BVwG W213 2236670-1

Spruch:

W213 2236670-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch RA Mag. Wolfgang KLEINHAPPEL, 1010 Wien, Rabensteig 8/3a, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Justiz vom 23.09.2020, GZ. 2020-0.425.476, betreffend Ruhen pauschalierter Nebengebühren, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß §§ 15 Abs. 5, 20b, 82 und 83 GehG GehG § i.V.m. 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

I.1. Der Beschwerdeführer steht als Revierinspektor der Justizwache (E2b, Beamter im Beamten im allgemeinen Justizwachdienst) im Bereich der JA XXXX in einem öffentlich – rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

I.2. Da der Beschwerdeführer aufgrund einer Vorerkrankung ein erhöhtes Risiko am COVID-19-Virus zu erkranken hat und deswegen der COVID-19-Risikogruppe angehört, wurde er vorsorglich bereits am 01.04.2020 vom Dienst in der Justizanstalt XXXX freigestellt. Am 14.05.2020 stellte XXXX ein COVID-19-Risiko-Attest aus, womit ein möglicherweise erhöhtes Risiko für einen schweren Krankheitsverlauf bei ihm bestätigt wurde.

I.3. Im Hinblick auf die Vorlage des gültigen COVID-19-Risiko-Attests hatte die Leitung der Justizanstalt XXXX zunächst erwogen, den Beschwerdeführer wiederum in den Dienst zu nehmen, zumal er als Besuchskommandant eingeteilt werden könnte. Das Dienstzimmer sei von den Besucherräumlichkeiten durch eine Glasscheibe getrennt. Lediglich die Kollegen des Vorführzimmers betreten das Dienstzimmer um die Vorführzettel abzuholen. Da ohnehin alle einen Mund-Nasenschutz tragen, wäre auch hier ein größtmöglicher Schutz vor Ansteckung gegeben.

I.4. Der Beschwerdeführer sprach sich mit E-Mail vom 09.07.2020 dagegen aus und brachte im Wesentlichen vor, dass er massive Bedenken gegen einen Dienstantritt habe. U.a. weise das Dienstzimmer nur eine Größe von ca. 10 m² auf und der Raum habe kein Fenster weshalb keine regelmäßige Lüftung gegeben sei. Die Türen seien im Tagdienst lt. Dienstanweisung stets geschlossen und versperrt zu halten, da ansonsten die besuchenden Parteien in das Gesperre gelangen könnten. Ferner könne man im Dienstzimmer das Abstandsgebot in der Form eines „Babyelefanten“ nicht einhalten und wäre die Speichelzirkulation sehr hoch, da viel mit den eingeteilten Beamten und den gesprächsüberwachenden Personen zu sprechen sei und durch den getragenen Mund-Nasenschutz zwecks geeigneter Verständigkeit lauter gesprochen werden müsste.

Im Hinblick auf die massiven Bedenken, gewährte die belangte Behörde den Beschwerdeführer beginnend ab der Vorlage seines COVID-19- Risiko-Attests gemäß § 12k GehG 1956 vorerst bis zum 31. August 2020, längstens aber bis zum 31. Dezember 2020 eine Dienstfreistellung.

I.5. Die belangte Behörde erließ in weiterer Folge den nunmehr bekämpften Bescheid dessen Spruch nachstehenden Wortlaut hatte:

„Die Generaldirektion für den Strafvollzug und den Vollzug freiheitsentziehender Maßnahmen stellt fest, dass in Folge Ihrer mehr als einmonatigen Dienstabwesenheit wegen der Zuordnung zur COVID-19-Risikogruppe nachstehende Ihnen zuerkannte pauschalierte Nebengebühren,

a) Vergütung für besondere Gefährdung gemäß § 82 Abs. 3 Z 1 GehG in der Höhe von 10,55 % im Sinne der Verordnung des Bundesministers für Justiz, BGBl. Nr. 190/1994 (Lohnart 4705) idH von mtl. EUR 284,13 EUR

