BVwG W128 2247747-1

Spruch:

W128 2247747-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Michael FUCHS-ROBETIN über die Beschwerde von XXXX vertreten durch MILCHRAHM STADLMANN Rechtsanwälte OG, 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 1/1/3, gegen den Bescheid des Studienpräses der Universität Wien vom 12.05.2021, Zl. 79/29-20/21, zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben. Die schriftliche Prüfung „FÜM II (schriftliche MP Privatrecht) (WiSe 2020)“, eingetragen mit Datum 28.01.2021, wird gemäß § 79 Abs. 1 Universitätsgesetz 2002 (UG), BGBl. I Nr. 120/2002, idF BGBl. I Nr. 20/2021, aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Die Beschwerdeführerin stellte am 11.03.2021 den Antrag, die Prüfung „schriftliche Prüfung ‚FÜM II (schriftliche MP Privatrecht) (WiSe 2020)‘“, eingetragen mit Datum 28.01.2021, Bekanntgabe der Beurteilung am 25.02.2021, aufzuheben. Begründend führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, dass sie erstens nicht die Möglichkeit gehabt habe, ihr Recht auf freie Prüferwahl gemäß § 59 Abs. 1 Z 13 UG auszuüben und zweitens der im Studienplan vorgesehenen unterschiedlichen Gewichtung der Prüfung nicht Rechnung getragen worden sei.

2. Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag ab und führte dazu begründend aus, dass die Beschwerdeführerin einerseits die Möglichkeit gehabt habe, ihren Prüfer per E-Mail an das Studienservicecenter zu wählen und andererseits, die Gewichtung der Prüfung sowohl zeitlich, als auch inhaltlich innerhalb des vom Gesetzgeber eingeräumten Spielraumes lagen. Ein schwerer Mangel habe nicht festgestellt werden können.

3. Mit Schriftsatz vom 14.06.2021 erhob die Beschwerdeführerin durch ihre rechtsfreundliche Vertretung die verfahrensgegenständliche Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid und monierte dessen inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie die Verletzung von Verfahrensvorschriften. Begründend wird im Wesentlichen Folgendes ausgeführt, die angefochtene Prüfung sei eine Modulprüfung und bestehe aus den Bereichen „Bürgerliches Recht“ und „Unternehmensrecht“. Die Anmeldung zur Prüfung sei ausschließlich über die Online-Plattform U:Space möglich und habe dort nur die Möglichkeit bestanden, den Prüfer für den Teilbereich aus bürgerlichem Recht zu wählen und nicht den Prüfer für den Teilbereich Unternehmensrecht. Dies sei insofern rechtswidrig, als die Beschwerdeführerin bei der nunmehr zweiten Wiederholung einen Rechtsanspruch auf eine freie Prüferwahl habe. Darüber hinaus ergebe sich aus der Textlänge der Angaben aus den beiden Teilbereichen und den zu prüfenden Anspruchsgrundlagen, dass der Studienplan im Hinblick auf die Gewichtung der Teilprüfungen „Bürgerliches Recht“ (80%) und „Unternehmensrecht“ (20%) nicht eingehalten worden sei.

4. Mit Schreiben vom 22.10.2021 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt Gutachten des Senates dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor. Dazu teilte die Behörde mit, dass aufgrund des Zeitablaufes eine Beschwerdevorentscheidung nicht mehr erfolgen konnte. In seinem Gutachten vertritt der Senat die Rechtsauffassung, dass die Prüferwahl gemäß § 59 Abs. 1 Z 13 UG in Zusammenschau mit § 7 des studienrechtlichen Satzungsteiles der Universität Wien auf die Wahl eines verantwortlichen Prüfers beschränkt ist. Zum Prüfungsstoff wird ausgeführt, dass der jeweilige Stoffumfang eingehalten worden sei. Bei einer Prüfungsdauer von 240 Minuten ergebe sich eine Dauer von 48 Minuten für den Prüfungsteil Unternehmensrecht. Im Gegensatz zum bürgerlichen Recht, seien im Prüfungsteil Unternehmensrecht konkrete Fragestellungen vorgesehen gewesen, die die Bearbeitung erleichtern sollten und habe im Vorfeld auch eine Evaluierung stattgefunden, womit eine Prüfungszeit von 40 – 50 Minuten im Hinblick auf Bearbeitungszeit und Schwierigkeitsgrad sichergestellt worden sei. Daher habe eine unrichtige Zusammenstellung der Fragen nicht nachgewiesen werden können.

