BVwG W163 2181616-3

Spruch:

W163 2181616-3/8E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag. Daniel LEITNER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , geboren am XXXX , Staatsangehörigkeit Afghanistan, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 03.11.2021, Zl. XXXX nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung folgenden Beschluss:

A)

Das Verfahren über die Beschwerde wird gemäß § 38 AVG iVm § 17 VwGVG bis zur Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Union in der Rechtssache C-222/22 über die mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.03.2021 Zl. EU 2022/0001-1 vorgelegten Fragen ausgesetzt.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt

I.1. Verfahrensgang

a) Erstes Verfahren

1. Der Beschwerdeführer (in der Folge: BF), ein afghanischer Staatsangehöriger, stellte am 24.11.2015 in Österreich einen Antrag auf internationalen Schutz und gab an, am 14.07.2000 geboren zu sein.

2. Auf Grund von Zweifeln des Einvernahmeleiters an der Minderjährigkeit des Beschwerdeführers wurde sein Handwurzelröntgen zur Bestimmung des Knochenalters veranlasst. Die Bestimmung des Knochenalters der linken Hand ergab, dass sämtliche Epiphysenfugen an den Phalangen und den Metacarpalia geschlossen sind und, dass sich am Radius eine zarte Epiphysennarbe zeigt.

3. Ein vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) beauftragtes medizinisches Altersgutachten vom 11.03.2016 ergab, dass das vom Beschwerdeführer angegebene Geburtsdatum, 14.07.2000, mit dem festgestellten Mindestalter des Asylwerbers nicht vereinbar ist. Das medizinische Gutachten nannte den XXXX als fiktives Geburtsdatum nach dem ermittelten medizinischen Mindestalter.

4. Mit Beschluss des BG XXXX vom XXXX GZ XXXX wurde der Kinder- und Jugendwohlfahrtsträger Wien, Magistrat der Stadt Wien, Amt für Jugend und Familie (in Folge: Jugendamt), mit der Obsorge für den damals noch minderjährigen Beschwerdeführer betraut. Das Jugendamt übermittelte dem BFA am 13.06.2016 den Obsorgebeschluss des BG XXXX .

5. In der Einvernahme beim BFA am 20.03.2017 gab der Beschwerdeführer an, dass er keinen Beweis für sein angegebenes Geburtsdatum habe, seine Mutter habe es auf der Rückseite des Koranbuchs eingetragen.

6. Das BFA wies mit Bescheid vom 23.11.2017 den Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch bezüglich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten ab, erkannte dem Antragsteller einen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen nicht zu, erließ eine Rückkehrentscheidung, stellte fest, dass eine Abschiebung nach Afghanistan zulässig sei und gewährte eine Frist von 14 Tagen für eine freiwillige Ausreise.

7. Das BFA stellte den Bescheid am 30.11.2017 nur an das Jugendamt, als Vertreter des Beschwerdeführers, zu. Das Jugendamt erhob am 22.12.2017 Beschwerde gegen den Bescheid an das Bundesverwaltungsgericht und gab an, den Antragsteller auf Grund des Obsorgebeschlusses gesetzlich zu vertreten.

8. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts (BVwG) vom 16.03.2018, GZ. W251 2181616-1 wies das BVwG die Beschwerde als unzulässig zurück und erklärte die Revision für zulässig. Das BVwG stellte auf Grund des Altersfeststellungsgutachtens die Volljährigkeit des Beschwerdeführers zum Zeitpunkt der Zustellung des Bescheides an das Jugendamt fest. Das im Obsorgebeschluss genannte Geburtsdatum entfalte keine Bindungswirkung für das BFA oder das BVwG. Da der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Zustellung bereits volljährig gewesen sei, entfalte die Zustellung des angefochtenen Bescheides an das Jugendamt keine Wirkung. Der Bescheid sei daher nicht wirksam erlassen worden, weshalb die Beschwerde als unzulässig zurückzuweisen sei.

9. Mit Beschluss des Verfassungsgerichtshofs vom 11.06.2018, E 1538/2018-6 lehnte dieser die Behandlung der dagegen erhobenen Beschwerde ab. Der Beschluss (Punkt 7) wurde damit rechtskräftig.

10. Mit Bescheid vom 11.06.2018 wies das BFA den Antrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten (Spruchpunkt I.) als auch bezüglich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Afghanistan (Spruchpunkt II.) ab und erteilte ihm keinen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen (Spruchpunkt III). Gegen den Beschwerdeführer wurde eine Rückkehrentscheidung erlassen und festgestellt, dass seine Abschiebung nach Afghanistan zulässig sei (Spruchpunkte IV. und V.). Die Frist für die freiwillige Ausreise wurde mit 14 Tagen ab Rechtskraft der Entscheidung festgesetzt (Spruchpunkt VI.).

