatz hat die Regulierungsbehörde die Zielbestimmungen des § 1 zu berücksichtigen. Die Verordnung nach diesem Absatz ist binnen eines Jahres nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl I Nr. 78/2018 zu erlassen und regelmäßig zu überprüfen. Vor Erlassung einer Verordnung nach diesem Absatz ist interessierten Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.“

„Inanspruchnahme und Abgeltung von Leitungsrechten

§ 6. (1) Nimmt der Bereitsteller eines Kommunikationsnetzes gemäß § 5 Abs. 3 Leitungsrechte in Anspruch, so hat er dem Verwalter des öffentlichen Gutes das dort beabsichtigte Vorhaben unter Beigabe einer Planskizze schriftlich und nachweislich bekannt zu geben. Hat der Verwalter des öffentlichen Gutes gegen das Vorhaben Einwendungen, so hat er dem Bereitsteller binnen vier Wochen nach Einlangen der Verständigung schriftlich die Gründe darzulegen und einen Alternativvorschlag zu unterbreiten, widrigenfalls mit dem Bau begonnen werden kann.

(2) Werden Leitungsrechte in den nicht in Abs. 1 geregelten Fällen in Anspruch genommen, so hat der Leitungsberechtigte dem Eigentümer der Liegenschaft oder des Objekts das beabsichtigte Vorhaben unter Beigabe einer Planskizze schriftlich und nachweislich bekanntzumachen und diesem eine Abgeltung gemäß § 5 Abs. 5 anzubieten. Bestehen auf der in Anspruch genommenen Liegenschaft andere Anlagen, so ist gegenüber ihren Unternehmern in gleicher Weise vorzugehen.

(3) Kommt zwischen dem Verpflichteten und dem Berechtigten eine Vereinbarung über das Leitungsrecht nach § 5 Abs. 3, Abs. 4 oder Abs. 6 oder über die Abgeltung eines Leitungsrechts gemäß § 5 Abs. 5 binnen einer Frist von vier Wochen ab nachweislicher Bekanntmachung des Vorhabens nicht zustande, kann jeder der Beteiligten die Regulierungsbehörde zur Entscheidung anrufen.

(4) Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes haben auf schriftliches Verlangen eines Teilnehmers (§ 3 Z 19) Leitungsrechte gemäß § 5 Abs. 3 oder Abs. 4, auch behördlich (Abs. 3 iVm § 12a), geltend zu machen, wenn der Teilnehmer

a) in einem aufrechten Vertragsverhältnis über die Erbringung von Kommunikationsdiensten mit dem Bereitsteller steht und

b) er glaubhaft macht, dass er die Beibringung der für die weitere Erbringung der Kommunikationsdienste erforderlichen Zustimmung des oder der Grundeigentümer zur Leitungsführung schriftlich, wenngleich erfolglos, versucht hat.

Eine dem Grundeigentümer gemäß § 5 Abs. 5 zustehende Abgeltung oder allfällige Kosten für die Verlegung bestehender Kommunikationslinien (§ 11) sind nach Billigkeit in angemessenem Verhältnis zwischen dem Bereitsteller und dem Teilnehmer aufzuteilen. Der Bereitsteller hat dem Teilnehmer vor und in Kenntnis der Höhe einer ihn treffenden Zahlungsverpflichtung ausdrücklich die Möglichkeit einzuräumen, auf den Anspruch auf Ausübung des Leitungsrechts zu verzichten. Der Bereitsteller hat den Teilnehmer im Anlassfall über die Rechte und Verpflichtungen nach diesem Absatz schriftlich zu informieren.“

„Mitbenutzungsrechte

§ 8. (1) Wer ein Wege-, Leitungs- oder Nutzungsrecht nach diesem Bundesgesetz oder nach anderen Bundes- oder Landesgesetzen auf Grund eines Bescheides oder einer Vereinbarung mit dem Berechtigten ausübt, muss die Mitbenützung dieser Rechte oder der auf Grund dieser Rechte errichteten Gebäude, Gebäudeteile oder sonstigen Baulichkeiten, für Kommunikationslinien nutzbaren Anlagen, Leitungen oder sonstigen Einrichtungen wie Gebäudezugänge, Verkabelungen in Gebäuden, Masten, Antennen, Türme und andere Trägerstrukturen, Rohre, Leitungsrohre, Leerrohre, Kabelschächte, Einstiegsschächte oder Verteilerkästen oder von Teilen davon für Kommunikationslinien insoweit gestatten, als ihm dies wirtschaftlich zumutbar und es, insbesondere technisch, vertretbar ist.

(1a) Netzbereitsteller haben Bereitstellern öffentlicher Kommunikationsnetze für Zwecke des Ausbaus von Hochgeschwindigkeitsnetzen für die elektronische Kommunikation auf schriftliche Nachfrage die Mitbenutzung ihrer physischen Infrastrukturen insoweit zu gestatten, als ihnen dies wirtschaftlich zumutbar und es, insbesondere technisch, vertretbar ist.

(1b) Eigentümer oder sonst Nutzungsberechtigte von hochgeschwindigkeitsfähigen gebäudeinternen physischen Infrastrukturen und von Verkabelungen in Gebäuden, Gebäudeteilen oder sonstigen Baulichkeiten müssen deren Mitbenutzung für Kommunikationslinien bis zum ersten Konzentrations-, Verteilungs- oder Zugangspunkt durch Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes insoweit gestatten, als ihnen dies wirtschaftlich zumutbar und es, insbesondere technisch, vertretbar ist und eine Verdopplung dieser Infrastruktur wirtschaftlich ineffizient oder praktisch unmöglich wäre.

(1c) Bei Ausübung der Rechte nach Abs. 1, Abs. 1a und Abs. 1b sind die Nutzung bestehender Einrichtungen sowie künftige technische Entwicklungen, welche die vorläufige Freihaltung von Kapazitäten nachweislich erfordern, zu berücksichtigen.

(2) Eigentümer oder sonst Nutzungsberechtigte eines Antennentragemastes oder eines Starkstromleitungsmastes müssen dessen Mitbenutzung durch Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes, durch Feuerwehren, Rettungsdienste sowie Sicherheitsbehörden gestatten, sofern ihnen dies wirtschaftlich zumutbar und es technisch, insbesondere frequenztechnisch möglich ist. Aus diesem Grund erforderliche technische Änderungen hat der Eigentümer oder sonst Nutzungsberechtigte durchzuführen oder durchführen zu lassen, wenn es sich um geringfügige Änderungen handelt und der Mitbenutzungswerber die Kosten dafür übernimmt. Das Recht zur Mitbenutzung beinhaltet auch die Mitbenutzung der für den Betrieb notwendigen Infrastruktur. Der Eigentümer oder sonst Nutzungsberechtigte darf seine Verfügungsgewalt über die Anlage nicht zu Ungunsten des Mitbenutzers ausüben.

(3) Befindet sich auf einem Grundstück eine Einrichtung, deren Eigentümer oder sonst Nutzungsberechtigter gemäß Abs. 1, 1a, 1b oder 2 verpflichtet ist, Mitbenutzung zu gestatten, ist auch diese Mitbenutzung vom Eigentümer oder sonst Nutzungsberechtigten des Grundstücks zu dulden, wenn dadurch die widmungsgemäße Verwendung des Grundstückes nicht dauerhaft zusätzlich eingeschränkt wird. Falls durch diese zusätzliche Mitbenutzung eine vermehrte physische Beanspruchung des Grundstückes nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden kann hat der Eigentümer oder Nutzungsberechtigte des Grundstückes ein Zustimmungsrecht.

(4) Dem durch ein Mitbenutzungsrecht Belasteten ist eine angemessene Abgeltung zu leisten. Dabei sind jedenfalls die Kosten für die Errichtung der mitbenutzten Anlage, einschließlich der Kosten der Akquisition, die laufenden Betriebskosten und die mit der Mitbenützung verbundenen sonstigen Kosten sowie die Marktüblichkeit von Entgelten angemessen zu berücksichtigen.“

„Einräumung von Mitbenutzungsrechten

§ 9. (1) Jeder gemäß § 8 Abs. 1, 1a und 1b Verpflichtete muss Bereitstellern eines öffentlichen Kommunikationsnetzes auf schriftliche Nachfrage ein Angebot zur Mitbenutzung abgeben. Jeder gemäß § 8 Abs. 2 Verpflichtete muss Bereitstellern eines öffentlichen Kommunikationsnetzes sowie Feuerwehren, Rettungsdiensten sowie Sicherheitsbehörden auf schriftliche Nachfrage ein Angebot zur Mitbenutzung abgeben. In der Nachfrage sind jeweils die Komponenten des Projekts, für das Mitbenutzung begehrt wird, einschließlich eines genauen Zeitplans anzugeben. Alle Beteiligten haben hierbei das Ziel anzustreben, die Mitbenutzung zu ermöglichen und zu erleichtern.

(2) Kommt zwischen dem Verpflichteten und dem Berechtigten eine Vereinbarung über das Mitbenützungsrecht oder die Abgeltung binnen einer Frist von vier Wochen ab Einlangen der Nachfrage nicht zustande, so kann jeder der Beteiligten die Regulierungsbehörde zur Entscheidung anrufen.

(3) Bereitsteller öffentlicher Kommunikationsnetze, über die mobile Kommunikationsdienste öffentlich angeboten werden, sind verpflichtet, Rahmenvereinbarungen für die Mitbenutzung ihrer Antennentragemasten zu erstellen.

(4) Rahmenvereinbarungen gemäß Abs. 3 und Vereinbarungen über Mitbenutzungsrechte gemäß § 8 sind der Regulierungsbehörde auf deren begründetes Verlangen vorzulegen.“

„Verfahren

§ 12a. (1) Wird die Regulierungsbehörde nach den §§ 6, 6a, 6b, 7, 9, 9a oder 11 angerufen, gibt sie dem Antragsgegner unverzüglich nach Fortführung des Verfahrens gemäß § 121 Abs. 3 schriftlich und nachweislich die Gelegenheit, binnen zwei Wochen seine Einwendungen gegen den Antrag darzulegen. Auf begründeten Antrag kann die Regulierungsbehörde diese Frist erforderlichenfalls verlängern. In ihrer Entscheidung hat die Regulierungsbehörde nur fristgerechte Einwendungen zu berücksichtigen. Auf diese Rechtsfolge ist in der Aufforderung zur Stellungnahme ausdrücklich hinzuweisen.