b) Vergütung für wachespezifische Belastungen für Beamte des Exekutivdienstes (LA 4625) gemäß § 83 GehG (Erschwerniszulage) idH von mtl. EUR 113,24

c) Aufwandsentschädigung idH von mtl. EUR 20,05 (Lohnart 4515) im Sinne der Verordnung des Bundesministers für Justiz vom 4.5.1973, BGBl Nr. 227

seit 8. April 2020 bis zu Ihrem Dienstantritt, längstens jedoch bis zum 31. Dezember 2020 (die Verlängerung dieser Befristung hängt an der grundsätzlichen Verordnungsverlängerung, die der Gesundheitsminister gemeinsam mit der Arbeitsministerin zu treffen hat), gemäß § 15 Abs 5 GehG 1956 ruhen.“

In der Begründung führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrensganges aus, dass der Beschwerdeführer von 20.03.2020 bis 31.03.2020 krankheitsbedingt vom Dienst abwesend gewesen sei. Mit 01.04.2020 sei er wegen seiner Zugehörigkeit zur COVID-19- Risikogruppe vom Dienst freigestellt worden. Am 05.04.2020 habe er seinen Zeitguthaben verbraucht (1 Tag). Das ergebe nunmehr einen Aufschub von 9 Tagen, weshalb ihm die pauschalierten Nebengebühren (die mit Verordnung des Bundesministers für Justiz vom 4.5.1973, BGBl Nr. 227, pauschalierte Aufwandsentschädigung, die gem. § 82 Abs. 3 Z 1 GG 1956 gebührende Vergütung für besondere Gefährdung sowie die gem. § 83 gebührende Vergütung für wachespezifische Belastungen) gemäß § 15 Abs 5 GehG 1956 ab 08.04.2020 ruhend gestellt worden seien.

In § 15 Abs. 5 GehG habe der Gesetzgeber für die pauschalierten Nebengebühren drei besondere Regelungen für den Fall getroffen, dass die anspruchsbegründende Verwendung nicht mehr ausgeübt werde, ohne dass eine neue Verwendung (diese würde zu einer Neubemessung nach § 15 Abs. 6 GehG führen) zugewiesen wurde:

Zunächst werde festgelegt, dass eine Abwesenheit vom Dienst unabhängig von ihrer Dauer ohne Einfluss auf den Anspruch auf pauschalierte Nebengebühren bleibe, sofern sie ihren Grund entweder in einem bezahlten Urlaub oder in einem Dienstunfall habe. Die weitere Regelung bestehe darin, dass auch eine Abwesenheit vom Dienst, die auf einen anderen Grund zurückgehe, für den weiteren Bezug des Pauschales unter der Voraussetzung unschädlich sei, dass sie einen Monat nicht übersteige. Schließlich sei für den Fall einer länger dauernden derartigen Abwesenheit vom Dienst die Rechtsfolge des Ruhens des Anspruches auf die pauschalierte Nebengebühr, wie auch im vorliegenden Fall zutreffend, vorgesehen.

Im Zuge der Covid19-Maßnahmen sei der Beschwerdeführer als Risikopatient eingestuft und ihm gemäß § 12k GehG 1956 gewährt worden, somit sei er in jedem Fall „genehmigt vom Dienst abwesend“ gewesen. Seine Dienstabwesenheit falle allerdings nicht unter die vorstehenden Ausnahmetatbestände im Sinne des § 15 Abs. 5 GehG, zumal seine mehr als einmonatige Dienstabwesenheit weder auf einen bezahlten Urlaub noch auf einen Dienstunfall zurückzuführen sei. Somit seien seine pauschalierten Nebengebühren ex lege ruhend zu stellen gewesen.