5. Am 19.05.2022 teilte die belangte Behörde mit, dass keine aufrechte Zulassung der Beschwerdeführerin an der Universität Wien bestehe und sich diese am 27.07.2021 vom Diplomstudium Rechtswissenschaften abgemeldet habe.

6. Auf Vorhalt teilte die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 03.06.2022 mit, dass sie weiterhin ein rechtliches Interesse an einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts habe.

7. In weiterer Folge wurde der Beschwerdeführerin die Gelegenheit eingeräumt zum Gutachten des Senates Stellung zu nehmen, wovon diese mit Schriftsatz vom 11.07.2022 Gebrauch machte.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin trat am 28.01.2021 zur zweiten Wiederholung der Modulprüfung FÜM II Privatrecht im Diplomstudium Rechtswissenschaften an der Universität Wien an.

Am 25.02.2021 wurde sie über die negative Beurteilung dieser Prüfung informiert und stellte am 11.03.2021 rechtzeitig den verfahrensgegenständlichen Antrag auf Aufhebung dieser Prüfung gemäß § 79 Abs. 1 UG, wegen schweren Mangels.

Die Anmeldung zu Modulprüfungen ist ausschließlich über U:SPACE und innerhalb der Anmeldefrist möglich.

Auf der Internetseite des Studien Service Centers Rechtswissenschaften betreffend An- und Abmeldungen von Modulprüfungen findet sich folgender Hinweis: „Bei der zweiten Wiederholung (=dritter Antritt) können die Kandidat*innen im Zuge der Anmeldung eine*n Prüfer*in des Faches/der Prüfung frei wählen. Bitte geben Sie tatsächlich nur EINE*N Wahlprüfer*in an, ansonsten kann es passieren, dass Sie einem Prüfer/einer Prüferin zweiter oder dritter Wahl zugeteilt werden.“

Bei der Anmeldung zur gegenständlichen fächerübergreifenden Modulprüfung „FÜM II Privatrecht“ in U:SPACE war ausschließlich die Wahl des Prüfers für die Teilmodulprüfung „Privatrecht“ vorgesehen und möglich. Eine Wahl des Prüfers für die Teilmodulprüfung „Unternehmensrecht“ wurde nicht eingeräumt.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum maßgeblichen Sachverhalt ergeben sich aus dem Verwaltungsakt und dem verwaltungsbehördlichen Verfahren – im Besonderen aus dem Antrag der Beschwerdeführerin, dem angefochtenen Bescheid und der Beschwerde sowie dem Gutachten des Senates vom 22.20.2021. Darüber hinaus wurde Einschau in die Internetseiten des Studien Service Center Rechtswissenschaften gehalten (https://ssc-rechtswissenschaften.univie.ac.at/ , Abgerufen am 08.06.2022). Der Sachverhalt konnte auf Grund der vorliegenden Aktenlage zweifelsfrei festgestellt werden. Insgesamt ist der maßgebliche Sachverhalt aktenkundig, unstrittig und deshalb erwiesen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit .). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.2. Zu A)

3.2.1. Gemäß § 59 Abs. 1 Z 13 Universitätsgesetz 2002 (UG), BGBl. I Nr. 120/2002, idF BGBl. I Nr. 20/2021, umfasst die Lernfreiheit insbesondere das Recht, auf Anträge hinsichtlich der Person der Prüferinnen oder Prüfer. Diese Anträge sind nach Möglichkeit zu berücksichtigen. Bei der zweiten Wiederholung einer Prüfung oder der Wiederholung eines im Curriculum gekennzeichneten Praktikums im Rahmen der pädagogisch-praktischen Studien ist dem Antrag auf eine bestimmte Prüferin oder einen bestimmten Prüfer der Universität der Zulassung zum Studium, in dem die Prüfung abzulegen ist, jedenfalls zu entsprechen, sofern diese oder dieser zur Abhaltung der Prüfung berechtigt ist. Bei gemeinsam eingerichteten Studien ist bei der zweiten Wiederholung einer Prüfung oder der Wiederholung eines im Curriculum gekennzeichneten Praktikums im Rahmen der pädagogisch-praktischen Studien dem Antrag auf eine bestimmte Prüferin oder einen bestimmten Prüfer der beteiligten Bildungseinrichtungen jedenfalls zu entsprechen.

