BVwG W214 2196366-3

Spruch:

W214 2196366-3/25E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Eva SOUHRADA-KIRCHMAYER als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichterinnen Mag. Huberta MAITZ-STRASSNIG und Mag. Claudia KRAL-BAST als Beisitzerinnen infolge der Verletzung der Entscheidungspflicht durch die Datenschutzbehörde über die Beschwerde des Kommerzialrats XXXX vertreten durch XXXX , vom 20.09.2017 idF des Schriftsatzes vom 17.11.2017 und der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 19.12.2019, gegen den Sachverständigen XXXX nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF (VwGVG), als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit an die Datenschutzbehörde (im Folgenden: DSB) gerichtetem Schreiben vom 20.09.2017 brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass er in seinem Recht auf Geheimhaltung dadurch verletzt worden sei, dass der selbstständige oder freiberufliche Kfz-Sachverständige XXXX (im Folgenden H.) ein Ganzkörperfoto der Person des Beschwerdeführers sowie mehrere Aufnahmen seines Fahrzeuges und seines Kennzeichens veröffentlicht habe. Er wolle dazu festhalten, dass nicht er und sein Fahrzeug an dem Unfall, für welchen das Gutachten zu erstellen gewesen sei, beteiligt gewesen wären, sondern dass er lediglich als Begleitperson seines Sohnes anwesend gewesen sei, welcher sich im zugrundeliegenden Verfahren als Zeuge vor Ort befunden habe. Das Gutachten mit den Fotos sei einem großen Personenkreis (Versicherungsunternehmen und deren Mitarbeitern, Gericht und deren Bediensteten, Anwälten und deren Angestellten, den am Verfahren beteiligten Parteien, usw.) öffentlich zugänglich gemacht worden. Er habe nicht bewusst wahrgenommen, dass er und sein Fahrzeug sowie sein Kennzeichen fotografiert worden seien. Es sei auch nicht seine Zustimmung zur Veröffentlichung der Lichtbilder eingeholt worden. Es sei für ihn nicht nachvollziehbar, warum der Sachverständige unbeteiligte Personen und Fahrzeugkennzeichen auf den Fotos nicht unkenntlich gemacht habe. Weiters seien in dem Gutachten Aufnahmen der Autobahn A2 enthalten, welche von dem Sachverständigen offensichtlich aus einem fahrenden Fahrzeug vom Fahrersitz aus sowie vom Pannenstreifen gemacht worden seien. Er ersuche um Überprüfung, ob die vom Sachverständigen gewählte Vorgehensweise den Vorgaben des Datenschutzgesetzes entspreche. Auch habe er keine Eintragung des Sachverständigen in das Datenverarbeitungsregister gefunden. Daher ersuche er auch um Überprüfung, ob der Sachverständige nicht verpflichtet gewesen wäre, eine Meldung an die Datenschutzbehörde einzubringen.

2. Die DSB leitete daraufhin ein Verfahren nach § 30 DSG 2000 ein und ersuchte den Sachverständigen H. um Stellungnahme. Dieser führte, rechtsfreundlich vertreten, aus, dass er als gerichtlich beeideter Sachverständiger ständig von den Gerichten zur Erstellung von verkehrstechnischen Sachverständigengutachten beauftragt werde. Zur richtigen Zuordnung zum Gerichtsauftrag werde daher ersucht, ihm die Geschäftszahl des gerichtlichen Gutachtens sowie das zuständige Gericht bekanntzugeben.

3. Die DSB brachte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 31.10.2017 die Stellungnahme des H. zur Kenntnis und wies darauf hin, dass betreffend die Meldepflicht von Datenverwendungen in § 17 Abs. 2 DSG 2000 Ausnahmen aufgezählt und weiters Ausnahmen von der Meldepflicht in der Standard- und Musterverordnung 2004 enthalten seien. Die personenbezogenen Daten zu seiner Person seien nicht in DVR-Online abrufbar, sondern mittels Auskunftsbegehren gemäß § 26 DSG 2000 beim jeweiligen datenschutzrechtlichen Auftraggeber direkt anzufordern bzw. abzufragen.

4. Dazu nahm der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 17.11.2017 Stellung und teilte mit, dass sich sein Sohn, welcher die Geschäftszahl wisse, im Ausland befinde. Das zuständige Gericht sei seines Wissens das Bezirksgericht XXXX . Da sein Sohn denselben Zunamen trage wie er, hätte der Sachverständige mit Volltextsuche problemlos das betreffende Gutachten auffinden können. Der Lokalaugenschein habe nach seinen kalendarischen Aufzeichnungen am XXXX 2017 in XXXX stattgefunden. Mit diesen Angaben müsse es H. problemlos möglich sein, die betreffende Fotomappe in seinem EDV-System zu finden.

Weiters wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass er in der Standard- und Musterverordnung 2004 keine Ausnahmen für Sachverständige gefunden habe.

Er ersuche daher, das diesbezügliche Verwaltungsverfahren einzuleiten. Weiters sei ihm empfohlen worden, die belangte Behörde um bescheidmäßige Feststellung zu ersuchen.

5. Daraufhin erging seitens der DSB mit Schreiben vom 18.01.2018 eine "Mitteilung der Datenschutzbehörde und vorläufige Enderledigung", worin darauf hingewiesen wurde, dass jeder Auftraggeber letztendlich selbst zu entscheiden habe, ob er unter die Meldepflicht gemäß § 17 ff. DSG 2000 falle. In diesem Zusammenhang werde auf das Inkrafttreten der Datenschutz-Grundverordnung am 25.05.2018 hingewiesen, mit der das bisherige DVR-Meldeverfahren gänzlich weggefalle. Ein etwaiges Strafverfahren erweise sich in der gegenständlichen Angelegenheit aus Zeitgründen nicht als zweckmäßig.