(2) Über den Antrag hat die Regulierungsbehörde unverzüglich, jedenfalls aber binnen sechs Wochen nach dem Einlangen der Stellungnahme des Antragsgegners oder dem Ablauf der Frist zur Stellungnahme, gegebenenfalls auch mit Zwischenbescheid, zu entscheiden. Die Anordnung ersetzt die nicht zu Stande gekommene Vereinbarung. Die Parteien des Verfahrens sind verpflichtet, an diesem Verfahren mitzuwirken und alle zur Beurteilung der Sachlage erforderlichen Auskünfte zu erteilen sowie erforderliche Unterlagen vorzulegen.

(3) Die Kosten für die einem nichtamtlichen Sachverständigen zustehenden Gebühren sind vom Berechtigten zu tragen. Diese Kosten können in angemessenem Verhältnis geteilt werden, wenn dies der Billigkeit entspricht.“

3.1.2. An dieser Stelle ist festzuhalten, dass das TKG 2003 mit BGBl. I Nr. 190/2021 aufhoben wurde und seit dem 01.11.2021 als TKG 2021 in Kraft ist (Stammfassung: BGBl. I Nr. 190/2021). Dass im Beschwerdefall dennoch weiterhin das TKG 2003 anzuwenden ist, gründet sich auf die folgenden Überlegungen:

Gemäß § 212 Abs. 1 TKG 2021 sind zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes anhängige Verwaltungsverfahren vor der Regulierungsbehörde mit Ausnahme der Verfahren nach § 87 TKG 2021 [Anmerkung durch das Bundesverwaltungsgericht: Marktdefinition, Marktanalyse] nach der bis zum Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes geltenden materiellen Rechtslage und Verfahrensrechtlage, einschließlich der Zuständigkeit zu Ende zu führen.

Gemäß § 212 Abs. 2 TKG 2021 sind Verfahren nach dem 7. Abschnitt [Anmerkung durch das Bundesverwaltungsgericht: Netzausbau und Infrastrukturnutzung], deren abschließendes Erkenntnis auf Grund der vor Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes geltenden Rechtslage erlassen und durch Erkenntnis des Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshofs behoben wurde, nach der zum Zeitpunkt der Erlassung des abschließenden Erkenntnisses bestandenen materiellen Rechtslage und Verfahrensrechtslage zu Ende zu führen.

Auch wenn keine explizite Regelung hinsichtlich des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht besteht, ist im Hinblick auf die Systematik des § 212 Abs. 1 und 2 TKG 2021 davon auszugehen, dass das gegenständliche Verfahren nach dem TKG 2003 zu Ende zu führen ist, zumal – wäre das vorliegende Verfahren noch vor der belangten Behörde anhängig – diese gemäß § 212 Abs. 1 TKG 2021 jedenfalls weiterhin das TKG 2003 anzuwenden hätte.

Diese Auffassung wird von den Parteien des Verfahrens geteilt (vgl. die Seiten 20f der Niederschrift der Verhandlung, wonach alle Parteien von der Anwendbarkeit des TKG 2003 ausgehen).

3.2. Zum angefochtenen Bescheid:

Mit dem angefochtenen Bescheid führte die belangte Behörde rechtlich insbesondere aus:

„[…]

4.8 Zur angeordneten Mitbenutzungsregelung

4.8.1 Anordnung der bisherigen Vertragsregelungen

Bei der Ausgestaltung der Mitbenutzungsbedingungen kommt der Regulierungsbehörde nach der oben in Punkt 4.5 zitierten verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung notwendiger Weise ein weiter Ermessensspielraum zu. Wesentlich ist, dass die schiedsrichterlich-regulatorische Entscheidung der Interessen der Verfahrensparteien weitest möglich berücksichtigt.

Die Telekom-Control-Kommission zieht daher die im Verfahren vorgelegte Vereinbarung, die über etwa zehn Jahre eine Mitbenutzung, wie sie auch nunmehr beantragt wurde, geregelt hat, als Grundlage der Anordnung heran. Diese Vertragsbedingungen waren in der Vergangenheit faktisch umsetzbar und ermöglichten den Betrieb einer Kommunikationslinie nach Art und Übertragungskapazität, wie sie die Antragstellerin benötigt und nunmehr auch im Verfahren beantragt hat. Die Antragstellerin strebte nach dem Akteninhalt auch die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses und damit verbunden den Weiterbetrieb der bestehenden Anlagen an.

Demgegenüber kündigte die Antragsgegnerin den Vertrag ohne über eine (dem TKG 2003 entsprechende) Fortsetzung des Rechtsverhältnisses mit der Antragstellerin verhandeln zu wollen. Auch im Verfahren kam die Antragsgegnerin ihrer – nach § 9 Abs 1 TKG 2003 bestehenden – Mitwirkungsverpflichtung nicht in einer Weise nach, die eine neue, vom bisherigen Vertrag unabhängige, Regelung durch die Telekom-Control-Kommission ermöglicht hätte (vgl ON 19).

Die Telekom-Control-Kommission geht bei dieser Sach- und Verfahrenslage davon aus, dass die bescheidmäßige Übernahme der Inhalte des Vertrages in die Mitbenutzungsanordnung sowohl eine technisch mögliche Variante der Mitbenutzung darstellt, als auch den nach den gesetzlichen Regelungen anzustrebenden Ausgleich der wechselseitigen Interessen bestmöglich abbildet. Letzteres deshalb, weil immerhin über zehn Jahre das gegenseitige Rechtsverhältnis einvernehmlich auf dieser Grundlage geregelt war und umgesetzt wurde.

In technischer Hinsicht umfasst die Anordnung der Mitbenutzung die aktuell bestehende Ausführung der Anlagen der Antragstellerin entsprechend dem zwischen den Parteien im Jahr 2006 abgeschlossenen Vertrag bzw dessen praktischer Umsetzung. Sollten diese Anlagen aufgrund des vorgelegten, inzwischen rechtskräftigen, Räumungsurteils bereits entfernt worden sein, umfasst das angeordnete Mitbenutzungsrecht (an den Antennenträgern bzw am Gebäude) das Recht zur Wiedererrichtung eben dieser Anlagen in der zuletzt bestehenden Ausführung, die einen Betrieb der Anlagen der Antragstellerin ermöglicht hat. Das Mitbenutzungsrecht umfasst auch die – schon bisher vom Vertrag umfasste – Benutzung der (Telekommunikations-) Zuführungsleitungen und Verteilerkästen im bisherigen Umfang.

Da es sich um bereits bestehende (bzw bestanden habende) Anlagen handelt und das angeordnete Recht nicht über deren Umfang hinausgeht, erachtet die Telekom-Control-Kommission diese antragsgemäße Anordnung – entgegen dem wiederholten Vorbringen der Antragsgegnerin – als ausreichend konkret und daher umsetzbar. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Telekom-Control-Kommission das von Antragsgegnerseite vorgebrachte Argument, ihr lägen keine Pläne über die vorhandenen Infrastrukturen vor (ON 11), vor allem angesichts der Tatsache, dass die seit 2016 bestehenden ‚Provisorien‘ durch ihre eigenen Mitarbeiter errichtet wurden, als nicht tragfähig erachtet.

4.8.2 Strombezug

Ausgenommen vom Geltungsbereich der Anordnung ist aus den nachstehenden Gründen lediglich die Stromversorgung. Der Strombezug selbst ist nicht von einem Mitbenutzungsrecht nach dem TKG 2003 umfasst, er ist vielmehr gesondert mit dem Energieversorgungsunternehmen als Stromanbieter zu vereinbaren.

Auch die in der verfahrensgegenständlichen Konstellation gegebenenfalls zusätzlich erforderliche Vereinbarung über die anteilige Kostentragung für die neu errichtete Strominfrastruktur ist einer Anordnung im gegenständlichen Verfahren nicht zugänglich. Nach dem von der Antragsgegnerin vorgelegten ‚Anschluss-Gesamtvertrag Strom‘ vom 08.10.2014 (Beilage ./J zu ON 7) könnten von dieser Anordnung auch die Rechtsverhältnisse mit am Verfahren nicht als Partei beteiligten Unternehmen (zB XXXX ) betroffen sein, was einer vertragsersetzenden Anordnung durch die Telekom-Control-Kommission nicht zugänglich ist (vgl dazu zB VwGH vom 31.01.2005, 2004/03/0151; VwGH vom 03.09.2008, 2006/03/0079).

Den Bezug des für ihre Anlagen erforderlichen Stroms hat die Antragstellerin daher mit den entsprechenden Beteiligten in einer gesonderten Vereinbarung zu regeln. Gerade im Zusammenhang mit dem zwischen den Parteien offenbar besonders strittigen Strombezug ist aber ebenfalls auf die gesetzliche Bemühungspflicht des § 9 Abs 1 TKG 2003 zu verweisen. Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin daher nach Möglichkeit auch hinsichtlich der Frage des Strombezugs in angemessener Weise zu unterstützen.

[…]“

3.3. Zu den vorliegenden Beschwerden:

3.3.1. Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde der Erstbeschwerdeführerin ist rechtzeitig und zulässig. Sie wendet sich ausschließlich gegen „Spruchpunkt I., 1., Unterpunkt 1.4 des Bescheides, welcher die Stromversorgung betrifft“. Begründend wird darin zusammengefasst ausgeführt, dass die Behörde den stromversorgungsrelevanten Sachverhalt rechtlich unrichtig beurteilt habe. Auch wenn es zwischen der Stromlieferantin, der Zweitbeschwerdeführerin und anderen Beteiligten einen „Anschluss-Gesamtvertrag Strom“ gebe, hindere dies rechtlich die beschwerdegegenständlich begehrte Anordnung keinesfalls. Aufgrund des weiten Ermessensspielraums, welcher der Behörde bei vertragsersetzenden Anordnungen zukomme, bestehe jedenfalls auch eine Befugnis der Behörde, die nunmehr begehrte, ergänzende Anordnung zu treffen. Es würde dem Sinn und Zweck der getroffenen Anordnungen gänzlich zuwiderlaufen, hätte es die Zweitbeschwerdeführerin in der Hand, eine Umsetzung der angeordneten Mitbenutzungs- und Leitungsrechte durch Verweigerung der Herstellung der zum Betrieb erforderlichen Energie- /Strom-Infrastruktur zu blockieren. Im Übrigen befinde sich die Behörde mit ihrem Rechtsstandpunkt betreffend die Stromversorgung schon deshalb nicht im Recht, weil in der Vereinbarung aus dem Jahr 2006 unter § 2 lit. a vorletzter und letzter Satz die vertragliche Regelung enthalten gewesen sei, dass „die Equipments mit der hausseitig zur Verfügung gestellten Spannung von 240/5, 5/12 V betrieben werden und Anschlusspunkte und Stromversorgungskästen, welche sich unterhalb der Kamerastandorte befinden [...]“ durch die Rechtsvorgängerin der Erstbeschwerdeführerin „exklusiv benützt“ werden dürften.