11. Am 10.07.2018 erhob das Jugendamt unter Berufung auf die gesetzliche Vertretung aufgrund des Obsorgebeschlusses für den Beschwerdeführer Beschwerde gegen den Bescheid an das BVwG.

12. Die Beschwerde wurde am 17.07.2018 dem BVwG zur Entscheidung vorgelegt.

13. Mit Schreiben vom 20.10.2020 gab der Beschwerdeführer, nunmehr vertreten durch die ARGE Rechtsberatung, bekannt, in Österreich zum Christentum konvertiert zu sein und legte diverse Integrationsunterlagen vor und beantragte eine Zeugeneinvernahme.

14. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts (BVwG) vom 21.05.2021, GZ. W151 2181616-2/10E, wies das BVwG die Beschwerde als unzulässig zurück und erklärte die Revision für nicht zulässig. Begründend führte das BVwG aus, dass mit Beschluss des VVwG vom 16.03.2018 das Geburtsdatum des BF mit XXXX rechtskräftig festgestellt habe und der BF folglich am 09.11.2017 die Volljährigkeit erreicht habe. Der gegenständliche Bescheid sei dem BF durch Hinterlegung zugestellt und ihm gegenüber erlassen worden, weshalb aufgrund der erloschenen Obsorge der Jugendwohlfahrtsträger nicht mehr rechtswirksam eine Beschwerde erheben konnte.

15. Der gegen den Beschluss des BVwG vom 21.05.2021 erhobenen Revision wurde mit Beschluss des VwGH vom 04.11.2021, Ra XXXX , die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

b) Zweites (verfahrensgegenständliches) Verfahren

1. Am 29.06.2021 brachte der BF einen weiteren Antrag auf internationalen Schutz ein. Am selben Tag fand vor einem Organ der Bundespolizei die niederschriftliche Erstbefragung des BF statt.

2. In weiterer Folge wurde der BF am 13.09.2021 vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA), im Asylverfahren niederschriftlich einvernommen.

3. Das BFA hat mit dem oben im Spruch angeführten Bescheid, zugestellt am 03.11.2021, den gegenständlichen Antrag auf internationalen Schutz bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten gemäß § 3 Abs. 1 iVm. § 2 Abs. 1 Z 13 AsylG 2005 (Spruchpunkt I.) abgewiesen, dem BF den Status eines subsidiär Schutzberechtigten gemäß § 8 Abs. 1 AsylG zuerkannt und gemäß § 8 Abs. 4 AsylG eine Aufenthaltsberechtigung erteilt.

4. Gegen Spruchpunkt I. des oben angeführten Bescheides richtet sich die beim BFA fristgerecht eingelangte Beschwerde des BF an das BVwG. Darin wurde beantragt, der Beschwerde stattzugeben und den Bescheid im angefochtenen Umfang aufzuheben oder abzuändern.

5. Die gegenständliche Beschwerde und die bezughabenden Verwaltungsakten wurden dem BVwG am 03.12.2021 vom Bundesamt vorgelegt.

6. Das BVwG führte in der gegenständlichen Rechtssache am 28.06.2022 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der der BF im Beisein seiner bevollmächtigten Vertreterin persönlich teilnahm. Ein Vertreter des BFA nahm an der Verhandlung nicht teil.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat wie folgt erwogen:

1. Feststellungen zur Person des Beschwerdeführers:

Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger Afghanistans und sein Geburtsdatum wurde rechtswirksam mit XXXX feststellt. Er befindet jedenfalls seit dem Zeitpunkt der ersten Antragstellung am 24.11.2015 in Österreich. Seinen ersten Antrag auf internationalen Schutz begründete er zusammengefasst mit einer drohenden Verfolgung, weil er sich geweigert habe, für die Taliban zu spionieren. Sein erster Antrag auf internationalen Schutz wurde mit Bescheid des Bundesamtes 11.06.2018, Zl. XXXX bezüglich des Status des Asylberechtigten und des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen und eine Rückkehrentscheidung getroffen. Die Beschwerde gegen diesen Bescheid wurde mit Beschluss des BVwG vom 21.05.2021 als unzulässig zurückgewiesen, wodurch der abweisende Bescheid des BFA rechtskräftig wurde. Der VwGH hat der Revision gegen den Beschluss des BVwG mit Beschluss vom 04.11.2021, RA XXXX die aufschiebende Wirkung zuerkannt und ist der Vollzug der Entscheidung somit derzeit ausgesetzt.