Im Hinblick auf das Ersuchen um bescheidmäßige Feststellung sei auf Folgendes hinzuweisen: Wenn es um die Geltendmachung von Ansprüchen im Recht auf Geheimhaltung gehe, sei ein förmliches Beschwerdeverfahren vor der Datenschutzbehörde gemäß § 31 Abs. 2 DSG 2000 nur gegenüber Auftraggebern des öffentlichen Bereiches möglich. Eine Feststellung einer Verletzung im Recht auf Geheimhaltung gegenüber einem Privaten - wie etwa gegenüber H. selbst - sei gemäß § 32 Abs. 1 DSG 2000 auf dem Zivilrechtsweg geltend zu machen. Weiters würde auch die Beschwerde gegen ein Organ im Dienste der Gesetzgebung und Gerichtsbarkeit gemäß § 32 Abs. 1 DSG 2000 nicht in den Zuständigkeitsbereich der Datenschutzbehörde fallen. In solchen Fällen sei gegebenenfalls eine Amtshaftungsklage anzustreben. Zuletzt erlaube sich die belangte Behörde darauf hinzuweisen, dass mit 25.05.2018 die Rechtsgrundlage im Datenschutzrecht eine wesentliche Änderung erfahre, sodass ab dann auch Beschwerden wegen Verletzung des Rechts auf Geheimhaltung gegenüber Privaten bei der belangten Behörde erhoben werden könnten und eine bescheidmäßige Feststellung dann möglich sein werde.

Vor diesem Hintergrund gehe die DSB davon aus, dass das gegenständliche Kontroll- und Ombudsmannverfahren abgeschlossen werden könne. Falls der Beschwerdeführer binnen einer Frist von zwei Wochen ab Erhalt ihres Schreibens keine begründeten Einwände erhebe, die eine ausreichende Grundlage für die Fortsetzung des Verfahrens durch die Behörde bilden könnten, werde das Verfahren eingestellt.

Dieses Schreiben wurde jedoch nicht an den Beschwerdeführer, sondern an H. adressiert.

6. Mit Schreiben vom 19.02.2018 wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 30 Abs. 7 DSG 2000 mitgeteilt, dass das Kontroll- und Ombudsmannverfahren eingestellt werde. Begründend wurde dazu ausgeführt, dass der Beschwerdeführer trotz gebotener Möglichkeit keine Stellungnahme abgegeben habe.

7. Mit Schreiben vom 24.05.2018, eingelangt bei der DSB am 25.05.1018, brachte der Beschwerdeführer eine Säumnisbeschwerde ein. In dieser Beschwerde wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass ausgehend vom 20.09.2017 die Frist für eine Bescheiderlassung am 20.03.2018 abgelaufen wäre, ausgehend vom 20.11.2017 die sechsmonatige Frist mit 20.05.2018 geendet habe. In der Säumnisbeschwerde wies der Beschwerdeführer nochmals darauf hin, dass H. seiner Meldepflicht nicht nachgekommen sei. Der Beschwerdeführer sei mit Schreiben vom 19.02.2018 über die Einstellung des Kontroll- und Ombudsmannes Verfahrens informiert worden, da er zu einem Schreiben vom 18.01.2018 - welches er allerdings niemals erhalten habe - keine Stellungnahme abgegeben habe. Bei näherer Durchsicht des beigelegten Schreibens habe sich allerdings herausgestellt, dass das Schreiben nicht an den Beschwerdeführer, sondern an die Gegenseite adressiert worden sei. Es sei für den Beschwerdeführer nicht verständlich, warum sich H., der sich seit 18 Jahren über die Bestimmungen des DSG 2000 hinweggesetzt habe, diese Kosten und Zeitaufwände ersparen dürfe. Er ersuche um Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens gegen H.

Diese Beschwerde werde per Fax am 24.05.2018 eingebracht, an welchem das DSG 2000 noch in Kraft sei.

8. Mit Schreiben vom 06.07.2018 wurde von der DSB die Säumnisbeschwerde und der Verwaltungsakt vorgelegt und die Zurückweisung der Beschwerde beantragt, da Erledigungen im Verfahren nach § 30 DSG 2000 kein normativer Charakter zukomme.

9. Mit Erkenntnis vom 27.09.2018 gab das Bundesverwaltungsgericht der Säumnisbeschwerde des Beschwerdeführers statt und beauftragte die DSB gemäß § 28 Abs. 7 VwGVG, den versäumten Bescheid unter Zugrundelegung der im gegenständlichen Erkenntnis festgelegten Rechtsanschauung binnen acht Wochen zu erlassen. Die ordentliche Revision wurde für nicht zulässig erklärt.

Das Bundesverwaltungsgericht stellte fest, der Beschwerdeführer habe mit Schreiben vom 17.11.2017 um Einleitung eines Verwaltungsverfahrens und bescheidmäßige Erledigung ersucht. Dieser Antrag sei nach wie vor nicht erledigt und auch nicht zurückgezogen worden. Dass der Beschwerdeführer ein formales Verfahren nach § 31 DSG 2000 beantragt habe, sei auch von der belangten Behörde erkannt worden, weil sie in ihrem Schreiben vom 18. Jänner 2018 einen entsprechenden Vorhalt formuliert habe.

In seinen rechtlichen Erwägungen erachtete das Bundesverwaltungsgericht die Säumnisbeschwerde als zulässig, weil die belangte Behörde nicht innerhalb der sechsmonatigen Frist über den Antrag auf bescheidmäßige Erledigung entschieden habe, und auch als begründet. Auch wenn die DSB zum damaligen Zeitpunkt (vor Inkrafttreten der DSGVO) nicht zuständig gewesen sei, allfällige Rechtsverletzungen durch Verantwortliche des privaten Bereichs zu verfolgen, hätte sie den Antrag zumindest wegen Unzuständigkeit zurückweisen müssen. Dies gelte auch für den Antrag, über den Verstoß gegen die Meldepflicht durch H. abzusprechen.

10. Gegen dieses Erkenntnis wurde von der DSB eine außerordentliche Amtsrevision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben, die dieser mit Beschluss vom 22.03.2019, Ra 2018/04/0194, zurückwies.