3.3.2. Auch die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde der Zweitbeschwerdeführerin ist rechtzeitig und zulässig. Sie wendet sich gegen die Anordnung von Mitbenutzungsrechten (Spruchteil I. 1.) sowie die Anordnung über ein Leitungsrecht (Spruchteil I. 2.). Begründend wird dazu zusammengefasst vorgebracht, dass der angefochtene Bescheid, insbesondere dessen Spruch, „völlig unbestimmt“ sei. Es wäre – wie es die Zweitbeschwerdeführerin beantragt habe – ein Ortsaugenschein erforderlich gewesen. Die belangte Behörde habe nicht berücksichtigt, dass die Zweitbeschwerdeführerin darauf hingewiesen habe, dass etwa 50m von der Bergstation der XXXX entfernt durch XXXX ein Standort betrieben werde, bei dem die Erstbeschwerdeführerin sämtliche von ihr gewünschten Anlagen errichten könne. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte daher die belangte Behörde sämtliche Anträge der Erstbeschwerdeführerin als unzulässig zurückweisen müssen, da diese nicht ausreichend konkretisiert seien. Entgegen der unrichtigen Rechtsansicht der belangten Behörde mache es für die Kompetenz der Regulierungsbehörde einen wesentlichen Unterschied, ob es überhaupt an einer Übereinkunft mangle (dann bestehe eine Zuständigkeit der Regulierungsbehörde) oder ob bereits eine zivilrechtliche Vereinbarung geschlossen worden sei. Es würde jede zivilrechtliche Vereinbarung ad absurdum führen, wenn ungeachtet einer rechtswirksamen zivilrechtlichen Vereinbarung und ungeachtet von rechtskräftigen Räumungsurteilen, diese beliebig durch Entscheidungen der Regulierungsbehörde „quasi wieder overruled“ werden könnten. Derartiges wäre auch verfassungswidrig. „Grob rechtswidrig“ sei der Spruchteil 1.4 betreffend die Stromversorgung, da dafür keine Rechtsgrundlage im Telekommunikationsgesetz vorliege. „Völlig verfehlt“ sei auch die Anordnung des Entgeltes. Die belangte Behörde lasse völlig außer Acht, dass die Kameras aufgrund der vertraglichen Bestimmungen bei der zivilrechtlichen Beendigung des Bestandvertrages zwischen den Verfahrensparteien in das Eigentum der Zweitbeschwerdeführerin übergegangen seien [§ 6 lit a) der vertraglichen Vereinbarung von 2006]. Durch das Wieder-Inkraftsetzen der Vereinbarung aus dem Jahr 2006 werde in verfassungswidriger Art und Weise in zivilrechtliche Vereinbarungen und rechtskräftige Räumungsurteile der Gerichte eingegriffen. „Grob rechtswidrig“ sei schließlich die Anordnung der belangten Behörde, wonach allenfalls zusätzlich erforderliche Zustimmungen Dritter oder behördliche Bewilligungen vor Aufnahme (bzw. Fortsetzung des Betriebes) einzuholen seien. Im Übrigen könne keine Rede davon sein, dass die Zweitbeschwerdeführerin im Verfahren vor der belangten Behörde ihren Mitwirkungsverpflichtungen nicht nachgekommen sei. Die belangte Behörde verkenne hier, dass es nicht Aufgabe der Zweitbeschwerdeführerin sei, jene Informationen und Unterlagen zu liefern, die eigentlich die Erstbeschwerdeführerin liefern müsste.

3.4. Zum Mitbenutzungsrecht (Spruchpunkt I. 1 des angefochtenen Bescheides):

3.4.1. Zwischen der Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführerin bestand zwischen den Jahren 2006 und 2016 eine aufrechte Vereinbarung über die Errichtung und den Betrieb von Kommunikationsanlagen der Erstbeschwerdeführerin auf der Liegenschaft der Zweitbeschwerdeführerin. Dieses Vertragsverhältnis endete durch Kündigung der Zweitbeschwerdeführerin per 06.11.2016 (vgl. dazu die Feststellungen unter II.1.3).

In weiterer Folge ordnete die belangte Behörde mit Spruchpunkt I. 1 des angefochtenen Bescheides vom 18.12.2017 aufgrund des Antrages der Erstbeschwerdeführerin vom 17.02.2017, bei der belangten Behörde am 22.02.2017 eingelangt, gemäß den §§ 8ff TKG 2003 ein Mitbenutzungsrecht für die Erstbeschwerdeführerin auf der Liegenschaft der Zweitbeschwerdeführerin an.

Gegenstand dieser Anordnung ist konkret die Regelung der Mitbenutzung von Antennenträgern am Stationsgebäude der Bergstation der XXXX auf der Liegenschaft der Zweitbeschwerdeführerin XXXX , bzw. der Mitbenutzung dieses Stationsgebäudes für die Errichtung bzw. den Betrieb von Kommunikationsanlagen sowie der Zuleitungen im erforderlichen Ausmaß durch die Erstbeschwerdeführerin (vgl. Spruchpunkt I. 1.1 „Anordnungsgegenstand“).

Kern dieser Anordnung ist die sinngemäße Wiederanwendung der Regelungen der als Spruchpunkt I. 3 des angefochtenen Bescheides einen integrierten Bestandteil dieser Anordnung darstellenden Vereinbarung der Parteien vom 02.11.2006 bzw. 06.11.2006 (vgl. Spruchpunkt I. 1.2. „Inhalt der Anordnung“).

Weiters wurden von der belangten Behörde ua. Regelungen zum Entgelt [vgl. Spruchpunkt I. 1.3.: „Als Entgelt hat die Antragstellerin dem heutigen Stand der Technik entsprechende Anlagen iSd § 6 a) und b) des Vertrages vom 02.11. bzw 06.11.2006 für die Antragsgegnerin zu installieren und für diese zu betreiben.“] und zur Stromversorgung (vgl. Spruchpunkt I. 1.4.: „Die Stromversorgung der Anlagen der Antragstellerin ist von dieser Anordnung nicht umfasst. Beide Parteien haben darauf hinzuwirken, dass eine entsprechende Stromversorgung ermöglicht wird.“) getroffen.

Die Erstbeschwerdeführerin nutzt seither die Infrastruktur der Zweitbeschwerdeführerin in der im angefochtenen Bescheid im Rahmen des Anordnungsgegenstandes beschriebenen Weise. Konkret befindet sich die technische Infrastruktur der Erstbeschwerdeführerin an insgesamt drei Standorten an und im Gebäude der Bergstation der Zweitbeschwerdeführerin: 1. Antennenträger/Parabolantennen an der Außenwand des Kellers der Bergstation; 2. Antennenträger neben der Einfahrt der Seilbahn; und 3. Schaltschrank im zentralen Verteilerraum (vgl. dazu die Feststellungen unter II.1.7.).

3.4.2. Gegen das mit dem angefochtenen Bescheid angeordnete Mitbenutzungsrecht erhoben sowohl die Erstbeschwerdeführerin als auch die Zweitbeschwerdeführerin Beschwerden. Während sich die Beschwerde der Erstbeschwerdeführerin ausschließlich gegen „Spruchpunkt I., 1., Unterpunkt 1.4 des Bescheides, welcher die Stromversorgung betrifft“ wendet, bekämpft die Zweitbeschwerdeführerin den gesamten Spruchpunkt I. 1 des angefochtenen Bescheides.

Die Erstbeschwerdeführerin vertritt im Hinblick auf eine mögliche Einigung mit der Zweitbeschwerdeführerin kurzgefasst die Ansicht, dass sie bereits Kosten anerkannt habe. Zentral sei für sie die Sicherstellung der Stromversorgung. Dagegen wendet die Zweitbeschwerdeführerin zusammengefasst ein, dass sie die gegenständliche Anordnung als grundsätzliches Problem sehe. Nach Auslaufen eines zivilrechtlichen Verhältnisses könne kein Antrag gemäß den §§ 8ff TKG 2003 gestellt werden. Die Zweitbeschwerdeführerin sei weiters der Ansicht, dass sie nicht verpflichtet sei, der Erstbeschwerdeführerin einen Stromanschluss zur Verfügung zu stellen (vgl. jeweils Seite 7 der Niederschrift der Verhandlung vom 10.05.2022)

3.4.3. Prüfung der Zulässigkeit des vorliegenden Antrages auf Einräumung eines Mitbenutzungsrechtes:

3.4.3.1. Soweit die Zweitbeschwerdeführerin vorbringt, dass gegenständlich ganz grundsätzlich kein Mitbenutzungsrecht gemäß den §§ 8ff TKG 2003 angeordnet werden könne, zumal der im Jahr 2006 abgeschlossene Vertrag mit der Erstbeschwerdeführerin im Jahr 2016 ordnungsgemäß gekündigt worden sei und die Erstbeschwerdeführerin zudem stattdessen die Möglichkeit habe, auf einem nahegelegenen Standort sämtliche gewünschte Anlagen zu errichten, ist Folgendes anzuführen:

3.4.3.2. Der zweite Abschnitt des TKG 2003 beinhaltet Vorgaben über Infrastrukturnutzung, wie seit der 10. TKG-Novelle auch die Abschnittsüberschrift lautet: „Leitungsrechte“ berechtigen zur Errichtung neuer Infrastruktur an öffentlichem Gut oder an privaten Liegenschaften (§§ 5, 6 und 12a TKG 2003). „Mitbenutzungsrechte“ bieten die Möglichkeit, bestehende Infrastruktur anderer Unternehmen mitzubenutzen, vorausgesetzt, es ist für den Inhaber wirtschaftlich zumutbar und technisch vertretbar (§§ 8, 9 und 12a TKG 2003). Für die Inanspruchnahme dieser Rechte soll grundsätzlich eine vertragliche Einigung zwischen Parteien erzielt werden; im Fall der Nichteinigung kann eine behördliche Entscheidung der Regulierungsbehörde beantragt werden, der vertragsersetzende Wirkung zukommt. Als Voraussetzung zur Durchsetzung dieser Rechte sehen die §§ 6b, 9a und 13a TKG 2003 Möglichkeiten zur Erlangung von Mindestinformationen betreffend geplante Bauvorhaben bzw. vorhandene Infrastrukturen vor (vgl. Riesz/Schilchegger [Hrsg], TKG Kommentar [2016] Vor § 5 Rz 13).