Bei einer Dienstfreistellung nach § 12k GehG iVm § 258 Abs 3 B-KUVG bestehe zwar Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge, allerdings gelte diese Zeit der Dienstfreistellung wohl nicht als „Urlaub“ (Erholungs- oder Sonderurlaub) iSd §15 Abs 5 Z 1 GehG. Nach § 15 Abs 5 Z 1GehG werde der Anspruch auf pauschalierte Nebengebühren durch einen Urlaub, während dessen der Beamte den Anspruch auf Monatsbezüge behält, oder eine Dienstverhinderung aufgrund eines Dienstunfalles nicht berührt. Sei der Beamte aus einem anderen Grund länger als einen Monat vom Dienst abwesend, so ruhe die pauschalierte Nebengebühr vom Beginn des letzten Tages dieser Frist bis zum Ablauf des letzten Tages der Abwesenheit vom Dienst. Dementsprechend sei besoldungsrechtlich gemäß § 15 Abs 5 GehG ein Ruhen der in Rede stehenden pauschalierten Nebengebühren und des Fahrtkostenzuschusses für die Zeit vom 06.06.2020 bis zum 27.06.2020 zu verfügen gewesen. Beim Ruhen nach § 15 Abs 5 GehG 1956 bleibe der grundsätzliche Anspruch auf die jeweilige Nebengebühr bestehen, es habe aber für die Dauer des Ruhens keine Auszahlung zu erfolgen.

I.6. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer durch seinen anwaltlichen Vertreter fristgerecht Beschwerde und brachte nach Wiedergabe des Verfahrensganges im Wesentlichen vor, dass gemäß § 12k GehG i.V.m. § 258 Abs. 3 B-KUVG Personen, die ein COVID 19- Risikoattest vorlegen Anspruch auf Freistellung von der Arbeitsleistung und Fortzahlung des Entgelts hätten. Nach den Materialien zählten zum Entgelt auch die Nebengebühren und Zulagen. Der Gesetzgeber habe ausdrücklich die Fortzahlung des Entgelts und nicht der Bezüge (§ 3 GehG) vorgesehen. Es könne nicht davon ausgegangen werden könne, dass der Gesetzgeber Beamte habe schlechter stellen wollen, da in diesem Fall wohl die Fortzahlung der „Bezüge“ in den Gesetzestext Eingang gefunden hätte. Der Entgeltsbegriff des § 258 Abs. 3 B-KUVG umfasse daher nach dem Sinn und Zweck der Regelung auch die Fortzahlung der Nebengebühren für die Dauer der Dienstfreistellung.

Ferner werde festgehalten, dass es in der Sphäre des Dienstgebers gelegen sei, dass keine geeigneten Maßnahmen zum Schutz vor einer COVID 19 Ansteckung getroffen worden seien, um ihm seine dienstliche Tätigkeit weiterhin zu ermöglichen. Soweit die belangte Behörde sich auf § 15 Abs. 5 GehG beziehe, sei dem entgegenzuhalten, dass die aktuelle anlassbezogene Bestimmung des § 258 Abs. 3 B KUVG als lex spezialis der Allgemeinen Regelung des § 15 Abs. 5 GehG vorgehe. Ferner sei § 15 Abs. 5 und 5a GehG zu entnehmen, dass außergewöhnliche Ereignisse, die zu einer Dienstverhinderung führten, nicht zum Entfall der Nebengebühren führen sollten. Bei der COVID 19 Pandemie handle es sich zweifellos um ein außergewöhnliches Ereignis, weshalb eine Gesetzeslücke vorliege, welche durch Analogie zu schließen sei.