Seinen zweiten, am 29.06.2021 gestellten Antrag auf internationalen Schutz begründete er mit seiner Konversion im Bundesgebiet zum Christentum und seiner Taufe am 14.06.2020. Die neuen Asylgründe wurden von der belangten Behörde nicht als glaubwürdig erachtet. Das diesbezügliche Beschwerdeverfahren ist beim Bundesverwaltungsgericht anhängig. Der BF hat in der Beschwerdeverhandlung am 28.06.2022 angegeben, ein gläubiger Moslem gewesen zu sein und sich erst im Juli 2019 und somit nach Erlassung des Bescheides des BFA zum ersten Antrag, zur Konversion entschlossen zu haben.

Beim gegenständlichen Antrag auf internationalen Schutz handelt es sich somit um einen Folgeantrag, wobei der Beschwerdeführer die Verfolgungsgefahr durch seine Konversion nach Verlassen des Herkunftsstaates selbst geschaffen hat und sich dabei nicht um in Österreich erlaubte Aktivitäten handelt, die nachweislich Ausdruck und Fortsetzung einer bereits im Herkunftsstaat bestandenen Überzeugung sind.

Mit Beschluss vom 16.03.2022, Zl. EU 2022/0001-1 (Ro 2020/01/0023) hat der Verwaltungsgerichtshof folgendes beschlossen:

Dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) wird nach Art. 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

„Ist der Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2011/95/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.12.2011 über Normen für die Anerkennung von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Personen mit Anspruch auf internationalen Schutz, für einen einheitlichen Status für Flüchtlinge oder für Personen mit Anrecht auf subsidiären Schutz und für den Inhalt des zu gewährenden Schutzes (Neufassung), ABl. L 337 vom 20.12.2011. S. 9-26, dahin anzulegen, dass er einer Regelung eines Mitgliedstaates, wonach einem Fremden, der einen Folgeantrag stellt, in der Regel nicht der Status des Asylberechtigten zuerkannt wird, wenn die Verfolgungsgefahr auf Umständen beruht, die der Fremde nach Verlassen seines Herkunftsstaates selbst geschaffen hat, es sei denn, es handelt sich um in Österreich erlaubte Aktivitäten, die nachweislich Ausdruck und Fortsetzung einer bereits im Herkunftsstaat bestehenden Überzeugung sind, entgegensteht?“

2. Beweiswürdigung:

Die obigen Feststellungen ergeben sich aus den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde zur Zl. XXXX , dem Bescheid vom 23.11.2017, Zl. XXXX , den Beschlüssen des BVwG vom 16.03.2018, GZ W251 2181616-1/8E und vom 21.05.2021, Gz W151 2181616-2/10E, sowie den Beschlüssen des VwGH vom 04.11.2021, Ra XXXX und vom 16.03.2022, EU 2022/0001-1 (Ro 2020/01/0023).

3. Rechtliche Beurteilung:

§ 38. Sofern die Gesetze nicht anderes bestimmen, ist die Behörde berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen. Sie kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. beim zuständigen Gericht bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird.

§ 38 AVG ist gemäß § 17 VwGVG 2014 auch im Verfahren vor dem VwG maßgeblich. § 38 AVG erfasst nur Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären. (VwGH 14.04.2021, Ra 2020/19/0379)

Auf der Grundlage des § 38 AVG können Verfahren bis zur (in einem anderen Verfahren beantragten) Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) ausgesetzt werden; eine dem EuGH zur Klärung vorgelegte Frage des Unionsrecht kann nämlich eine Vorfrage iSd § 38 AVG darstellen, die zufolge des im Bereich des Unionsrechts bestehenden Auslegungsmonopols des EuGH von diesem zu entscheiden ist (vgl. VwGH 11.11.2020, Ro 2020/17/0010; VwGH 19.12.2000, 99/12/0286). (VwGH 14.04.2021, Ra 2020/19/0379).

§ 3 Abs. 2 AsylG lautet wie folgt:

Die Verfolgung kann auch auf Ereignissen beruhen, die eingetreten sind, nachdem der Fremde seinen Herkunftsstaat verlassen hat (objektive Nachfluchtgründe) oder auf Aktivitäten des Fremden beruhen, die dieser seit Verlassen des Herkunftsstaates gesetzt hat, die insbesondere Ausdruck und Fortsetzung einer bereits im Herkunftsstaat bestehenden Überzeugung sind (subjektive Nachfluchtgründe). Einem Fremden, der einen Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23) stellt, wird in der Regel nicht der Status des Asylberechtigten zuerkannt, wenn die Verfolgungsgefahr auf Umständen beruht, die der Fremde nach Verlassen seines Herkunftsstaates geschaffen hat, es sei denn, es handelt sich um in Österreich erlaubte Aktivitäten, die nachweislich Ausdruck und Fortsetzung einer bereits im Herkunftsstaat bestehenden Überzeugung sind.