§ 8 TKG 2003 regelt die verschiedenen Formen der Mitbenutzung vorhandener Infrastruktur in materiell-rechtlicher Hinsicht. Gemäß § 8 Abs. 1a TKG 2003 haben Netzbereitsteller Bereitstellern öffentlicher Kommunikationsnetze für Zwecke des Ausbaus von Hochgeschwindigkeitsnetzen für die elektronische Kommunikation auf schriftliche Nachfrage die Mitbenutzung ihrer physischen Infrastrukturen insoweit zu gestatten, als ihnen dies wirtschaftlich zumutbar und es, insbesondere technisch, vertretbar ist.

Die belangte Behörde ist im angefochtenen Bescheid zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass im vorliegenden Fall grundsätzlich die Voraussetzungen für eine Mitbenutzung im Sinne des § 8 Abs. 1a TKG 2003 gegeben sind (vgl. Punkt 4.7 des angefochtenen Bescheides):

Die Erstbeschwerdeführerin ist Bereitstellerin eines Hochgeschwindigkeitsnetzes für die elektronische Kommunikation, und die Zweitbeschwerdeführerin ist Netzbereitstellerin im Sinne des § 3 Z 26 TKG 2003 (vgl. II.1.1.). Die Erstbeschwerdeführerin möchte physische Infrastrukturen (in und um das Stationsgebäude) der Zweitbeschwerdeführerin nutzen.

Dass die Mitbenutzung für die Zweibeschwerdeführerin wirtschaftlich unzumutbar oder technisch nicht vertretbar wäre, ist im Verfahren nicht hervorgekommen. Weder macht die Zweitbeschwerdeführerin konkrete (nachprüfbare) Aspekte dazu geltend (stattdessen wendet sie sich „grundsätzlich“ gegen die beantragte Mitbenutzung), noch sind solche konkrete Anhaltspunkte für das Bundesverwaltungsgericht erkennbar. Hierbei muss berücksichtigt werden, dass de facto seit dem Jahr 2006 die Erstbeschwerdeführerin die Infrastruktur der Zweibeschwerdeführerin in kaum veränderter Weise mitbenutzt. Konkrete unzumutbare wirtschaftliche Einbußen oder technische Einschränkungen der Zweitbeschwerdeführerin sind dabei ebenso wenig vorgebracht worden, wie nachteilige Auswirkungen für die weiteren Kommunikationsanlagen (vgl. II.1.8.) auf der gegenständlichen Liegenschaft.

3.4.3.3. Kommt zwischen dem Verpflichteten und dem Berechtigten eine Vereinbarung über das Mitbenützungsrecht oder die Abgeltung binnen einer Frist von vier Wochen ab Einlangen der Nachfrage nicht zustande, so kann jeder der Beteiligten gemäß § 9 Abs. 2 TKG 2003 die Regulierungsbehörde zur Entscheidung anrufen.

Gemäß § 12a Abs. 2 TKG 2003 hat die Regulierungsbehörde über den Antrag unverzüglich, jedenfalls aber binnen sechs Wochen nach dem Einlangen der Stellungnahme des Antragsgegners oder dem Ablauf der Frist zur Stellungnahme, gegebenenfalls auch mit Zwischenbescheid, zu entscheiden. Die Anordnung ersetzt die nicht zu Stande gekommene Vereinbarung. Die Parteien des Verfahrens sind verpflichtet, an diesem Verfahren mitzuwirken und alle zur Beurteilung der Sachlage erforderlichen Auskünfte zu erteilen sowie erforderliche Unterlagen vorzulegen.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes soll, wie insbesondere § 9 Abs. 2 und § 12a Abs. 2 TKG 2003 deutlich machen, die behördliche Anordnung der Mitbenutzung die mangels Einigung der Parteien nicht zustande gekommene Vereinbarung ersetzen. Das TKG 2003 geht also vom Primat der privatautonomen Gestaltung aus; der Regulierungsbehörde kommt eine Zuständigkeit zur Regelung also nur insoweit zu, als keine – zu ersetzende – Vereinbarung besteht (vgl. VwGH 08.04.2022, Ro 2022/03/0016).

Im Verfahren ist völlig unstrittig, dass (infolge der Kündigung durch die Zweitbeschwerdeführerin) nach dem 06.11.2016 kein aufrechtes Vertragsverhältnis zwischen der Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführerin bestand. Ebenfalls ist unstrittig, dass die Erstbeschwerdeführerin mit Schreiben vom 09.12.2016 das gegenständliche Mitbenutzungsrecht gegenüber der Zweitbeschwerdeführerin nachfragte und am 17.02.2017 den vorliegenden Antrag stellte. Fest steht schließlich auch, dass im Streitschlichtungsverfahren bei der RTR-GmbH gemäß § 121 Abs. 3 TKG 2003 zwischen der Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführerin keine Einigung erzielt werden konnte.

Die formalen Voraussetzungen für die Anordnung eines Mitbenutzungsrechtes liegen damit – entgegen dem Vorbringen der Zweitbeschwerdeführerin – im Beschwerdefall zweifellos vor: Weder bestand zwischen der Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführerin nach dem 06.11.2016 eine Vereinbarung, noch kam eine solche binnen vier Wochen ab der Nachfrage der Erstbeschwerdeführerin vom 09.12.2016 zustande.

3.4.3.4. Wie festgestellt (vgl. II.1.4.), erwirkte die Zweitbeschwerdeführerin in Bezug auf die Anlagen der Erstbeschwerdeführerin ein Räumungsurteil des Bezirksgerichtes XXXX vom 25.07.2017, XXXX . Einer Berufung der Erstbeschwerdeführerin gegen dieses Urteil wurde vom Landesgericht XXXX mit Urteil vom 04.10.2017, XXXX nicht Folge gegeben.

Soweit die Zweitbeschwerdeführerin in der Beschwerde vorbringt, das TKG 2003 biete entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde keine Rechtsgrundlage dafür, in zivilrechtliche Vereinbarungen einzugreifen oder faktisch zivilrechtliche rechtskräftige Urteile außer Kraft zu setzen, ist ihr zu entgegnen, dass das Räumungsurteil – wie die Zweitbeschwerdeführerin selbst ausführt – im Anschluss an die im Jahr 2016 beendete Vereinbarung erging und sich darauf bezieht. Das Räumungsurteil ist also getrennt vom vorliegenden Verfahren zu sehen, in dem – auch wenn im angefochtenen Bescheid eine „sinngemäße Wiederanwendung der Regelungen“ der Vereinbarung angeordnet wird – eine gänzlich neue Vereinbarung in der Form eines vertragsersetzenden Bescheides erlassen wird. Das Räumungsurteil kann daher schon deshalb keine Auswirkungen auf das vorliegende Verfahren haben und ist nicht geeignet, der Anordnung einer Mitbenutzung grundsätzlich entgegenzustehen. Dazu ist weiters zu beachten, dass einerseits, wie bereits erörtert, der vorliegende Antrag formal zulässig ist, und andererseits das Räumungsurteil bis zur Beendigung des hier gegenständlichen Verfahrens nicht vollstreckbar ist (vgl. II.1.4.).

3.4.3.5. Wenn die Zweibeschwerdeführerin in der Beschwerde anführt, dass sie im Verfahren vor der belangten Behörde darauf hingewiesen habe, dass etwa 50m von ihrer Bergstation entfernt „durch XXXX ein Standort betrieben“ werde, bei dem die Erstbeschwerdeführerin sämtliche von ihr gewünschten Anlagen errichten könne, was die belangte Behörde überhaupt nicht überprüft habe, übersieht sie, dass ein anderer Standort nicht Gegenstand des vorliegend zu beurteilenden Antrages der Erstbeschwerdeführerin ist. Die Zweitbeschwerdeführerin legt auch nicht dar, aus welchen Gründen sie nähere Informationen über diesen anderen Standort und die dort bestehenden Möglichkeiten habe.

Zurecht verweist die belangte Behörde (vgl. Seite 7 der Niederschrift der Verhandlung vom 10.05.2022) in diesem Zusammenhang daher auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, aus der sich ergibt (VwGH 28.11.2013 2011/03/0124):

„In der – der Anrufung der Regulierungsbehörde vorgeschalteten – Verhandlungsphase nach dem Einlangen einer Nachfrage auf Mitbenutzung haben alle Beteiligten gemäß § 9 Abs 1 TKG 2003 das Ziel anzustreben, Mitbenutzung zu ermöglichen und zu erleichtern; die über Infrastruktur verfügende Partei ist damit verpflichtet, auf eine Nachfrage inhaltlich einzugehen und soweit erforderlich darüber zu informieren, ob bzw welche Infrastruktur verfügbar wäre, um die nachgefragte Mitbenutzung zu realisieren (Hinweis E vom 22. Mai 2013, 2010/03/0004). Die dem zugrunde liegende Bestimmung des § 9 Abs 1 letzter Satz TKG 2003, wonach alle Beteiligten das Ziel anzustreben haben, Mitbenutzung zu ermöglichen und zu erleichtern, kommt auch für das Verfahren betreffend eine Mitbenutzungsanordnung zum Tragen.“

Die Verpflichtung der Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführerin, Mitbenutzung zu ermöglichen und zu erleichtern, ist vor diesem Hintergrund evident.