Es werde daher beantragt,

 den bekämpften Bescheid insoweit abzuändern, dass festgestellt werde, dass der Beschwerdeführer für die Dauer der Dienstfreistellung (seit 08.04.2020) nach § 12k GehG die im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführten Nebengebühren zustehen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Beschwerdeführer steht als Revierinspektor der Justizwache (E2a, Beamter im allgemeinen Justizwachedienst) im Bereich der JA XXXX in einem öffentlich – rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Der Beschwerdeführer bezieht nachstehend angeführte pauschalierte Nebengebühren:

 Vergütung für besondere Gefährdung gemäß § 82 Abs. 3 Z 1 GehG in der Höhe von 10,55 % im Sinne der Verordnung des Bundesministers für Justiz, BGBl. Nr. 190/1994 (Lohnart 4705) idH von mtl. EUR 284,13 EUR

 Vergütung für wachespezifische Belastungen für Beamte des Exekutivdienstes (LA 4625) gemäß § 83 GehG (Erschwerniszulage) idH von mtl. EUR 113,24

 Aufwandsentschädigung idH von mtl. EUR 20,05 (Lohnart 4515) im Sinne der Verordnung des Bundesministers für Justiz vom 4.5.1973, BGBl Nr. 227

Der Beschwerdeführer weist aufgrund einer Vorerkrankung ein erhöhtes Risiko am COVID-19-Virus zu erkranken auf und gehört deswegen der COVID-19-Risikogruppe an. Am 14.05.2020 stellte XXXX ein COVID-19-Risiko-Attest aus, womit ein möglicherweise erhöhtes Risiko für einen schweren Krankheitsverlauf bei ihm bestätigt wurde.

Der Beschwerdeführer wurde im Hinblick auf Zuordnung zur COVID-19-Risikogruppe bereits am 01.04.2020 vom Dienst freigestellt.

Er war ab 28.02.2020 bis 11.03.2020 krankheitsbedingt vom Dienst abwesend. In der Zeit von 12.03.2020 bis 19.03.2020 konsumierte er fünf Tage seines Erholungsurlaubes bzw. hatte er dienstfrei (insgesamt somit 8 Tage). Ab 20.03.2020 bis 31.03.2020 war er wieder krankheitsbedingt vom Dienst abwesend. Mit 01.04.2020 wurde er wegen seiner Zugehörigkeit zur COVID-19- Risikogruppe vom Dienst freigestellt. Am 05.04.2020 verbrauchte er sein Zeitguthaben (1 Tag). Daraus ergibt sich ein Aufschub von 9 Tagen, weshalb ihm auch die pauschalierten Nebengebühren (die mit Verordnung des Bundesministers für Justiz vom 4.5.1973, BGBl Nr. 227, pauschalierte Aufwandsentschädigung, die gem. § 82 Abs. 3 Z 1 GehG 1956 gebührende Vergütung für besondere Gefährdung sowie die gem. § 83 GehG gebührende Vergütung für wachespezifische Belastungen) gemäß § 15 Abs. 5 GehG 1956 ab 08.04.2020 ruhend gestellt wurden.

Von 15.04.2020 bis 18.04.2020 konsumierte er seinen Erholungsurlaub, am 19.04.2020 verbrauchten Sie Ihr Zeitguthaben (Freizeitausgleich). Im Zeitraum 11.04.2020 bis 14.04.2020 hatte er keinen Dienst vorgeplant gehabt, weshalb dieser Zeitraum auch ausgeklammert wurde. Die pauschalierten Nebengebühren gem. § 15 GehG wurden demnach für den Zeitraum 11.04.2020 bis 19.04.2020) zur Anweisung gebracht.

Von 20.04.2020 bis 26.04.2020 war er wieder aufgrund seiner Zugehörigkeit zur COVID-19-Risikogruppe vom Dienst freigestellt. Die pauschalierten Nebengebühren ruhten somit wieder gem. § 15 Abs. 5 GehG von 20.04.2020 bis 25.07.2020.

Von 27.07. bis 30.07.2020 konsumierte er seinen Erholungsurlaub, am Sonntag davor (26.07.2020) sowie am 01. und 02.08.2020 hatte er keinen Dienst vorgeplant gehabt. Am 31.07.2020 hatte er dienstfrei. Die pauschalierten Nebengebühren gem. § 15 GehG wurden demnach für den Zeitraum 26.07.2020 bis 02.08.2020) zur Anweisung gebracht.