11. Nachdem die DSB wiederum der gesetzten Frist von acht Wochen nicht nachgekommen war, legte sie mit Schreiben vom 16.07.2019 erneut den Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vor und teilte mit, dass die Zuständigkeit zur Nachholung ex lege gemäß § 28 Abs. 7 letzter Satz VwGVG auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen sei.

12. Nachdem der Beschwerdeführer auf Anfrage des Bundesverwaltungsgerichts die Aktenzahl des Verfahrens, im Rahmen dessen die Gutachtenserstellung stattgefunden hat bekannt gegeben hatte, wurde H. um Übermittlung des Gutachtens und der in diesem Gutachten enthaltenen Fotos gebeten. Diese wurden von H. (mit Schwarzweiß-Fotografien) vorgelegt.

13. Das Bundesverwaltungsgericht forderte auch den zivilgerichtlichen Akt des genannten Verfahrens Zl. XXXX an, in dem sich die Fotos in Farbe befanden. Auf Anforderung des Bundesverwaltungsgerichts wurden vom Sachverständigen danach ebenfalls die Fotos in Farbe übermittelt.

14. In einer Stellungnahme vom 29.11.2019 führte der Beschwerdeführer aus, dass sein Autokennzeichen wahrscheinlich auf den Bildern 31, 36 sowie vermutlich auf Bild 35, 22 und 16 zu erkennen sei. Er selbst sei auf den Bildern 36 und 37 sowie in der Spiegelung auf Bild 22 erkennbar.

15. Am 19.12.2019 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt.

Darin präzisierte der Beschwerdeführer seine Beschwerde dahingehend, dass er eine Verletzung des Rechts auf Geheimhaltung, der Art. 5 und 6 DSGVO und der §§ 12 ff DSG geltend mache, zog aber seine Beschwerde hinsichtlich einer Verletzung der Meldepflicht durch den Sachverständigen H. zurück.

Im Rahmen dieser Verhandlung führte der als Zeuge geladene Sohn des Beschwerdeführers XXXX (in der Folge: W.) aus, dass H. bei der Stellprobe sofort zu fotografieren begonnen habe. W. habe gleich darauf hingewiesen, dass er das nicht wolle. Seinem Vater sei es wahrscheinlich gar nicht bewusst gewesen, dass er fotografiert worden sei.

Auf die Frage, warum der Beschwerdeführer vor Ort gewesen sei, führte dieser aus, dass er aus Neugierde mitgekommen sei, weil er beruflich im Versicherungswesen tätig gewesen sei. Er habe seinen Sohn zur Akteneinsicht begleitet und dadurch Kenntnis von den Fotos erhalten. Außerdem hätte er auch im Büro des Anwalts von der XXXX -Versicherung diese Fotos gesehen. W. führte aus, dass er im zivilgerichtlichen Verfahren (das der Kläger, der Lenker des "weißen Fahrzeuges", das mit dem Fahrzeug des Zeugen kollidiert sei, gegen die XXXX -Versicherung geführt habe, Anm.) als Nebenintervenient aufgetreten sei und daher Akteneinsicht erhalten habe. Bei der Befundaufnahme seien die Parteien des Verfahrens (der Besitzer des weißen Fahrzeuges = Kläger und, sein Anwalt, der Vertreter der XXXX -Versicherung = Beklagte) sowie die Frau des Klägers, der Zeuge und sein Vater sowie H. anwesend gewesen.

Der Beschwerdeführer führte aus, nicht wahrgenommen zu haben, dass er abgelichtet werde. Er habe von dem Fototermin/der Stellprobe durch seinen Sohn Kenntnis bekommen. Es sei ihm klar gewesen, dass bei diesem Termin fotografiert worden sei. Das eine Foto (Nr. 36), auf dem er erkennbar sei, wäre entbehrlich gewesen. Auf Nachfrage räumte der Beschwerdeführer ein, dass der Sachverständige, der mit einer leuchtenden Warnweste und mit einer Spiegelreflex-Kamera herumging, ihm schon aufgefallen sei. H. habe seit Beginn der Amtshandlung einen Fotoapparat in der Hand gehabt. Auf die Frage, ob er zum Zeitpunkt des Entstehens von Bild 36 gewusst habe, dass die Fahrzeuge fotografiert werden, führte der Beschwerdeführer aus, dass man das schon vorher gesehen habe, H. habe das weiße Fahrzeug fotografiert und dann das schwarze.

Der Sachverständige habe niemanden gebeten weg zu gehen und nicht angekündigt, aus welchem Winkel er fotografiere. Auf Nachfrage führte der Beschwerdeführer aus, er habe auch schon davor Gelegenheit gehabt, sich das schwarze Fahrzeug näher anzusehen.

H. führte aus, dass das Gericht angeordnet habe, dass er eine Stellprobe im Beisein der Parteien bzw. Unfalllenker durchführen und dabei Lichtbilder anfertigen solle. Er habe den Beschwerdeführer nicht bewusst fotografiert, weil er sich auf das Fahrzeug konzentriert habe. Er habe auch nicht gewusst, dass das Fahrzeug hinter dem schwarzen Unfallfahrzeug das Fahrzeug des Beschwerdeführers sei. Seiner Meinung nach sei das Kennzeichen auch nicht auslesbar. Auf die Frage, ob der Beschwerdeführer wahrgenommen habe, dass er fotografiert wurde, antwortete H., dass das alle Beteiligten wahrgenommen hätten. Er sei mit einer Leuchtweste bekleidet ausgestiegen und habe den Fotoapparat umgehängt gehabt. Er habe alle begrüßt und protokolliert, wer da sei. Er habe auch nicht gleich zum Fotografieren begonnen, sondern das Fahrzeug (des W.) habe sich auf einem Anhänger befunden und H. habe gewünscht, dass das Fahrzeug auf dieselbe Ebene gebracht werde wie das andere Unfallfahrzeug. Es sei ihm aber von W. mitgeteilt worden, dass er nicht zustimme, weil der Besitzer des Anhängers Angst habe, dass der Anhänger beschädigt werde. Er, H., habe dann gesagt, dass er jedes Fahrzeug einzeln begutachten müsse und habe dann begonnen, das Fahrzeug des Klägers zu fotografieren. W. sei sehr erregt gewesen und habe Bemerkungen gemacht, dass H. inkompetent sei und nicht wisse was er tue und offenbar noch nie mit einem Verkehrsunfall zu tun gehabt habe. Nachdem H. das Fahrzeug des Klägers in Augenschein genommen hatte, habe er sich zum Fahrzeug des Sohnes des Beschwerdeführers begeben und dieses fotografiert.