3.4.3.6. Dass das nachgefragte bzw. beantragte Mitbenutzungsrecht von der Erstbeschwerdeführerin „nie inhaltlich ausreichend konkretisiert“ worden sei und der Antrag zurückgewiesen hätte werden müssen, vermag die Zweitbeschwerdeführerin in der Beschwerde nicht hinreichend zu konkretisieren. Sie legt weder konkret dar, welche Informationen ihr betreffend das beabsichtigte Vorhaben der Erstbeschwerdeführerin gefehlt hätten, noch in welcher Weise die Nachfrage und der Antrag divergieren würden. Bei alledem muss berücksichtigt werden, dass dem gegenständlichen Antrag ein zehnjähriges Vertragsverhältnis zwischen der Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführerin über die Mitbenutzung von Infrastruktur der Zweitbeschwerdeführerin voranging, weshalb es nicht zu beanstanden ist, dass die belangte Behörde in ihrer Würdigung des Detailgrades von Nachfrage und Antrag wesentlich darauf Bedacht nahm, dass es um bestehende – und damit den ehemaligen Vertragsparteien bekannte – Anlagen ging. Ebenfalls ist darauf hinzuweisen, dass nach der zuvor zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die über Infrastruktur verfügende Partei verpflichtet ist, auf eine Nachfrage inhaltlich einzugehen und soweit erforderlich darüber zu informieren, ob bzw. welche Infrastruktur verfügbar wäre, um die nachgefragte Mitbenutzung zu realisieren.

3.4.4. Ortsaugenschein:

Soweit die Zweitbeschwerdeführerin den fehlenden Ortsaugenschein im Verfahren vor der belangten Behörde beanstandet, ist festzuhalten, dass dieser durch die Amtssachverständigen der belangten Behörde nunmehr im Rahmen der vom Bundesverwaltungsgericht beauftragten Erstellung des Ergänzungsgutachtens vom 25.06.2021 vorgenommen wurde (vgl. zur materiellen Würdigung II.3.4.8.).

Da in der konkreten Konstellation – speziell angesichts der Aussage in dem von der belangten Behörde eingeholten Gutachten zur Frage der Kosten der Mitbenutzung (vgl. II.1.10.1. ua.: „Den Gutachtern liegen keine näheren Informationen und Daten zu Infrastrukturen vor, die von der beantragten Mitbenutzung betroffen sind (vgl. Abschnitt 1.3). Die Bewertung einer Mitbenutzung konnte somit von den Gutachtern nicht vorgenommen werden.“) – die Einholung eines Ergänzungsgutachtens unter Beachtung der tatsächlichen Verhältnisse vor Ort vom Bundesverwaltungsgericht für erforderlich erachtet wurde, vermag das Bundesverwaltungsgericht keine Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen die Präklusionsfolge des § 12a Abs. 1 TKG 2003 (wie von der belangten Behörde gerügt; vgl. zB Seite 17 der Niederschrift der Verhandlung vom 10.05.2022) zu erkennen.

3.4.5. Inhalt der Anordnung (Spruchpunkt I. 1.2):

Die Zweibeschwerdeführerin macht geltend, dass der angefochtene Bescheid schon deshalb aufzuheben sei, weil der Spruch „inhaltlich völlig unbestimmt“ sei. Es stelle sich die Frage, wie eine „sinngemäße Wiederanwendung“ der Regelungen der in den Jahren 2006 bis 2016 gültigen Vereinbarung gemäß Spruchpunkt I. 1.2 zu verstehen sei. Die belangte Behörde könne „bestenfalls“ konkrete Mitbenutzungsrechte in einer exekutierbaren Form anordnen.

Mit diesem Vorbringen zeigt die Zweitbeschwerdeführerin keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides bzw. des konkret angesprochenen Spruchpunktes I. 1.2 auf.

Vorweggestellt wird, dass der Verwaltungsgerichtshof der Regulierungsbehörde im Verfahren über die Erlassung einer Mitbenutzungsanordnung – jedenfalls was die konkrete Ausgestaltung der Mitbenutzungsbedingungen betrifft – grundsätzlich einen weiten Ermessensspielraum einräumt (VwGH 08.04.2022, Ro 2022/03/0016):

„In Verfahren über die Erlassung einer Mitbenutzungsanordnung, die eine entsprechende privatautonome Vereinbarung ersetzen soll, sind ebenso wie bei einer Zusammenschaltungsanordnung nach dem TKG 2003 von der Behörde jene Regelungen zu treffen, die ansonsten von den Parteien des Mitbenutzungsvertrages selbst zu vereinbaren gewesen wären (‚vertragsersetzender Bescheid‘). Bei der konkreten Ausgestaltung der Mitbenutzungsbedingungen kommt der Regulierungsbehörde im Rahmen der von ihr zu treffenden ‚schiedsrichterlich-regulatorischen Entscheidung‘ notwendiger Weise ein weiter Ermessensspielraum zu, soweit nicht die anzuwendenden Rechtsvorschriften konkrete Vorgaben vorsehen (VwGH 24.4.2013, 2010/03/0155, mwN). Eine strenge Antragsbindung, die mit dem Gebot der Herstellung eines fairen Ausgleichs der jeweiligen Interessen nicht in Einklang zu bringen wäre, besteht dabei nicht (vgl. in diesem Sinne VwGH 3.9.2008, 2006/03/0079).“

Im Sinne des vom Verwaltungsgerichtshof angesprochenen weiten Ermessensspielraumes kann es aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes nicht als rechtswidrig erkannt werden, wenn die belangte Behörde die Wiederanwendung eines zeitlich vorgelagerten Vertragsverhältnisses, das in Nachfrage und Antrag keine Änderungen aufwies, anordnet. Zutreffend hat die belangte Behörde dabei beachtet, dass diese Vertragsbedingungen in der Vergangenheit faktisch umsetzbar waren und den Betrieb einer Kommunikationslinie nach Art und Übertragungskapazität ermöglichten, wie sie die Erstbeschwerdeführerin benötigt und nunmehr auch beantragt hat.

Ebenso wenig kann der belangten Behörde entgegengetreten werden, wenn sie begründend ausführt, dass die bescheidmäßige Übernahme der Inhalte des Vertrages in die Mitbenutzungsanordnung eine technisch mögliche Variante der Mitbenutzung darstellt und zudem den nach den gesetzlichen Regelungen anzustrebenden Ausgleich der wechselseitigen Interessen bestmöglich abbildet, da über zehn Jahre das gegenseitige Rechtsverhältnis einvernehmlich auf dieser Grundlage geregelt war und umgesetzt wurde.

Wenn die Zweitbeschwerdeführerin anführt, dass es völlig unbestimmt und in keiner Weise durchsetzbar sei, dass die Parteien einvernehmlich darauf hinzuwirken hätten, dass ein derzeit als Provisorium ausgeführter Antennenträger umgestaltet werde, macht sie eine Unbestimmtheit schon deshalb nicht schlüssig geltend, da (umgekehrt) die Umgestaltung in ein Provisorium im Laufe der zehnjährigen Vertragszeit durch Mitarbeiter der Zweitbeschwerdeführerin selbst erfolgte (vgl. II.1.6.). Die Anordnung eines Zusammenwirkens der Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführerin ist daher realistisch und entspricht der Vorgehensweise in den Jahren 2006 bis 2016.

Im Übrigen ist zu bemerken, dass die Zweitbeschwerdeführerin auch in diesem Punkt keine konkreten Aspekte, die gegen die gegenständliche Anordnung eines Mitbenutzungsrechtes sprechen würden (zB konkrete massive nachteilige Auswirkungen für die Zweitbeschwerdeführerin bzw. deren Liegenschaft), ins Treffen führt. Ebenfalls ist zu bemerken, dass die Zweitbeschwerdeführerin Spruchpunkt I. 3. des angefochtenen Bescheides, mit dem die Vereinbarung von 2006 bis 2016 wiederholt wird, im Rahmen ihrer Beschwerde unbekämpft lässt.

3.4.6. Erforderliche Bewilligungen bzw. Zustimmungen (Spruchpunkt I. 1.5):

Mit Spruchpunkt I. 1.5 des angefochtenen Bescheides („Bewilligungen“) legte die belangte Behörde fest, dass die Antragstellerin [Erstbeschwerdeführerin] die für die Errichtung und den laufenden Betrieb der anordnungsgegenständlichen Kommunikationslinie allenfalls zusätzlich erforderlichen Zustimmungen Dritter oder behördlichen Bewilligungen vor Aufnahme (bzw. Fortsetzung) des Betriebs einzuholen und dafür Sorge zu tragen habe, dass diese im jeweils erforderlichen Ausmaß während der gesamten Anordnungsdauer aufrecht seien.

Begründend führte die belangte Behörde dazu aus (vgl. Punkt 4.10.4. des angefochtenen Bescheides), dass den zweifellos relevanten Sicherheitsbedenken hinsichtlich des Seilbahnbetriebes – auch von der Zweitbeschwerdeführerin selbst – bereits in den vergangenen zehn Jahren entsprochen werden habe müssen. Diesen Bedenken könne und müsse auf Basis der gegenständlichen Anordnung auch künftig durch eine Ausführung der Anlagen Rechnung getragen werden, dass eine seilbahnrechtliche und eisenbahnrechtliche Bewilligung erlangt werden könne, sollte eine solche erforderlich sein. Dies werde mit Spruchpunkt. I. 1.5 des angefochtenen Bescheides sichergestellt. Soweit also Sicherheitsmaßnahmen im Sinne des Seilbahngesetzes oder des Eisenbahngesetzes oder entsprechende behördliche Bewilligungen erforderlich sein sollten, wären diese im Rahmen der Verfahren der zuständigen Behörde zu berücksichtigen sein.

Diesen Ausführungen der belangten Behörde vermag das Bundesverwaltungsgerichtes auch unter Beachtung des Vorbringens der Zweitbeschwerdeführerin, wonach diese Anordnung der belangten Behörde „grob rechtswidrig“ sei, nicht entgegenzutreten.

Soweit die Zweitbeschwerdeführerin auf „die jedenfalls notwendige Seilbahn- bzw. eisenbahnrechtliche Bewilligung“ und „allfällige naturschutzrechtliche Bewilligungen“ verweist, unterlässt sie jegliche näheren Ausführungen dazu, auf welche konkreten Bewilligungen ihr Vorbringen abzielt, welche durch Spruchpunkt. I. 1.5 nicht erfasst werden würden. Neuerlich muss hierbei darauf Bedacht genommen werden, dass der beantragten Mitbenutzung ein zehnjähriges Vertragsverhältnis zwischen der Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführerin vorangeht und die Erstbeschwerdeführerin die Infrastruktur der Zweitbeschwerdeführerin aktuell – auf der Grundlage des angefochtenen Bescheides – nutzt.