Seit 03.08.2020 war der Beschwerdeführer wieder aufgrund seiner Zugehörigkeit zur COVID-19-Risikogruppe vom Dienst freigestellt, weshalb die pauschalierten Nebengebühren wieder gem. § 15 Abs 5 GehG von 03.08. bis 14.08.2020 ruhend gestellt werden mussten.

Von 17.08. bis 21.08.2020 konsumierte er Erholungsurlaub, am 15. und 16.08 sowie am 22. und 23.08.2020 hatte er keinen Dienst vorgeplant gehabt. Die pauschalierten Nebengebühren gem. § 15 GehG wurden demnach für den Zeitraum 15.08.2020 bis 23.08.2020) zur Anweisung gebracht.

Seit 24.08.2020 ruhen die pauschalierten Nebengebühren gem. § 15 Abs. 5 GehG.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus der Aktenlage. Dabei ist hervorzuheben, dass der Umstand, dass der Beschwerdeführer einer COVID 19 Risikogruppe angehört unstrittig ist. Ebenso unstrittig sind die Zeiträume der durch die Dienstfreistellung nach § 12k GehG verursachten Abwesenheit des Beschwerdeführers vom Dienst.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte angesichts des unstrittigen Sachverhalts gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt – mangels derartiger Gesetzesbestimmungen - somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Die §§ 12k, 15, 20b, 82 und 83 GehG sowie die § 2 Abs. 1 Z. 2 der Verordnung des Bundesministers für Justiz vom 4.5.1973, BGBl Nr. 227/1973, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 312/2001, und § 258 B-KUVG haben (auszugsweise) nachstehenden Wortlaut:

„Dienstfreistellung wegen Zugehörigkeit zur COVID-19-Risikogruppe

§ 12k. (1) Auf die Beamtin oder den Beamten ist § 258 Abs. 1 bis 3 des Beamten-Kranken-und Unfallversicherungsgesetzes – B-KUVG, BGBl. Nr. 200/1967, sinngemäß anzuwenden.

(2) Soweit ein Dritter, dem die Beamtin oder der Beamte zur Dienstleistung zugewiesen ist, gegenüber dem Dienstgeber zum Ersatz oder zur Übernahme des Personalaufwands verpflichtet ist, ruht diese Verpflichtung für die Dauer einer Dienstfreistellung nach Abs. 1.

(3) Die Verpflichtung zur Bemessung, Berechnung und Zahlbarstellung der Bezüge und von sonstigen Geldleistungen bleibt von Abs. 2 unberührt.

(4) Abweichend von § 1 ist Abs. 1 auch auf andere Personen in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Ausbildungsverhältnis zum Bund anzuwenden.

§ 15. […]

(5) Ist die Beamtin oder der Beamte länger als einen Monat vom Dienst abwesend, ruht die pauschalierte Nebengebühr vom Beginn des letzten Tages dieser Frist an bis zum Ablauf des letzten Tages der Abwesenheit vom Dienst. Zeiträume

1. eines Urlaubs, während dessen die Beamtin oder der Beamte den Anspruch auf Monatsbezüge behält, oder

2. einer Dienstverhinderung auf Grund eines Dienstunfalls oder

3. einer Dienstverhinderung auf Grund einer akuten psychischen Belastungsreaktion im Zusammenhang mit einem außergewöhnlichen Ereignis im Zuge der Dienstausübung

einschließlich unmittelbar daran anschließender dienstfreier Tage bleiben außer Betracht. Fallen Zeiträume nach Z 1, 2 oder 3 in eine Abwesenheit im Sinne des ersten Satzes, verlängert sich die Monatsfrist oder verkürzt sich der Ruhenszeitraum im entsprechenden Ausmaß.