Gemäß § 79 Abs. 1 UG idF BGBl. I Nr. 20/2021, ist gegen die Beurteilung einer Prüfung kein Rechtsmittel zulässig. Wenn die Durchführung einer negativ beurteilten Prüfung einen schweren Mangel aufweist, hat das für die studienrechtlichen Angelegenheiten zuständige Organ diese Prüfung auf Antrag der oder des Studierenden mit Bescheid aufzuheben. Die oder der Studierende hat den Antrag innerhalb von zwei Wochen ab der Bekanntgabe der Beurteilung einzubringen und den schweren Mangel glaubhaft zu machen. Der Antritt zu der Prüfung, die aufgehoben wurde, ist nicht auf die zulässige Zahl der Prüfungsantritte anzurechnen.

Gemäß § 143 Abs. 76 UG, idgF sind die studienrechtlichen Bestimmungen des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 93/2021, mit Ausnahme der §§ 76, 76a, 79 Abs. 2, 4 und 5, ab dem Studienjahr 2022/23 und die dafür durchzuführenden Aufnahme-, Eignungs- und Zulassungsverfahren und die Zulassungen für Studien für das Studienjahr 2022/23 anzuwenden. Bis dahin sind die studienrechtlichen Bestimmungen in der Fassung des Tages vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 93/2021 anzuwenden.

§ 7 der Satzung der Universität Wien, Studienrecht, idF Mitteilungsblatt vom 1. März 2022, 18. Stück, Nr. 76 lautet:

„Modul- und Fachprüfungen

§ 7. (1) Die Modulprüfung ist eine schriftliche oder mündliche Prüfung über die Studienziele eines im Curriculum festgelegten Moduls in Form eines einzigen Prüfungsvorgangs. Die Fachprüfung ist eine Prüfung über den Stoff eines in einem Studienplan nach Universitäts-Studiengesetz definierten Faches in Form eines einzigen Prüfungsvorgangs.

(2) Die Studienprogrammleiterin oder der Studienprogrammleiter hat Personen mit Lehrbefugnis, bei Bedarf auch andere geeignete Personen, als Prüferinnen und Prüfer heranzuziehen. Das Zusammenwirken mehrerer Prüferinnen und Prüfer bei der Erstellung und Beurteilung ist zulässig, die Studienprogrammleiterin oder der Studienprogrammleiter benennt eine Prüferin oder einen Prüfer, die oder der für die Durchführung der Prüfung verantwortlich ist. Das Zusammenwirken der Prüferinnen und Prüfer ist entsprechend dem Aufwand zu dokumentieren.

(3) Für Fach- und Modulprüfungen sind drei Prüfungstermine (am Beginn, in der Mitte und am Ende) jedes Semester vorzusehen. Für Modulprüfungen der Studieneingangs- und Orientierungsphase sind jedenfalls zwei Prüfungstermine pro Semester vorzusehen (§ 66 Abs. 1a UG) (Anmerkung: Durch eine Änderung des Universitätsgesetzes 2002 findet sich die entsprechende Bestimmung mittlerweile in § 66 Abs. 2 UG).

(4) Die Verpflichtung zur Bekanntgabe von Informationen über Prüfungen richtet sich nach den gesetzlichen Bestimmungen (§ 76 Universitätsgesetz 2002 in der jeweils geltenden Fassung). Über die gesetzlich vorgesehenen Informationen hinaus sind die Studierenden auch über die erlaubten Hilfsmittel bei der Prüfung zu informieren.“