Im Übrigen verweist die belangte Behörde zutreffend darauf, dass erforderliche Bewilligungen vor den jeweils zuständigen Behörden zu beantragen sind. Ebenfalls wird zutreffend angeordnet, dass notwendige Bewilligungen bzw. Zustimmungen vor Fortsetzung des Betriebes einzuholen sind. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes werden damit alle möglichen eintretenden Konstellationen – gerade im Hinblick auf Sicherheitsmaßnahmen – abgedeckt.

Wenn die Zweitbeschwerdeführerin mit diesem Vorbringen die Mitbenutzung ihrer Infrastruktur an sich verhindern möchte, ist sie darauf hinzuweisen, dass die Frage der Zulässigkeit der Anordnung über ein Mitbenutzungsrecht nicht davon abhängt, ob es sich bei der betreffenden Infrastruktur zB um eine Eisenbahnanlage handelt (vgl. VwGH 22.05.2013, 2010/03/0004).

3.4.7. Stromversorgung (Spruchpunkt I. 1.4):

Spruchpunkt I. 1.4 des angefochtenen Bescheides („Stromversorgung“) lautet: „Die Stromversorgung der Anlagen der Antragstellerin ist von dieser Anordnung nicht umfasst. Beide Parteien haben darauf hinzuwirken, dass eine entsprechende Stromversorgung ermöglicht wird.“

Dieser Spruchpunkt wird sowohl von der Erstbeschwerdeführerin als auch von der Zweibeschwerdeführerin bekämpft.

Während die Zweitbeschwerdeführerin geltend macht, dass sie nach dem TKG 2003 nicht dazu verpflichtet werden könne, eine Stromversorgung zur Verfügung zu stellen, weshalb die Anordnung, dass beide Parteien dazu hinzuwirken hätten, rechtswidrig sei, geht die Erstbeschwerdeführerin davon aus, dass eine Anordnungsbefugnis der belangten Behörde bestehe, die die Anordnung erfordere, dass die Zweitbeschwerdeführerin eine Stromversorgung der anordnungsgegenständlichen Anlagen zu ermöglichen habe (vgl. I.7. zum konkreten Begehren der Erstbeschwerdeführerin).

Weder dem Vorbringen der Erstbeschwerdeführerin, noch jenem der Zweitbeschwerdeführerin ist zu folgen. Dies aus den folgenden Gründen:

Wie festgestellt (vgl. II.1.9.), wird die Stromversorgung ua. auf der Liegenschaft der Zweitbeschwerdeführerin durch den „Anschluss-Gesamtvertrag Strom“ geregelt, dem die Zweitbeschwerdeführerin im Jahr 2014 beitrat. Die Erstbeschwerdeführerin ist diesem Gesamtvertrag nicht beigetreten. Während des aufrechten Vertragsverhältnisses zwischen der Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführerin in den Jahren 2006 bis 2016 wurde der Erstbeschwerdeführerin von der Zweibeschwerdeführerin – auch nach dem Beitritt zum „Anschluss-Gesamtvertrag Strom“ – Strom für ihre Kommunikationsanlagen zur Verfügung gestellt. Faktisch stellt die Zweitbeschwerdeführerin der Erstbeschwerdeführerin seit der Erlassung des angefochtenen Bescheides weiterhin Strom für ihre Kommunikationsanlagen (samt den drei Webcams) zur Verfügung.

Dieser Vorgehensweise – dass die Zweibeschwerdeführerin der Erstbeschwerdeführerin weiterhin Strom zur Verfügung stellt – steht aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes der „Anschluss-Gesamtvertrag Strom“ nicht entgegen. Das zeigt sich einerseits in Punkt 1.3. des Gesamtvertrages, wonach die elektrische Versorgung der sich in den Räumlichkeiten der Zweitbeschwerdeführerin befindlichen Zusatzdienste über privatrechtliche Mietverträge geregelt wird und nicht Gegenstand des Gesamtvertrages ist (vgl. II.1.9.). Andererseits ergibt sich aus der Zeugenaussage eines Vertreters des Netzbetreibers in der Verhandlung, dass zwar keine Subverrechnung an Dritte über Zähler zulässig sei, Vertragsverhältnisse mit Dritten, die pauschal den Stromverbrauch mitumfassen würden, aber möglich seien (vgl. II.1.9. iVm II.2.9.).

Dies ist der Zweitbeschwerdeführerin zu entgegnen, wenn sie geltend macht, dass die Berechtigung der Erstbeschwerdeführerin, Strom zu erhalten, mit dem Auslaufen der vertraglichen Vereinbarung im Jahr 2016 geendet habe. Dazu kommt, dass die mit dem angefochtenen Bescheid erlassene (und wie erörtert zulässige) Anordnung über ein Mitbenutzungsrecht wie ein neu abgeschlossener Vertrag zwischen der Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführerin zu werten ist.

Die Anordnung, wonach beide Parteien darauf hinzuwirken hätten, dass eine entsprechende Stromversorgung ermöglicht werde, ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden, zumal sie den faktischen Umstand, dass Kommunikationsanlagen für ihren Betrieb eine Stromversorgung benötigen, berücksichtigt. Völlig zutreffend hat die belangte Behörde in diesem Zusammenhang daher darauf hingewiesen (vgl. Punkt 4.8.2. des angefochtenen Bescheides), dass alle Beteiligten gemäß § 9 Abs. 1 TKG 2003 das Ziel anzustreben haben, die Mitbenutzung zu ermöglichen und zu erleichtern.

Durch diese Formulierung wird es der Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführerin auch ermöglicht, eine zusätzliche (pauschale) Vereinbarung zu treffen, die die Stromversorgung beinhaltet. Dies vor dem Hintergrund, dass die Erstbeschwerdeführerin nach ihren Angaben in der Verhandlung bereit wäre, entsprechend ihrem Verbrauch, die Stromkosten zu begleichen (vgl. II.1.9.).

Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hat bestätigt, dass die Voraussetzungen für ein Zusammenwirken der Erstbeschwerdeführerin und der Zweitbeschwerdeführerin gegeben sind, weshalb kein Anlass für die von der Erstbeschwerdeführerin begehrte konkretere Anordnung gesehen wird.

3.4.8. Entgelt (Spruchpunkt I. 1.3):

3.4.8.1. Mit Spruchpunkt I. 1.3 des angefochtenen Bescheides („Entgelt“) legte die belangte Behörde fest, dass die Erstbeschwerdeführerin als Entgelt „dem heutigen Stand der Technik entsprechende Anlagen iSd § 6 a) und b) des Vertrages vom 02.11. bzw 06.11.2006“ für die Zweitbeschwerdeführerin zu installieren und für diese zu betreiben habe.

Begründend führte die belangte Behörde dazu insbesondere aus (vgl. Punkt 4.8.3. des angefochtenen Bescheides), dass die Zweitbeschwerdeführerin der Aufforderung der Amtssachverständigen, Kostendaten bekanntzugeben, nicht nachgekommen sei. Mangels Mitwirkung der Zweitbeschwerdeführerin habe die belangte Behörde daher in anderer Weise eine angemessene Abgeltung festzusetzen. Dabei berücksichtige die belangte Behörde, dass nach § 8 Abs. 4 TKG 2003 auch die Marktüblichkeit von Entgelten für die Entgeltfestsetzung herangezogen werden könne. Das diesem Erfordernis der Marktüblichkeit am nächsten kommende Verfahrensergebnis sei das (Natural-) Entgelt, das zwischen den Parteien in ihrem Vertrag aus dem Jahr 2006 vereinbart gewesen und daher auch – in technisch aktualisierter Form – als Abgeltung in die gegenständliche Anordnung aufgenommen worden sei.

3.4.8.2. Die Zweibeschwerdeführerin bringt dagegen vor, dass die belangte Behörde völlig außer Acht lasse, dass die von ihr angesprochenen Kameras mit dem Auslaufen des Vertrages im Jahr 2016 in das Eigentum der Zweitbeschwerdeführerin übergegangen seien. Die im angefochtenen Bescheid festgesetzte Regelung stelle daher kein Entgelt dar.

3.4.8.3. Gemäß § 8 Abs. 4 TKG 2003 ist dem durch ein Mitbenutzungsrecht Belasteten eine angemessene Abgeltung zu leisten. Dabei sind jedenfalls die Kosten für die Errichtung der mitbenutzten Anlage, einschließlich der Kosten der Akquisition, die laufenden Betriebskosten und die mit der Mitbenützung verbundenen sonstigen Kosten sowie die Marktüblichkeit von Entgelten angemessen zu berücksichtigen.

Auf der Basis dieser Bestimmung wurden die Amtssachverständigen mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 13.01.2021 mit der Ergänzung ihres im Verfahren vor der belangten Behörde erstatteten Gutachtens vom 30.08.2017 beauftragt (vgl. I.7. zum Gutachtensauftrag). Das Ergänzungsgutachten legten die Amtssachverständigen (nach Durchführung eines Ortsaugenscheins) am 25.06.2021 vor (vgl. I.9. sowie II.1.10.2 zu den entsprechenden Feststellungen). Aktualisiert wurde das Ergänzungsgutachten von den Amtssachverständigen in der Verhandlung vom 10.05.2022 (vgl. II.1.10.3.) und in ihrer Replik vom 04.07.2022 (vgl. II.1.10.4.).