(5a) Eine Dienstverhinderung auf Grund einer akuten psychischen Belastungsreaktion gemäß Abs. 5 Z 3 wird durch ein außergewöhnliches Ereignis ausgelöst, dem die Beamtin oder der Beamte im Zuge der Dienstausübung ausgesetzt war und das nicht typischerweise mit der Dienstausübung verbunden ist. § 52 BDG 1979 findet mit der Maßgabe Anwendung, dass eine Anordnung der Dienstbehörde, sich einer ärztlichen Untersuchung zur Prüfung des Gesundheitszustandes zu unterziehen, innerhalb von drei Arbeitstagen nach Beginn der Abwesenheit vom Dienst und sodann in Abständen von längstens einer Woche zu erfolgen hat. (6) Die pauschalierte Nebengebühr ist neu zu bemessen, wenn sich der ihrer Bemessung zugrunde liegende Sachverhalt wesentlich geändert hat. Die Neubemessung wird im Falle der Erhöhung der pauschalierten Nebengebühr mit dem auf die Änderung folgenden Monatsersten, in allen anderen Fällen mit dem auf die Zustellung des Bescheides folgenden Monatsersten wirksam.

[…]

Fahrtkostenzuschuss

§ 20b. (1) Dem Beamten, der durch Erklärung beim Arbeitgeber einen Pauschbetrag gemäß § 16 Abs. 1 Z 6 lit. c, d oder e EStG 1988 in Anspruch nimmt, gebührt ab dem Tag der Abgabe dieser Erklärung bei seiner Dienstbehörde, frühestens ab 1. Jänner 2008, ein Fahrtkostenzuschuss.

[…]

(4) Auf das Ruhen des Fahrtkostenzuschusses ist § 15 Abs. 5 anzuwenden. Der Fahrtkostenzuschuss ruht weiters während eines Zeitraumes, für den der Beamte Anspruch auf Leistungen nach den §§ 22 oder 34 der Reisegebührenvorschrift 1955 hat oder in dem die Bezüge des Beamten entfallen.

Vergütung für besondere Gefährdung

§ 82. (1) Dem exekutivdienstfähigen Beamten des Exekutivdienstes gebührt für die mit seiner dienstplanmäßigen Tätigkeit verbundene besondere Gefährdung an Stelle der im § 19b vorgesehenen Nebengebühr eine monatliche Vergütung von 7,30% des Referenzbetrages gemäß § 3 Abs. 4, soweit nicht für seine Verwendung gemäß Abs. 3 ein höheres Ausmaß festgesetzt ist.

[…]

(6) Auf die nach Abs. 1 und Abs. 3 Z 1 gebührende Vergütung sind anzuwenden:

1. § 15 Abs. 1 letzter Satz,

2. § 15 Abs. 4 und 5,

3. § 15a Abs. 2.

(7) Anfall, Änderung und Einstellung dieser Vergütung werden mit dem auf den maßgebenden Tag folgenden Monatsersten oder, wenn der maßgebende Tag der Monatserste ist, mit diesem Tag wirksam. Die Vergütung fällt auch dann mit dem Monatsersten an, wenn der maßgebende Tag zwar nach dem Monatsersten, nicht aber nach dem ersten Arbeitstag des betreffenden Monats liegt. Maßgebend ist der Tag des Ereignisses, das den Anfall, die Änderung oder die Einstellung bewirkt. Die Bestimmungen der §§ 12c bis 13 über die Kürzung und den Entfall der Bezüge bleiben unberührt.

Vergütung für Beamte des Exekutivdienstes

§ 83. (1) Dem Beamten des Exekutivdienstes gebührt für wachespezifische Belastungen eine monatliche Vergütung. Diese Vergütung beträgt 119,2 €.(3) Auf die Vergütung nach Abs. 1 sind anzuwenden:

1. § 15 Abs. 1 letzter Satz,

2. § 15 Abs. 4 und 5,

3. § 15a Abs. 2 und

4. § 82 Abs. 7.