3.2.2. Eine Anfechtungsmöglichkeit gemäß § 79 Abs. 1 UG ist lediglich für den Fall eingeräumt, dass „die Durchführung einer negativ beurteilten Prüfung einen schweren Mangel aufweist“. Zum Begriff „schwerer Mangel“ wird in den Materialien ausgeführt: „Die Kontrolle der Prüfung [sollte sich] auf gewichtige Fehler im Sinne einer ‚Exzeßkontrolle‘ beschränken. Somit würden nur schwergewichtige Fehler zur Aufhebung einer Prüfung führen. Dazu gehört die Verletzung von Zuständigkeitsvorschriften (Einzelprüfung statt Senat) oder von Verfahrensvorschriften, bei deren Einhaltung ein anderes Ergebnis zu erwarten wäre (zB unzureichende Prüfungszeit).“ Der VwGH prüft in diesem Zusammenhang, ob der in Rede stehende Mangel von Einfluss auf das Prüfungsergebnis sein konnte. Der Begriff „Durchführung“ umfasst dabei mehr als reine Verfahrensfehler. Ein Exzess iS der in den Materialien angeführten „Exzesskontrolle“ ist etwa auch dann anzunehmen, wenn bei Prüfungen Fragen gestellt werden, die in keinem Zusammenhang mit dem Prüfungsstoff stehen; auch ein Antrag auf „Aufhebung des Prüfungsergebnisses“, in welchem bei einem Multiple-Choice-Test die Streichung von sechs Fragen – von denen drei Fragen angeblich richtig beantwortet wurden – bemängelt wird, betrifft die „Durchführung einer negativ beurteilten Prüfung“.

Ein „schwerer Mangel“ liegt aber etwa auch dann vor, wenn bei einer kommissionellen mündlichen Prüfung der Prüfungssenat nicht während der ganzen Dauer der Prüfung anwesend ist, wenn ein prüfungsunfähiger Kandidat beurteilt wird, wenn Zuständigkeitsvorschriften verletzt werden (Einzelprüfung statt Senat) oder wenn Verfahrensvorschriften nicht eingehalten werden, bei deren Einhaltung ein anderes Ergebnis zu erwarten gewesen wäre (zB unzureichende Prüfungszeit). […]

Andere – „leichte Mängel“ – sind demgegenüber rechtlich irrelevant. Ein solcher leichter Mangel liegt dann vor, wenn es auch bei Einhaltung der Verfahrensvorschrift nicht zu einer anderen Beurteilung der Prüfung hätte kommen können. Keinen Mangel erblickt der VwGH etwa in dem Umstand allein, dass die Meinung von Fachkollegen zu einer Arbeit eingeholt wird (VwGH 4. 7. 2005, 2004/10/0094), dass die Begründung für ein negatives Ergebnis nicht im Prüfungsprotokoll festgehalten wurde oder dass das Prüfungsprotokoll nicht durch den Vorsitzenden sondern durch ein anderes Mitglied der Prüfungskommission geführt wurde [siehe Perthold-Stoitzner in Perthold-Stoitzner, UG3.01 § 79 Rz 7 mit weiteren Nachweisen (Stand 1.12.2018, rdb.at)].

3.2.3. Gegenständlich liegt ein schwerer Mangel vor, weil Verfahrensvorschriften nicht eingehalten wurden. § 59 Abs. 1 Z 13 UG gewährt ein subjektives Recht auf freie Prüferwahl, welches im Falle der zweiten Wiederholung einer Prüfung als Rechtsanspruch ausgestaltet ist. Der Gesetzgeber räumt damit dem Studierenden das Recht ein, sich seinen Prüfer nach persönlichen Präferenzen auszusuchen und geht augenscheinlich davon aus, dass die Kombination zwischen Prüfer und Studierenden einen Einfluss auf das Ergebnis hat. Wenn man davon ausgehen wollte, dass unabhängig von der Person des Prüfers in jedem Fall dasselbe Ergebnis erzielt werde, wäre diese Wahlmöglichkeit ohne jeden Sinn. Von der Person des Prüfers hängt im Zusammenhalt mit Art. 17 Abs. 1 StGG nämlich nicht nur die Leistungsbeurteilung im engeren Sinn ab, sondern auch die Art und Weise der Vermittlung des Lehrstoffes, der individuelle Erwartungshorizont, sowie die Art und Weise der Fragestellung bei der Leistungsüberprüfung.

Insofern ergibt sich daraus, dass die Verletzung des Rechts auf freie Prüferwahl im Falle eines Rechtsanspruchs jedenfalls Einfluss auf das Ergebnis hat und somit ein anderes Ergebnis zu erwarten ist.