Es sei ihm auch nicht in Erinnerung, dass der Beschwerdeführer ihm gesagt habe, er dürfe das Fahrzeug oder ihn nicht fotografieren. Er habe das Protokoll dem Gericht in dreifacher Ausfertigung postalisch übermittelt, da es für Sachverständige damals noch nicht die Möglichkeit gegeben habe, die Fotos via ERV zu übermitteln. In diesem Zusammenhang räumte auch W. ein, dass es sich bei den Fotos, die er bzw. der Beschwerdeführer am Computer bei Gericht eingesehen hätten, um eingescannte Fotos handeln könne. H. führte weiters aus, dass er das Gutachten nur an das Gericht postalisch übermittelt habe, aber nicht an die Parteienvertreter. Das Gericht habe die Unterlagen dann an die Parteien verteilt. Auf Nachfrage, wie viele Stellproben er mit Fahrzeugen durchführe, führte H. aus, dass er 800 bis 1000 Gerichtsverhandlungen pro Jahr habe und in ca. 20 % der Fälle Stellproben stattfänden.

Der Rechtsvertreter des H. führte aus, dass der Beschwerdeführer ohne Ladung zu der Befundaufnahme gekommen sei und sich, obwohl er bemerkt habe, dass zumindest 35 Fotos bereits vorher angefertigt worden seien, zu dem schwarzen Fahrzeug gestellt habe, welches davor auch schon mehrmals fotografiert worden sei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Sowohl XXXX (Lenker des weißen Fahrzeuges, im Folgenden: S.) als auch der Sohn des Beschwerdeführers, W. (Lenker des schwarzen Fahrzeuges), waren in einen Verkehrsunfall involviert, bei dem es zu einer Kollision der beiden Fahrzeuge kam und in weiterer Folge das Fahrzeug des Sohnes des Beschwerdeführers schwer beschädigt wurde. In weiterer Folge fand am BG XXXX (im Folgenden: BG) ein Zivilprozess statt, bei dem S. als Kläger gegen die XXXX -Versicherung (= Versicherung des W., der in diesem Prozess als Zeuge geladen war und der dem Verfahren später auch als Nebenintervenient beitrat) auftrat. Am XXXX .03.2017 fand im Auftrag des BG in XXXX eine Stellprobe statt, bei der der Sachverständige H. Fotos von den Unfallfahrzeugen anfertigte. Bei dieser Stellprobe waren die ursprünglichen Parteien des Zivilprozesses (der Kläger S., dessen Anwalt und der Vertreter der beklagten Versicherung) sowie die Frau des Klägers, weiters W., der Beschwerdeführer sowie der Sachverständige H. anwesend.

Der Beschwerdeführer nahm an der Stellprobe aus Neugierde teil, weil er selbst einmal in der Versicherungsbranche gearbeitet hat und wissen wollte, ob sich die Abläufe geändert haben.

H. trug eine Leuchtweste und hatte deutlich sichtbar eine Fotokamera umgehängt. Er begrüßte die Anwesenden und fertigte, nachdem ihm mitgeteilt worden war, dass der schwarze Unfallwagen nicht vom Anhänger heruntergehoben werden dürfe, zunächst eine Reihe von Fotos des weißen Unfallfahrzeugs und danach eine Reihe von Fotos des schwarzen Unfallfahrzeugs an. Dabei wurden auf einem Foto (Nr. 36) der beim schwarzen Unfallfahrzeug stehende Beschwerdeführer, auf Foto Nr. 22 eine Spiegelung des Beschwerdeführers, auf Foto Nr. 37 der Haaransatz des Beschwerdeführers und auf den Bildern 16, 22, 31, 35 und 36 dessen eigenes Fahrzeug, das am Straßenrand stand, mitfotografiert.

Der Beschwerdeführer war sich von Anfang an bewusst, dass der Sachverständige H. Fotos anfertigte und nahm auch wahr, dass H. zunächst das weiße Unfallfahrzeug und danach das schwarze Unfallfahrzeug fotografierte.

Der Beschwerdeführer begab sich trotz dieser Wahrnehmung zum schwarzen Fahrzeug und blieb dort stehen, als H. dieses fotografierte. Der Beschwerdeführer hat durch dieses Verhalten zu erkennen gegeben, dass er damit einverstanden war, mitfotografiert zu werden.

Der Beschwerdeführer ist auf Bild 36 sichtbar, wenngleich schwer erkennbar. Auf den Bildern 37 und 22 ist der Beschwerdeführer jedenfalls nicht erkennbar.

Das Kennzeichen des Fahrzeuges des Beschwerdeführers ist bei Betrachtung der (vom Beschwerdeführer angegebenen) Fotos 16, 22, 31, 35 und 36 im Rahmen des in Papierform einliegenden Gutachtens nicht erkennbar und auf anderen Fotos gar nicht abgelichtet.

H. übermittelte das Gutachten samt den Fotos dem BG nicht elektronisch, sondern in Papierform (in dreifacher Ausfertigung).

H. hat die Daten des Beschwerdeführers nicht veröffentlicht.

Ein allfälliges Einscannen des Gutachtens und die Übermittlung des Gutachtens an die Parteien fand durch das BG statt.