§ 2. (1) Die monatliche Aufwandsentschädigung beträgt

1. […]

2. für Beamte der Verwendungsgruppe W 2 und W 3, soweit sie nicht unter Z 3 fallen, 21,1 Euro

3.[…]

COVID-19-Risiko-Attest

§ 258. (1) Der Dachverband hat einen Dienstnehmer, eine geringfügig beschäftigte Person oder einen Lehrling (im Folgenden: betroffene Person) über seine Zuordnung zur COVID-19-Risikogruppe zu informieren. Für die Definition dieser allgemeinen Risikogruppe gilt § 735 Abs. 1 ASVG.

(2) Der die betroffene Person behandelnde Arzt hat nach Vorlage des Informationsschreibens auf der Grundlage der Definition der COVID-19-Risikogruppe nach Abs. 1 die individuelle Risikosituation der betroffenen Person zu beurteilen und ein Attest ohne Angabe von Diagnosen über die Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zur Risikogruppe auszustellen (COVID-19-Risiko-Attest). Die Beurteilung der individuellen Risikosituation auf der Grundlage der Definition der COVID-19-Risikogruppe nach Abs. 1 und die damit zusammenhängende Ausstellung eines COVID-19-Risiko-Attests ist auch unabhängig davon zulässig, dass die betroffene Person ein Informationsschreiben durch den Dachverband nach Abs. 1 erhalten hat.

(2a) […].

(3) Legt eine betroffene Person ihrem Dienstgeber dieses COVID-19-Risiko-Attest vor, so hat sie Anspruch auf Freistellung von der Arbeitsleistung und Fortzahlung des Entgelts, außer

1. die betroffene Person kann ihre Arbeitsleistung in der Wohnung erbringen (Homeoffice) oder

2. die Bedingungen für die Erbringung ihrer Arbeitsleistung in der Arbeitsstätte können durch geeignete Maßnahmen so gestaltet werden, dass eine Ansteckung mit COVID-19 mit größtmöglicher Sicherheit ausgeschlossen ist; dabei sind auch Maßnahmen für den Arbeitsweg mit einzubeziehen.

Die Freistellung kann bis längstens 31. Mai 2020 dauern. Dauert die COVID-19 Krisensituation über den 31. Mai 2020 hinaus an, so hat die Bundesministerin für Arbeit, Familie und Jugend im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz durch Verordnung den Zeitraum, in dem eine Freistellung möglich ist, zu verlängern, längstens jedoch bis zum 31. Dezember 2020. Eine Kündigung, die wegen der Inanspruchnahme der Dienstfreistellung ausgesprochen wird, kann bei Gericht angefochten werden.

(4) Der Dienstgeber hat Anspruch auf Erstattung des an den Dienstnehmer, die geringfügig beschäftigte Person bzw. den Lehrling zu leistenden Entgelts, der für diesen Zeitraum abzuführenden Steuern und Abgaben sowie der zu entrichtenden Sozialversicherungsbeiträge, unabhängig davon, von welcher Stelle diese eingehoben wurden bzw. an welche Stelle diese abzuführen sind. Von diesem Erstattungsanspruch sind politische Parteien und sonstige juristische Personen öffentlichen Rechts, ausgenommen jene, die wesentliche Teile ihrer Kosten über Leistungsentgelte finanzieren und am Wirtschaftsleben teilnehmen, ausgeschlossen. Der Antrag auf Ersatz ist spätestens sechs Wochen nach dem Ende der Freistellung unter Vorlage der entsprechenden Nachweise bei der Versicherungsanstalt einzubringen. Der Bund hat der Versicherungsanstalt die daraus resultierenden Aufwendungen aus dem COVID-19-Krisenbewältigungsfonds zu ersetzen.

[…]“

Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer einem erhöhten COVID 19 Risiko unterliegt und von 01.05.2020 bis einschließlich 05.07.2020 – abgesehen von Zeiten, in denen er Erholungsurlaube konsumierte - vom Dienst freigestellt. Gemäß § 15 Abs. 5 GehG ergibt sich daher – vom Beschwerdeführer unbestritten - dass die in Rede stehenden Nebengebühren in der Zeit vom 06.06.2020 bis 27.06.2020 geruht haben.

Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, dass im gegenständlichen Fall § 258 Abs. 3 B- KUVG als lex spezialis der Allgemeinen Regelung des § 15 Abs. 5 GehG vorgehe und der Entgeltsbegriff dieser Bestimmung auch die Nebengebühren nach § 15 GehG umfasse, ist dem entgegenzuhalten, dass eine derartige Gesetzesauslegung im Gesetzeswortlaut keine Deckung findet. In Abs. 3 leg.cit ist wird nur der Begiff „Entgelt“ verwendet, ohne zwischen den einzelnen Gehaltsbestandteilen zu unterscheiden. Abs. 4 leg.cit. spricht vom „Anspruch auf Erstattung des an den Dienstnehmer, die geringfügig beschäftigte Person bzw. den Lehrling zu leistenden Entgelts“. Mit dieser Wendung bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass unter Entgelt jene Geldleistung zu verstehen ist, die dem betroffenen Dienstnehmer aufgrund der für das jeweilige Dienstverhältnis maßgeblichen Entlohnungsvorschriften gebührt. Damit wird auf die für den Beschwerdeführer maßgeblichen Bestimmungen des Gehaltsgesetzes (§§ 3, 15 Abs. 5, 20b, 82 und 83 GehG) verwiesen. § 258 Abs. 3 B-KUVG ist daher nicht als lex specialisin Bezug auf § 15 Abs. 5 GehG zu betrachten. Im Ergebnis ist daher eine Dienstfreistellung gemäß § 258 Abs. 3 B-KUVG in Ansehung des Ruhens von pauschalierten Nebengebühren nach den Bestimmungen des § 15 GehG zu beurteilen.

Der Beschwerdeführer wendet ferner ein, dass § 15 Abs. 5 und 5a GehG zu entnehmen sei, dass außergewöhnliche Ereignisse, die zu einer Dienstverhinderung führten, nicht zum Entfall der Nebengebühren führen sollten. Bei der COVID 19 Pandemie handle es sich zweifellos um ein außergewöhnliches Ereignis, weshalb eine Gesetzeslücke vorliege, welche durch Analogie zu schließen sei. Dem ist entgegenzuhalten, in § 15 Abs. 5 Z. 3 und 5a GehG ausdrücklich von „einer Dienstverhinderung auf Grund einer akuten psychischen Belastungsreaktion im Zusammenhang mit einem außergewöhnlichen Ereignis im Zuge der Dienstausübung“ die Rede ist. Der Gesetzgeber hat also ganz klar das Unterbleiben des Ruhens der pauschalierten Nebengebühren an das Vorliegen zweier Voraussetzungen geknüpft:

1. einer Dienstverhinderung aufgrund einer psychischen Belastungsreaktion, die

2. im Zusammenhang mit einem außergewöhnlichen Ereignis im Zuge der Dienstausübung steht.

Keine dieser Voraussetzungen ist im vorliegenden Fall erfüllt. Der Beschwerdeführer war zu keinem Zeitpunkt auf Grund einer akuten psychischen Belastungsreaktion an der Ausübung des Dienstes verhindert. Ebenso wenig stellt die COVID 19 Pandemie ein außergewöhnliches Ereignis im Zuge der Dienstausübung dar. Von einer durch Analogie zu schließenden Gesetzeslücke kann daher keine Rede sein.

Die Beschwerde war daher gemäß §§ 15 Abs. 5, 20b, 82 und 83 GehG § i.V.m. 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Bestimmungen des § 12k GehG und des § 258 Abs. 3 G-KUVG erst mit dem 9. COVID-19-Gesetz, BGBl. I Nr. 31/2020, eingefügt wurden und dazu - insbesondere zur Auslegung des Begriffes Entgelt im § 258 Abs. 3 B-KUVG - noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ergangen ist.