3.4.8.4. Dem Ergänzungsgutachten ist zu den Kosten für die gegenständliche Mitbenutzung Folgendes zu entnehmen: „‚Die durch die Gutachter festgestellten jährlichen Kosten für die Mitbenutzung durch Anlagen der [Erstbeschwerdeführerin] auf der gegenständlichen Liegenschaft der [Zweitbeschwerdeführerin] betragen bei einer 20-jährigen Vertragsdauer etwa XXXX . Unter der Annahme, dass einzelne Betreiber auf Grund besonderer Umstände die Liegenschaft der XXXX entgeltfrei nutzen könnten, spannen marktübliche Entgelte einen weiten Bereich zwischen XXXX auf.“

In der Verhandlung vom 10.05.2022 wurde dies nach Urkundenvorlagen durch die Erstbeschwerdeführerin und die Zweitbeschwerdeführerin im Anschluss an das Ergänzungsgutachten folgendermaßen adaptiert: „Die durch die Gutachter festgestellten jährlichen Kosten für die Mitbenutzung durch Anlagen der [Erstbeschwerdeführerin] auf der gegenständlichen Liegenschaft der [Zweitbeschwerdeführerin] betragen bei einer 20-jährigen Vertragsdauer etwa XXXX . Marktübliche Entgelte spannen einen weiten Bereich zwischen etwa XXXX ) auf. Wird bei der Ermittlung von marktüblichen Entgelten die gesamte Abstrahlfläche der von [der Erstbeschwerdeführerin] am XXXX installierten Antennen sowie tatsächlich verrechnete Entgelte zu Grunde gelegt, so kommen marktübliche Entgelte zwischen etwa XXXX zu liegen.“

Aus der Replik vom 04.07.2022 ergibt sich schließlich Folgendes: „Insgesamt betragen die jährlichen Kosten (valorisiert) für die Mitbenutzung durch [die Erstbeschwerdeführerin] somit XXXX . Für 5,6603 Jahre betragen die Kosten der Mitbenutzung durch [die Erstbeschwerdeführerin] XXXX .“ Weiters wurde festgehalten, dass der „Mittelwert Kostenorientierung und Marktüblichkeit“ XXXX betrage.

3.4.8.5. Auf dieser Grundlage geht das Bundesverwaltungsgericht unter Beachtung von § 8 Abs. 4 TKG 2003 davon aus, dass der Zweitbeschwerdeführerin jedenfalls ein jährliches von der Erstbeschwerdeführerin zu leistendes Entgelt in der Höhe der von den Amtssachverständigen errechneten Kosten von XXXX zusteht.

Dies lässt sich zudem aus dem Umstand ableiten, dass die Replik vom 04.07.2022 von den Parteien dieses Verfahrens nicht mehr weiter bestritten wurde (vgl. I.21.). Im Übrigen ist dazu anzumerken, dass es weder der Erstbeschwerdeführerin noch der Zweitbeschwerdeführerin gelingt, das Ergänzungsgutachten bzw. die Ausführungen der Amtssachverständigen in der Verhandlung vom 10.05.2022 zu entkräften (vgl. II.2.10.).

3.4.8.6. Im Beschwerdefall liegen – wie dem Ergänzungsgutachten sowie den weiteren Ausführungen der Amtssachverständigen zu entnehmen ist – die marktüblichen Entgelte über diesem Kostenbetrag. Dennoch nimmt das Bundesverwaltungsgericht aus den folgenden Gründen keine (zusätzliche) Orientierung an der Marktüblichkeit vor:

Zunächst ist zu beachten, dass die belangte Behörde darauf verwiesen hat, dass sie in bisherigen Entscheidungen immer davon ausgegangen sei, dass nach § 8 Abs. 4 TKG 2003 jedenfalls die Kosten zu berücksichtigen seien und nur gegebenenfalls zusätzlich eine Marktüblichkeit von beobachteten Entgelten berücksichtigt werden könne (vgl. Seite 17 der Niederschrift der Verhandlung).

Die Marküblichkeit von Entgelten dient der abschließenden Validierung des kostenbasierten Entgelts im Rahmen der Angemessenheitsprüfung (vgl. Riesz/Schilchegger [Hrsg], TKG Kommentar [2016] § 8 Rz 41 mit Hinweis auf die Judikatur der TKK). Zudem ist aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes abzuleiten (vgl. VwGH 28.11.2013, 2011/03/0124, konkret auf den von ihm beurteilten Fall bezogen), dass nicht gesehen werden kann, dass die Abgeltung im Sinne des § 8 Abs. 4 TKG 2003 in erster Linie nach der Marktüblichkeit von Entgelten festzulegen ist.

Im Beschwerdefall muss angesichts der doch deutlichen Unterschiede zwischen den marktüblichen Entgelten und den gutachterlich errechneten Kosten (vgl. II.1.10.4. am Ende) davon ausgegangen werden, dass eine Vergleichbarkeit des Beschwerdefalls mit den herangezogenen mitbenutzten Standorten bzw. Einrichtungen nur bedingt möglich ist. Nicht unwesentlich dürfte in diesem Zusammenhang – neben der Größe der Infrastruktur der anderen Marktteilnehmer – der Umstand zu bewerten sein, dass der Standort der Erstbeschwerdeführerin im April 2016 als Provisorium durch die Zweitbeschwerdeführerin eingerichtet und seither nicht mehr verändert wurde.

3.4.8.7. Da der für die Kostenberechnung im konkreten Fall erforderliche Ortsaugenschein und die für die Gutachtenserstellung notwendige Mitwirkung der Beschwerdeführer durch Vorlage der angeforderten Unterlagen erst im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erfolgte, geht das Bundesverwaltungsgericht in der konkreten Konstellation davon aus, dass der der Erstbeschwerdeführerin aufzuerlegende Kostenbetrag bzw. das der Zweitbeschwerdeführerin zustehende Entgelt erst mit dem Zeitpunkt der Erlassung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes festgelegt wird.

3.4.8.8. Spruchpunkt I. 1.3 des angefochtenen Bescheides ist aus diesen Erwägungen daher um die folgende Passage zu ergänzen: „Als Entgelt (Kosten für die Mitbenutzung) hat die Antragstellerin der Antragsgegnerin ab dem 01.01.2023 einen Betrag in der Höhe von insgesamt XXXX jährlich zu leisten. Dieser Betrag ist am 15.01. jedes Jahres fällig (erstmals am 15.01.2023). Für den Zeitraum vom 01.10.2022 bis zum 31.12.2022 hat die Antragstellerin der Antragsgegnerin einen Betrag in der Höhe von insgesamt XXXX zu leisten. Dieser Betrag ist am 15.10.2022 fällig.“

3.4.9. Zusammenfassung:

Vor dem Hintergrund dieser Erwägungen ist die Beschwerde der Erstbeschwerdeführerin als unbegründet abzuweisen [vgl. Spruchpunkt A) I.1.).

Weiters ist der Beschwerde der Zweibeschwerdeführerin teilweise stattzugeben (hinsichtlich Spruchpunkt I. 1.3 des angefochtenen Bescheides). Darüber hinaus ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen [vgl. Spruchpunkt A) I.1.2 und I.1.3.].

Die Anordnung über ein Mitbenutzungsrecht (Spruchpunkt I. 1. des angefochtenen Bescheides) lautet daher nunmehr insgesamt wie folgt (Hervorhebung zwecks Übersichtlichkeit hinzugefügt):

„1 Anordnung über ein Mitbenutzungsrecht

1.1 Anordnungsgegenstand

Gegenstand dieser Anordnung ist die Regelung der Mitbenutzung iSd §§ 8 ff TKG 2003 von Antennenträgern am Stationsgebäude der Bergstation der XXXX auf der Liegenschaft der Antragsgegnerin XXXX , bzw der Mitbenutzung dieses Stationsgebäudes für die Errichtung bzw den Betrieb von Kommunikationsanlagen sowie der Zuleitungen im erforderlichen Ausmaß durch die Antragstellerin nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen:

1.2 Inhalt der Anordnung

Für die anordnungsgegenständliche Mitbenutzung wird die sinngemäße Wiederanwendung der Regelungen der als Spruchpunkt 3 einen integrierten Bestandteil dieser Anordnung darstellenden Vereinbarung der Parteien vom 02.11.2006 bzw 06.11.2006 angeordnet.

Die Parteien haben einvernehmlich darauf hinzuwirken, die derzeit als Provisorium ausgeführten Antennenträger bzw Anlagen in einer Weise umzugestalten, dass ein dauerhafter Betrieb der Kommunikationslinie der Antragstellerin in einem Umfang bzw einer Übertragungskapazität ermöglicht wird, die den Regelungen des Vertrages vom 02.11. bzw 06.11.2006 entspricht. Dies gilt sinngemäß auch, sollten die Anlagen der Antragstellerin bzw die als Provisorium ausgeführten Antennenträger bzw Anlagen der Antragstellerin zwischenzeitlich aufgrund des erwirkten rechtskräftigen Räumungsurteils entfernt worden sein.

Die konkrete Realisierung des Mitbenutzungsrechts ist in Abstimmung der Anordnungsparteien durchzuführen. Die Anordnungsparteien werden sowohl die genauen technischen Parameter der Errichtung bzw Umgestaltung der Anlagen, als auch den Zeitplan einvernehmlich festlegen.

Zu diesem Zweck wird jede Anordnungspartei der gegenbeteiligten Partei innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Anordnung einen Koordinator (Name, Funktion, Kontaktdaten) benennen, der für alle nach dieser Anordnung erforderlichen Abstimmungen und Mitteilungen als Ansprechpartner fungiert. Die Anordnungsparteien haben dafür Sorge zu tragen, dass während der gesamten Dauer dieser Anordnung ein Koordinator bestellt ist.

Die Antragstellerin wird die anordnungsgegenständliche Infrastruktur im Rahmen ihrer Allgemeingenehmigung gemäß § 15 TKG 2003 zur Erbringung öffentlicher Kommunikationsdienste nutzen.

1.3 Entgelt

Als Entgelt hat die Antragstellerin dem heutigen Stand der Technik entsprechende Anlagen iSd § 6 a) und b) des Vertrages vom 02.11. bzw 06.11.2006 für die Antragsgegnerin zu installieren und für diese zu betreiben.

Als Entgelt (Kosten für die Mitbenutzung) hat die Antragstellerin der Antragsgegnerin ab dem 01.01.2023 einen Betrag in der Höhe von insgesamt XXXX jährlich zu leisten. Dieser Betrag ist am 15.01. jedes Jahres fällig (erstmals am 15.01.2023).

Für den Zeitraum vom 01.10.2022 bis zum 31.12.2022 hat die Antragstellerin der Antragsgegnerin einen Betrag in der Höhe von insgesamt XXXX zu leisten. Dieser Betrag ist am 15.10.2022 fällig.

1.4 Stromversorgung

Die Stromversorgung der Anlagen der Antragstellerin ist von dieser Anordnung nicht umfasst. Beide Parteien haben darauf hinzuwirken, dass eine entsprechende Stromversorgung ermöglicht wird.