Das genannte Gutachten stützte nicht die Darstellung des Unfallherganges, die W. vor dem BG gegeben hatte, und es wurde von H. die Durchführung einer chemischen Analyse angeregt, die in weiterer Folge auch durchgeführt wurde. Mit Urteil des BG vom XXXX .09.2017 wurde erkannt, dass die beklagte Partei (Versicherung) schuldig sei, der klagenden Partei (S.) einen bestimmten Geldbetrag zu bezahlen und die Prozesskosten zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer beschwerte sich, nachdem er seinen Sohn bei der Akteneinsicht begleitet und Einsicht in das Gutachten und die Fotos genommen hatte, mit Schreiben vom 20.09.2017 bei der DSB und ersuchte um Überprüfung, ob die vom Sachverständigen gewählte Vorgehensweise den Vorgaben des Datenschutzgesetzes entspreche. Auch ersuchte er um Überprüfung, ob der Sachverständige nicht verpflichtet gewesen wäre, eine Meldung an die Datenschutzbehörde einzubringen.

In weiterer Folge verlangte der Beschwerdeführer eine bescheidmäßige Erledigung. Die DSB erließ innerhalb der sechsmonatigen Entscheidungsfrist keinen Bescheid. Daraufhin erhob der Beschwerdeführer Säumnisbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.

Mit Erkenntnis vom 27.09.2018 gab das Bundesverwaltungsgericht der Säumnisbeschwerde des Beschwerdeführers statt und beauftragte die DSB gemäß § 28 Abs. 7 VwGVG, den versäumten Bescheid unter Zugrundelegung der im gegenständlichen Erkenntnis festgelegten Rechtsanschauung binnen acht Wochen zu erlassen.

Eine dagegen erhobene außerordentliche Amtsrevision wurde vom Verwaltungsgerichtshof zurückgewiesen.

Die DSB blieb wiederum über acht Wochen hinaus untätig, weshalb die Zuständigkeit auf das Bundesverwaltungsgericht überging.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht präzisierte der Beschwerdeführer seine Beschwerde dahingehend, dass er eine Verletzung des Rechts auf Geheimhaltung, der Art. 5 und 6 DSGVO und der §§ 12 ff DSG geltend mache, zog aber seine Beschwerde hinsichtlich einer Verletzung der Meldepflicht durch den Sachverständigen H. zurück.

Hinsichtlich der Details des Verfahrensganges werden die Ausführungen unter Punkt I. als Sachverhalt festgestellt.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus dem Verwaltungsakt und dem hg. Gerichtsakt, vor allem aus dem Gutachten des H. und der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht, sowie aus dem Gerichtsakt des BG. Zl. XXXX . Insbesondere hat der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht angegeben, dass er sich von Anfang an bewusst war, dass H. Fotos der Unfallfahrzeuge anfertigte. Er räumte auch ein, dass die Fotos in der Reihenfolge ihrer Aufnahme in das Gutachten aufgenommen wurden und dass er wahrgenommen habe, dass zuerst das weiße Fahrzeug und dann erst das schwarze Fahrzeug fotografiert wurde. Dennoch begab er sich zum schwarzen Fahrzeug und nahm offensichtlich in Kauf bzw. war damit einverstanden, mitfotografiert zu werden. Auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer erst auf Nr. 36 der Fotos mitfotografiert wurde, zeigt, dass vorher eine ganze Fotoserie von Bildern angefertigt wurde und dass der Beschwerdeführer sich schon deshalb des Vorgangs des Fotografierens bewusst sein musste, was er in der mündlichen Verhandlung auch ausdrücklich bestätigte.

Damit widerlegte der Beschwerdeführer durch seine Ausführungen die Vermutung des W., dass dem Beschwerdeführer wahrscheinlich gar nicht bewusst war, fotografiert zu werden.

Das Verhalten des Beschwerdeführers - er begab sich trotz des Bewusstseins, dass nunmehr das schwarze Fahrzeug fotografiert würde, zum schwarzen Fahrzeug bzw. entfernte sich von dort auch nicht - konnte von H., der sich in erster Linie auf die Fahrzeuge konzentrierte - nicht anders interpretiert werden, als dass der Beschwerdeführer damit einverstanden war, mitfotografiert zu werden. Selbst wenn der Beschwerdeführer sich gerade im Zeitpunkt des "Abdrückens" bei der Entstehung von Foto Nr. 36 primär auf das Auto konzentriert haben sollte, so hat er ohne Zweifel zuvor das beschriebene zustimmende Verhalten gesetzt.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 27 Datenschutzgesetz (DSG) idgF entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden gegen Bescheide, wegen Verletzung der Unterrichtungspflicht gemäß § 24 Abs. 7 und der Entscheidungspflicht der Datenschutzbehörde durch Senat. Der Senat besteht aus einem Vorsitzenden und je einem fachkundigen Laienrichter aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn (1.) der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder (2.) die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

3.2. Rechtslage:

§ 69 DSG enthält keine Übergangsbestimmungen bezüglich des Verfahrens in Datenschutzangelegenheiten vor dem Bundesverwaltungsgericht. Damit ist die zum Zeitpunkt der Beschlussfassung geltende Rechtslage anzuwenden (VwGH Ra 2015/07/0074 vom 19.02.2018, Ra 2017/22/0125 vom 22.02.2018 uva).