Die Gesetzesmaterialien (RV 952 BlgNR, 22. GP , S. 32) führen dazu aus:

„Abs. 2 bezieht sich auf die ,Nachfluchtgründe‘ unter Berücksichtigung des Art. 5 Statusrichtlinie. Die begründete Furcht vor Verfolgung beruht somit auf Ereignissen, die eingetreten sind, nachdem der Antragsteller den Herkunftsstaat … verlassen hat, insbesondere dann, wenn diese Ausdruck und Fortsetzung einer bereits im Herkunftsstaat bestehenden Überzeugung sind. Nach der Statusrichtlinie können die Mitgliedsstaaten festlegen, dass ein Antragsteller, der einen Folgeantrag stellt, in der Regel nicht als Asylberechtigter anerkannt wird, wenn die Verfolgungsgefahr auf Umständen beruht, die der Antragsteller – nach Verlassung seines Herkunftsstaates – selbst herbeigeführt hat (Art. 5 Abs. 3 leg. cit). Ausgenommen sind Aktivitäten, die in Österreich erlaubt sind und auf einer Überzeugung gründen, die nachweislich bereits im Herkunftsstaat bestanden hat, wie etwa Fortsetzung einer politischen oder sexuellen Orientierung oder Einstellung.“

Der VwGH hat das Vorabentscheidungsersuchen im Wesentlichen wie folgt begründet:

„Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes hat der österreichische Gesetzgeber mit dieser Regelung von der – durch Art. 5 Abs. 3 StatusRL eingeräumten – Möglichkeit Gebrauch gemacht, Asylwerbern im Falle einer (ausschließlich) auf subjektive Nachfluchtgründe gestützten Folgeantragstellung nur ausnahmsweise Asyl zu gewähren, nämlich zum einen für den Fall, dass die Verfolgung auf in Österreich erlaubten Aktivitäten gründet, die nachweislich Ausdruck und Fortsetzung einer bereits im Herkunftsstaat bestehenden Überzeugung sind. Zum Anderen wurde mit dieser Bestimmung (argum „in der Regel“) – wie nach der oben dargestellten deutschen Rechtslage (die Bestimmung des § 28 Abs. 2 iVm Abs. 1 Dt. AsylG ist im Wesentlichen dem § 3 Abs. 2 zweiter Satz AsylG 2005 vergleichbar) – die Verfolgungsprovokation durch Nachfluchtgründe, die der Betreffende nach Abschluss des ersten Asylverfahrens selbst geschaffen hat, grundsätzlich unter Missbrauchsverdacht gestellt; die Zuerkennung des Status des Asylberechtigten kommt daher „in der Regel“ nicht in Betracht, es sei denn, dass es dem Antragsteller (im Folgeverfahren) gelingt, die gesetzliche Missbrauchsvermutung zu widerlegen.

Demnach wäre durch § 3 Abs. 2 zweiter Satz AsylG 2005 – jedenfalls unter Zugrundelegung der dargestellten Auslegung des Art. 5 Abs. 3 StatusRL – unionsrechtskonform. In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in seiner bisherigen Judikatur auch die grundsätzliche Beachtlichkeit bzw. Anwendbarkeit des § 3 Abs. 2 zweiter Satz AsylG 2005 im Verfahren über einen Folgeantrag zur Gewährung internationalen Schutzes angenommen (vgl. etwa VwGH 27.5.2019, Ra 2018/14/0292; 28.8.2019, Ra 2019/14/0299; 7.10.2020, Ra 2019/20/0358).

Da die Anwendung des Unionsrechts und dessen Auslegung nicht als derart offenkundig erscheinen, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt, wird diese Vorlagefrage gemäß Art. 267 AEUV mit dem Ersuchen um Vorabentscheidung vorgelegt.“

Wie aus den obigen Feststellungen und der Beweiswürdigung hervorgeht, sind die vom Verwaltungsgerichtshof an den Gerichtshof der Europäischen Union gerichtete Fragen präjudiziell, verfahrens- und entscheidungswesentlich.

Die Voraussetzungen für die Aussetzung des Beschwerdeverfahrens bis zum Vorliegen der Vorabentscheidung liegen somit vor.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Judikatur betreffend die Aussetzung von Verfahren in der vorliegenden Konstellation ist unter A) zitiert.