Nach § 7 der Satzung der Universität Wien, Teil Studienrecht ist das Zusammenwirken mehrerer Prüferinnen und Prüfer bei der Erstellung und Beurteilung zulässig, die Studienprogrammleiterin oder der Studienprogrammleiter benennt eine Prüferin oder einen Prüfer, die oder der für die Durchführung der Prüfung verantwortlich ist. Damit ist auch aus der Satzung klar erkennbar, dass auch jene Person, die (bloß) für ein Teilmodul verantwortlich zeichnet, „Prüferin oder Prüfer“ ist.

§ 59 Abs. 1 Z 13 UG ist auch nicht zu entnehmen, dass es unterschiedliche Kategorien von Prüfern gäbe. Prüfer ist jene Person, die die Prüfung erstellt und die Leistung beurteilt. Damit sind dies bei fächerübergreifenden Modulprüfungen gegebenenfalls mehrere Personen. Daran ändert sich auch nichts, wenn die Studienprogrammleitung eine Person für die Durchführung der Prüfung – die sich von der Erstellung und Beurteilung der Teilprüfung unterscheidet – verantwortlich macht.

Die Argumentation der belangten Behörde, dass die freie Prüferwahl nur auf einen verantwortlichen Prüfer beschränkt sei, ist nach hg. Ansicht nicht zu rechtfertigen, da einerseits die freie Prüferwahl in jenem Teilmodul unterginge, dessen Prüfer nicht als verantwortlich benannt wurde und andererseits sich fächerübergreifende Prüfungen mit einem großen Spielraum kombinieren lassen und nicht sicherzustellen wäre, dass nicht nur solche Prüfer als verantwortlich benannt werden, die dem kleineren Kreis der zur Abhaltung der Prüfung Berechtigten angehören, was dazu führt, dass die Wahlmöglichkeit von vorne herein beliebig eingeschränkt werden kann.

Der Beschwerdeführerin wurde bei der Anmeldung zur zweiten Wiederholung der „FÜM II (schriftliche MP Privatrecht) (WiSe 2020)“ lediglich die Wahl des Prüfers für das Teilmodul „Privatrecht“ eingeräumt und stand eine Wahl des Prüfers für das Teilmodul „Unternehmensrecht“ nicht zur Verfügung. Den dahingehenden Ausführungen der belangten Behörde, die Beschwerdeführerin hätte ein E-Mail schreiben können, um ihren Prüferwunsch bekannt zu geben, steht der klare und unmissverständliche Wortlaut in U:SPACE gegenüber, wonach die Anmeldung zu Modulprüfungen ausschließlich über U:SPACE zu erfolgen hat. Darüber hinaus vertritt die belangte Behörde, wie ja auch aus dem Gutachten des Senates hervorgeht, die Rechtsansicht, dass sich die Prüferwahl nur auf den verantwortlichen Prüfer beziehe. Insofern ist auch davon auszugehen, dass ein solches E-Mail keine Berücksichtigung gefunden hätte.

In jedem Fall wurde das subjektive Recht auf freie Prüferwahl gemäß § 59 Abs. 1 Z 13 UG der Beschwerdeführerin verletzt. Nach dem oben gesagten ist auch davon auszugehen, dass dies einen Einfluss auf das Ergebnis hatte.

Da die beanstandete Prüfung daher gemäß § 79 Abs. 1 UG bereits aus diesem Grund antragsgemäß aufzuheben ist, ist auf das weitere Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend den Prüfungsstoff nicht näher einzugehen.

3.2.4. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte im vorliegenden Fall gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG abgesehen werden, da im vorliegenden Fall keine Fragen der Glaubwürdigkeit zu beurteilen waren und auf der Grundlage der schriftlichen Stellungnahmen sowie der Aktenlage entschieden werden konnte. Dem Entfall der Verhandlung steht auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen.

3.3. Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt.

Insbesondere fehlt eine Rechtsprechung darüber, ob die freie Prüferwahl gemäß § 59 Abs. 1 Z 13 UG so zu verstehen ist, dass bei fächerübergreifenden Modulprüfungen das Recht der Wahl der Person auf einen verantwortlichen Prüfer beschränkt ist. Dies ist insbesondere bei der zweiten Wiederholung von Bedeutung, wo ein Rechtsanspruch besteht.

Dieser Rechtsfragen kommt über den gegenständlichen Einzelfall hinaus, grundlegende Bedeutung zu.