Die relevanten Bestimmungen der Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.04.2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung) ABl. L 119 vom 04.05.2016, im Folgenden: DSGVO, und des Bundesgesetzes zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten (Datenschutzgesetz - DSG), BGBl. I Nr. 165/1999 idgF, lauten:

Art. 4 Z 1, 2 und 7 bis 11 DSGVO lauten:

Artikel 4

Begriffsbestimmungen

Im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck:

1.-"personenbezogene Daten" alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person (im Folgenden "betroffene Person") beziehen; als identifizierbar wird eine natürliche Person angesehen, die direkt oder indirekt, insbesondere mittels Zuordnung zu einer Kennung wie einem Namen, zu einer Kennnummer, zu Standortdaten, zu einer Online-Kennung oder zu einem oder mehreren besonderen Merkmalen, die Ausdruck der physischen, physiologischen, genetischen, psychischen, wirtschaftlichen, kulturellen oder sozialen Identität dieser natürlichen Person sind, identifiziert werden kann;

2.-"Verarbeitung" jeden mit oder ohne Hilfe automatisierter Verfahren ausgeführten Vorgang oder jede solche Vorgangsreihe im Zusammenhang mit personenbezogenen Daten wie das Erheben, das Erfassen, die Organisation, das Ordnen, die Speicherung, die Anpassung oder Veränderung, das Auslesen, das Abfragen, die Verwendung, die Offenlegung durch Übermittlung, Verbreitung oder eine andere Form der Bereitstellung, den Abgleich oder die Verknüpfung, die Einschränkung, das Löschen oder die Vernichtung;

7.-"Verantwortlicher" die natürliche oder juristische Person, Behörde, Einrichtung oder andere Stelle, die allein oder gemeinsam mit anderen über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung von personenbezogenen Daten entscheidet; sind die Zwecke und Mittel dieser Verarbeitung durch das Unionsrecht oder das Recht der Mitgliedstaaten vorgegeben, so kann der Verantwortliche beziehungsweise können die bestimmten Kriterien seiner Benennung nach dem Unionsrecht oder dem Recht der Mitgliedstaaten vorgesehen werden;

8.-"Auftragsverarbeiter" eine natürliche oder juristische Person, Behörde, Einrichtung oder andere Stelle, die personenbezogene Daten im Auftrag des Verantwortlichen verarbeitet;

9.-"Empfänger" eine natürliche oder juristische Person, Behörde, Einrichtung oder andere Stelle, der personenbezogene Daten offengelegt werden, unabhängig davon, ob es sich bei ihr um einen Dritten handelt oder nicht. Behörden, die im Rahmen eines bestimmten Untersuchungsauftrags nach dem Unionsrecht oder dem Recht der Mitgliedstaaten möglicherweise personenbezogene Daten erhalten, gelten jedoch nicht als Empfänger; die Verarbeitung dieser Daten durch die genannten Behörden erfolgt im Einklang mit den geltenden Datenschutzvorschriften gemäß den Zwecken der Verarbeitung;

10.-"Dritter" eine natürliche oder juristische Person, Behörde, Einrichtung oder andere Stelle, außer der betroffenen Person, dem Verantwortlichen, dem Auftragsverarbeiter und den Personen, die unter der unmittelbaren Verantwortung des Verantwortlichen oder des Auftragsverarbeiters befugt sind, die personenbezogenen Daten zu verarbeiten;

11.-"Einwilligung" der betroffenen Person jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist;

Art. 5 und Art. 6 Abs. 1 bis 3 DSGVO lauten:

Artikel 5

Grundsätze für die Verarbeitung personenbezogener Daten

(1) Personenbezogene Daten müssen

a)- auf rechtmäßige Weise, nach Treu und Glauben und in einer für die betroffene Person nachvollziehbaren Weise verarbeitet werden ("Rechtmäßigkeit, Verarbeitung nach Treu und Glauben, Transparenz");

b)- für festgelegte, eindeutige und legitime Zwecke erhoben werden und dürfen nicht in einer mit diesen Zwecken nicht zu vereinbarenden Weise weiterverarbeitet werden; eine Weiterverarbeitung für im öffentlichen Interesse liegende Archivzwecke, für wissenschaftliche oder historische Forschungszwecke oder für statistische Zwecke gilt gemäß Artikel 89 Absatz 1 nicht als unvereinbar mit den ursprünglichen Zwecken ("Zweckbindung");

c)- dem Zweck angemessen und erheblich sowie auf das für die Zwecke der Verarbeitung notwendige Maß beschränkt sein ("Datenminimierung");

d)- sachlich richtig und erforderlichenfalls auf dem neuesten Stand sein; es sind alle angemessenen Maßnahmen zu treffen, damit personenbezogene Daten, die im Hinblick auf die Zwecke ihrer Verarbeitung unrichtig sind, unverzüglich gelöscht oder berichtigt werden ("Richtigkeit");

e) - in einer Form gespeichert werden, die die Identifizierung der betroffenen Personen nur so lange ermöglicht, wie es für die Zwecke, für die sie verarbeitet werden, erforderlich ist; personenbezogene Daten dürfen länger gespeichert werden, soweit die personenbezogenen Daten vorbehaltlich der Durchführung geeigneter technischer und organisatorischer Maßnahmen, die von dieser Verordnung zum Schutz der Rechte und Freiheiten der betroffenen Person gefordert werden, ausschließlich für im öffentlichen Interesse liegende Archivzwecke oder für wissenschaftliche und historische Forschungszwecke oder für statistische Zwecke gemäß Artikel 89 Absatz 1 verarbeitet werden ("Speicherbegrenzung");

f)- in einer Weise verarbeitet werden, die eine angemessene Sicherheit der personenbezogenen Daten gewährleistet, einschließlich Schutz vor unbefugter oder unrechtmäßiger Verarbeitung und vor unbeabsichtigtem Verlust, unbeabsichtigter Zerstörung oder unbeabsichtigter Schädigung durch geeignete technische und organisatorische Maßnahmen ("Integrität und Vertraulichkeit");

(2) Der Verantwortliche ist für die Einhaltung des Absatzes 1 verantwortlich und muss dessen Einhaltung nachweisen können ("Rechenschaftspflicht").

Artikel 6

Rechtmäßigkeit der Verarbeitung

(1) Die Verarbeitung ist nur rechtmäßig, wenn mindestens eine der nachstehenden Bedingungen erfüllt ist:

a)- Die betroffene Person hat ihre Einwilligung zu der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten für einen oder mehrere bestimmte Zwecke gegeben;

b)- die Verarbeitung ist für die Erfüllung eines Vertrags, dessen Vertragspartei die betroffene Person ist, oder zur Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen erforderlich, die auf Anfrage der betroffenen Person erfolgen;

c)- die Verarbeitung ist zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung erforderlich, der der Verantwortliche unterliegt;

d)- die Verarbeitung ist erforderlich, um lebenswichtige Interessen der betroffenen Person oder einer anderen natürlichen Person zu schützen;

e)- die Verarbeitung ist für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde;

f)- die Verarbeitung ist zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen, insbesondere dann, wenn es sich bei der betroffenen Person um ein Kind handelt.