1.5 Bewilligungen

Die Antragstellerin hat die für die Errichtung und den laufenden Betrieb der anordnungsgegenständlichen Kommunikationslinie allenfalls zusätzlich erforderlichen Zustimmungen Dritter oder behördlichen Bewilligungen vor Aufnahme (bzw Fortsetzung) des Betriebs einzuholen und dafür Sorge zu tragen, dass sie im jeweils erforderlichen Ausmaß während der gesamten Anordnungsdauer aufrecht sind.

1.6 Mitwirkungsverpflichtung der Antragsgegnerin

Gemäß § 9 Abs 1 TKG 2003 hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin bei sämtlichen mit der Umsetzung dieser Anordnung erforderlichen Vorgängen, insbesondere im Zusammenhang mit den Anordnungspunkten 1.2 bis 1.5, in angemessener und konstruktiver Weise so zu unterstützen, dass die angeordnete Mitbenutzung ermöglicht und erleichtert wird.

1.7 Schad- und Klagloshaltung

Die Antragstellerin wird die Antragsgegnerin für sämtliche Nachteile, die aus der Verletzung der Verpflichtungen dieser Anordnung oder aus mit dem Mitbenutzungsrecht zusammenhängenden Ansprüchen Dritter resultieren sollten, schad- und klaglos halten.

1.8 Inkrafttreten

Diese Anordnung tritt mit Zustellung an die Parteien in Kraft. Hinsichtlich der Anordnungsdauer gilt § 6 c) des Vertrages vom 02.11. bzw 06.11.2006 sinngemäß.

1.9 Schlussbestimmungen

Sollten einzelne Bestimmungen dieser Anordnung unwirksam oder undurchführbar werden, berührt dies nicht die Wirksamkeit oder Durchführbarkeit der restlichen Bestimmungen dieser Anordnung. Die unwirksame oder undurchführbare Bestimmung wird einvernehmlich durch eine wirksame oder durchführbare Bestimmung ersetzt, die in ihrem technischen und wirtschaftlichen Gehalt der unwirksamen oder undurchführbaren Bestimmung möglichst nahe kommt.

Änderungen und/oder Ergänzungen dieser Anordnung bedürfen der Schriftform. Dies gilt auch für eine gänzliche oder teilweise Abänderung oder Aufhebung dieses Schriftformerfordernisses.

Eine allfällige Vergebührung gemäß den gesetzlichen Bestimmungen erfolgt durch die Antragstellerin auf ihre Kosten.“

3.5. Zum Leitungsrecht (Spruchpunkt I. 2 des angefochtenen Bescheides):

3.5.1. Mit Spruchpunkt I. 2 des angefochtenen Bescheides ordnete die belangte Behörde aufgrund des Antrages der Erstbeschwerdeführerin vom 17.02.2017, bei der belangten Behörde am 22.02.2017 eingelangt, gemäß den §§ 5ff TKG 2003 ein Leitungsrecht für die Erstbeschwerdeführerin auf der Liegenschaft der Zweitbeschwerdeführerin ( XXXX ) an. Das angeordnete Leitungsrecht umfasst das Recht zur Errichtung, Erhaltung, zum Betrieb und der allfälligen Erneuerung einer ca. 6,5 Meter langen, mittels Leerverrohrung zur Einbringung einer Kabelleitung ausgeführten Kommunikationslinie außerhalb des Gebäudes talseitig neben der bestehenden Leitung des XXXX zur Anbindung der Liegenschaft der XXXX auf der die Erstbeschwerdeführerin bereits über ein Leitungsrecht verfügt.

Wie festgestellt, war dem Antrag der Erstbeschwerdeführerin vom 17.02.2017 eine Planskizze zu diesem Leitungsrecht beigeschlossen (vgl. II.1.5.2.1.).

Dieses Leitungsrecht fragte die Erstbeschwerdeführerin bei der Zweitbeschwerdeführerin mit Schreiben vom 03.11.2016 nach (konkret eine Kommunikationslinie zu dem im Eigentum der XXXX stehenden Nachbargrundstück XXXX , in Form eines Leerrohrs und zwar „talseitig neben der Leitung des XXXX “). Dem Nachfrageschreiben war, wie (in Abweichung zum angefochtenen Bescheid, vgl. dessen Punkt 4.3.2.) festgestellt, keine Planskizze zu diesem Leitungsrecht angeschlossen (vgl. II.1.5.2.1. sowie II.2.5.).

3.5.2. Werden Leitungsrechte in den nicht in § 6 Abs. 1 TKG 2003 geregelten Fällen in Anspruch genommen, so hat der Leitungsberechtigte dem Eigentümer der Liegenschaft oder des Objekts gemäß § 6 Abs. 2 erster Satz TKG 2003 das beabsichtigte Vorhaben unter Beigabe einer Planskizze schriftlich und nachweislich bekanntzumachen und diesem eine Abgeltung gemäß § 5 Abs. 5 TKG 2003 anzubieten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zu den Anforderungen an eine „Planskizze“ Folgendes ausgesprochen VwGH 26.04.2005, 2004/03/0190):

„Eine über das Ziel, dem Eigentümer die beabsichtigte Herstellung bekannt zu geben, hinaus gehende inhaltliche Festlegung des Inhaltes der ‚Planskizze‘ ist § 6 Abs. 2 TKG 2003 nicht zu entnehmen. Entscheidend war (nach § 9 Abs. 2 TWG 1998) und ist (nach § 6 Abs. 2 TKG 2003) vielmehr weiterhin, dass durch die Bekanntgabe der Eigentümer der belasteten Liegenschaft Kenntnis von der beabsichtigten Leitungsführung erhält. Dies ermöglicht ihm eine Prüfung im Sinne des § 5 Abs. 4 Z. 1 TKG 2003 und steckt gleichzeitig den Gegenstand eines allfälligen späteren Verfahrens ab. Eine ins Detail gehende Beschreibung der genauen Lage der Leitungen ist aber in diesem Stadium des Verfahrens nicht nötig (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Jänner 1997, Zl. 96/03/0104, VwSlg 14595 A/1997). Gerade dann, wenn etwa das Gebäude, an dem Leitungsrechte geltend gemacht werden, noch gar nicht errichtet ist und dem Leitungsberechtigen kein detaillierter Plan des Gebäudes zur Verfügung steht, soll die Einräumung eines Leitungsrechtes nicht daran scheitern, dass der Leitungsberechtigte keine zumutbare Möglichkeit einer detaillierten Konkretisierung durch Vorlage genauer Pläne hat.“

3.5.3. Diese Anforderungen erfüllt die Nachfrage der Erstbeschwerdeführerin vom 03.11.2016 nicht. Zwar enthält das Nachfrageschreiben eine Beschreibung des beabsichtigten Leitungsrechts (ua. „talseitig neben der Leitung des XXXX “), aber – ungeachtet der gesetzlichen Anforderung – keine darauf bezogene Planskizze. Selbst wenn keine ins Detail gehende Beschreibung bzw. kein detaillierter Plan erforderlich ist und – worauf die belangte Behörde verweist – „dem Eigentümer einer Liegenschaft der Verlauf einer bereits errichteten Leitung bekannt sein dürfte, weshalb an die beizulegende Planskizze diesbezüglich keine erhöhten Anforderungen zu stellen sind“ (VwGH 22.01.1997, 96/03/0104), kann der Umstand nicht ausgeglichen werden, dass die „beizulegende Planskizze“ im vorliegenden Fall gar nicht vorhanden ist.

Die belangte Behörde hätte daher den Antrag der Erstbeschwerdeführerin auf Einräumung eines Leitungsrechtes auf der Liegenschaft der Zweitbeschwerdeführerin „talseitig neben der Leitung des XXXX “ wegen Nichterfüllung der Erfordernisse des § 6 Abs. 2 TKG 2003 zurückweisen müssen.

Dazu ist – im Hinblick auf die mit der Einräumung eines Leitungsrechtes verbundene Einschränkung der widmungsgemäßen Verwendung der betroffenen Liegenschaft (vgl. § 5 Abs. 4 Z 1 TKG 2003) – (rückwirkend und materiell betrachtet) ergänzend zu beachten, dass dieses Leitungsrecht von der Erstbeschwerdeführerin derzeit nicht in Anspruch genommen und auch nicht mehr weiterverfolgt wird (vgl. II.1.5.2.1. bzw. die Angaben der Erstbeschwerdeführerin in der Verhandlung vom 10.05.2022).

Der Beschwerde der Zweitbeschwerdeführerin in diesem Punkt ist daher beizutreten, und Spruchpunkt I. 2 des angefochtenen Bescheides ist dahingehend abzuändern, dass der Antrag der Erstbeschwerdeführerin, die belangte Behörde möge der Erstbeschwerdeführerin auf der Liegenschaft der Zweitbeschwerdeführerin, XXXX , ein Leitungsrecht zur Anbindung der Liegenschaft XXXX , anordnen, gemäß den §§ 5 und 6 iVm §§ 117 Z 1 TKG 2003 zurückzuweisen ist [vgl. Spruchpunkt A) II.].

3.6. Ergebnis:

Vor diesem Hintergrund ist einerseits Spruchpunkt I. 1 des angefochtenen Bescheides teilweise abzuändern bzw. sind die erhobenen Beschwerden (teilweise) abzuweisen [vgl. II.3.4. bzw. Spruchpunkt A) I.], und andererseits ist Spruchpunkt I. 2 zur Gänze abzuändern [vgl. II.3.5. bzw. Spruchpunkt A) II.].

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist eine einzelfallbezogene Beurteilung grundsätzlich nicht revisibel, wenn diese Beurteilung auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage in vertretbarer Weise vorgenommen wurde (siehe zB VwGH 23.09.2020, Ra 2020/02/0209).

Die Revision gegen Spruchpunkt A) I. ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, da Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes einerseits zur Frage der Stromversorgung im Rahmen der Anordnung eines Mitbenutzungsrechtes gemäß den §§ 8ff TKG 2003 und andererseits zur Frage des Zeitpunktes, ab dem einem durch ein Mitbenutzungsrecht Belasteten eine erst im Rechtsmittelverfahren festgelegte Abgeltung gemäß § 8 Abs. 4 TKG 2003 zu leisten ist, fehlt.

Die Revision gegen Spruchpunkt A) II. ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da weder einer der vorgenannten Fälle, noch sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen, zumal die Entscheidung in diesem Punkt eine auf den konkreten Einzelfall bezogene Beurteilung auf der Grundlage der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes beinhaltet.