Unterabsatz 1 Buchstabe f gilt nicht für die von Behörden in Erfüllung ihrer Aufgaben vorgenommene Verarbeitung.

(2) Die Mitgliedstaaten können spezifischere Bestimmungen zur Anpassung der Anwendung der Vorschriften dieser Verordnung in Bezug auf die Verarbeitung zur Erfüllung von Absatz 1 Buchstaben c und e beibehalten oder einführen, indem sie spezifische Anforderungen für die Verarbeitung sowie sonstige Maßnahmen präziser bestimmen, um eine rechtmäßig und nach Treu und Glauben erfolgende Verarbeitung zu gewährleisten, einschließlich für andere besondere Verarbeitungssituationen gemäß Kapitel IX.

(3) Die Rechtsgrundlage für die Verarbeitungen gemäß Absatz 1 Buchstaben c und e wird festgelegt durch

a)-Unionsrecht oder

b)-das Recht der Mitgliedstaaten, dem der Verantwortliche unterliegt.

Der Zweck der Verarbeitung muss in dieser Rechtsgrundlage festgelegt oder hinsichtlich der Verarbeitung gemäß Absatz 1 Buchstabe e für die Erfüllung einer Aufgabe erforderlich sein, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde. Diese Rechtsgrundlage kann spezifische Bestimmungen zur Anpassung der Anwendung der Vorschriften dieser Verordnung enthalten, unter anderem Bestimmungen darüber, welche allgemeinen Bedingungen für die Regelung der Rechtmäßigkeit der Verarbeitung durch den Verantwortlichen gelten, welche Arten von Daten verarbeitet werden, welche Personen betroffen sind, an welche Einrichtungen und für welche Zwecke die personenbezogenen Daten offengelegt werden dürfen, welcher Zweckbindung sie unterliegen, wie lange sie gespeichert werden dürfen und welche Verarbeitungsvorgänge und -verfahren angewandt werden dürfen, einschließlich Maßnahmen zur Gewährleistung einer rechtmäßig und nach Treu und Glauben erfolgenden Verarbeitung, wie solche für sonstige besondere Verarbeitungssituationen gemäß Kapitel IX. Das Unionsrecht oder das Recht der Mitgliedstaaten müssen ein im öffentlichen Interesse liegendes Ziel verfolgen und in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten legitimen Zweck stehen.

§ 1 Abs. 1 und 2 DSG lauten:

"§ 1. (1) Jedermann hat, insbesondere auch im Hinblick auf die Achtung seines Privat- und Familienlebens, Anspruch auf Geheimhaltung der ihn betreffenden personenbezogenen Daten, soweit ein schutzwürdiges Interesse daran besteht. Das Bestehen eines solchen Interesses ist ausgeschlossen, wenn Daten infolge ihrer allgemeinen Verfügbarkeit oder wegen ihrer mangelnden Rückführbarkeit auf den Betroffenen einem Geheimhaltungsanspruch nicht zugänglich sind.

(2) Soweit die Verwendung von personenbezogenen Daten nicht im lebenswichtigen Interesse des Betroffenen oder mit seiner Zustimmung erfolgt, sind Beschränkungen des Anspruchs auf Geheimhaltung nur zur Wahrung überwiegender berechtigter Interessen eines anderen zulässig, und zwar bei Eingriffen einer staatlichen Behörde nur auf Grund von Gesetzen, die aus den in Art. 8 Abs. 2 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, genannten Gründen notwendig sind. Derartige Gesetze dürfen die Verwendung von Daten, die ihrer Art nach besonders schutzwürdig sind, nur zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen vorsehen und müssen gleichzeitig angemessene Garantien für den Schutz der Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen festlegen. Auch im Falle zulässiger Beschränkungen darf der Eingriff in das Grundrecht jeweils nur in der gelindesten, zum Ziel führenden Art vorgenommen werden."

§§ 12 und 13 DSG lauten:

Bildverarbeitung

Zulässigkeit der Bildaufnahme

§ 12. (1) Eine Bildaufnahme im Sinne dieses Abschnittes bezeichnet die durch Verwendung technischer Einrichtungen zur Bildverarbeitung vorgenommene Feststellung von Ereignissen im öffentlichen oder nicht-öffentlichen Raum zu privaten Zwecken. Zur Bildaufnahme gehören auch dabei mitverarbeitete akustische Informationen. Für eine derartige Bildaufnahme gilt dieser Abschnitt, soweit nicht durch andere Gesetze Besonderes bestimmt ist.

(2) Eine Bildaufnahme ist unter Berücksichtigung der Vorgaben gemäß § 13 zulässig, wenn

1. sie im lebenswichtigen Interesse einer Person erforderlich ist,

2. die betroffene Person zur Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten eingewilligt hat,

3. sie durch besondere gesetzliche Bestimmungen angeordnet oder erlaubt ist, oder

4. im Einzelfall überwiegende berechtigte Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten bestehen und die Verhältnismäßigkeit gegeben ist.

(3) Eine Bildaufnahme ist gemäß Abs. 2 Z 4 insbesondere dann zulässig, wenn

1. sie dem vorbeugenden Schutz von Personen oder Sachen auf privaten Liegenschaften, die ausschließlich vom Verantwortlichen genutzt werden, dient, und räumlich nicht über die Liegenschaft hinausreicht, mit Ausnahme einer zur Zweckerreichung allenfalls unvermeidbaren Einbeziehung öffentlicher Verkehrsflächen,

2. sie für den vorbeugenden Schutz von Personen oder Sachen an öffentlich zugänglichen Orten, die dem Hausrecht des Verantwortlichen unterliegen, aufgrund bereits erfolgter Rechtsverletzungen oder eines in der Natur des Ortes liegenden besonderen Gefährdungspotenzials erforderlich ist, oder

3. sie ein privates Dokumentationsinteresse verfolgt, das nicht auf die identifizierende Erfassung unbeteiligter Personen oder die gezielte Erfassung von Objekten, die sich zur mittelbaren Identifizierung solcher Personen eignen, gerichtet ist.

(4) Unzulässig ist

1. eine Bildaufnahme ohne ausdrückliche Einwilligung der betroffenen Person in deren höchstpersönlichen Lebensbereich,

2. eine Bildaufnahme zum Zweck der Kontrolle von Arbeitnehmern,

3. der automationsunterstützte Abgleich von mittels Bildaufnahmen gewonnenen personenbezogenen Daten ohne ausdrückliche Einwilligung und für das Erstellen von Persönlichkeitsprofilen mit anderen personenbezogenen Daten oder

4. die Auswertung von mittels Bildaufnahmen gewonnenen personenbezogenen Daten anhand von besonderen Kategorien personenbezogener Daten (Art. 9 DSGVO) als Auswahlkriterium.

(5) Im Wege einer zulässigen Bildaufnahme ermittelte personenbezogene Daten dürfen im erforderlichen Ausmaß übermittelt werden, wenn für die Übermittlung eine der Voraussetzungen des Abs. 2 Z 1 bis 4 gegeben ist. Abs. 4 gilt sinngemäß.

Besondere Datensicherheitsmaßnahmen und Kennzeichnung

§ 13. (1) Der Verantwortliche hat dem Risiko des Eingriffs angepasste geeignete Datensicherheitsmaßnahmen zu ergreifen und dafür zu sorgen, dass der Zugang zur Bildaufnahme und eine nachträgliche Veränderung derselben durch Unbefugte ausgeschlossen ist.

(2) Der Verantwortliche hat - außer in den Fällen einer Echtzeitüberwachung - jeden Verarbeitungsvorgang zu protokollieren.

(3) Aufgenommene personenbezogene Daten sind vom Verantwortlichen zu löschen, wenn sie für den Zweck, für den sie ermittelt wurden, nicht mehr benötigt werden und keine andere gesetzlich vorgesehene Aufbewahrungspflicht besteht. Eine länger als 72 Stunden andauernde Aufbewahrung muss verhältnismäßig sein und ist gesondert zu protokollieren und zu begründen.

(4) Die Abs. 1 bis 3 finden keine Anwendung auf Bildaufnahmen nach § 12 Abs. 3 Z 3.

(5) Der Verantwortliche einer Bildaufnahme hat diese geeignet zu kennzeichnen. Aus der Kennzeichnung hat jedenfalls der Verantwortliche eindeutig hervorzugehen, es sei denn, dieser ist den betroffenen Personen nach den Umständen des Falles bereits bekannt.

(6) Die Kennzeichnungspflicht gilt nicht in den Fällen des § 12 Abs. 3 Z 3 und für zeitlich strikt zu begrenzende Verarbeitungen im Einzelfall, deren Zweck ausschließlich mittels einer verdeckten Ermittlung erreicht werden kann, unter der Bedingung, dass der Verantwortliche ausreichende Garantien zur Wahrung der Betroffeneninteressen vorsieht, insbesondere durch eine nachträgliche Information der betroffenen Personen.

(7) Werden entgegen Abs. 5 keine ausreichenden Informationen bereitgestellt, kann jeder von einer Verarbeitung potenziell Betroffene vom Eigentümer oder Nutzungsberechtigten einer Liegenschaft oder eines Gebäudes oder sonstigen Objekts, von dem aus eine solche Verarbeitung augenscheinlich ausgeht, Auskunft über die Identität des Verantwortlichen begehren. Die unbegründete Nichterteilung einer derartigen Auskunft ist einer Verweigerung der Auskunft nach Art. 15 DSGVO gleichzuhalten.

§ 24 Abs. 1 und 5 DSG lauten:

§ 24. (1) Jede betroffene Person hat das Recht auf Beschwerde bei der Datenschutzbehörde, wenn sie der Ansicht ist, dass die Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten gegen die DSGVO oder gegen § 1 oder Artikel 2 1. Hauptstück verstößt.

(5) Soweit sich eine Beschwerde als berechtigt erweist, ist ihr Folge zu geben. Ist eine Verletzung einem Verantwortlichen des privaten Bereichs zuzurechnen, so ist diesem aufzutragen, den Anträgen des Beschwerdeführers auf Auskunft, Berichtigung, Löschung, Einschränkung oder Datenübertragung in jenem Umfang zu entsprechen, der erforderlich ist, um die festgestellte Rechtsverletzung zu beseitigen. Soweit sich die Beschwerde als nicht berechtigt erweist, ist sie abzuweisen.

§ 28 Abs. 7 des Bundesgesetzes über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, lautet:

(7) Im Verfahren über Beschwerden wegen Verletzung der Entscheidungspflicht gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG kann das Verwaltungsgericht sein Erkenntnis vorerst auf die Entscheidung einzelner maßgeblicher Rechtsfragen beschränken und der Behörde auftragen, den versäumten Bescheid unter Zugrundelegung der hiermit festgelegten Rechtsanschauung binnen bestimmter, acht Wochen nicht übersteigender Frist zu erlassen. Kommt die Behörde dem Auftrag nicht nach, so entscheidet das Verwaltungsgericht über die Beschwerde durch Erkenntnis in der Sache selbst, wobei es auch das sonst der Behörde zustehende Ermessen handhabt.

3.3. Umgelegt auf den gegenständlichen Fall bedeutet dies Folgendes

Zunächst ist festzuhalten, dass die DSB trotz Revisionszurückweisung durch den Verwaltungsgerichtshof dem gerichtlichen Auftrag, den versäumten Bescheid binnen acht Wochen nachzuholen, nicht nachgekommen ist. Damit ist die Zuständigkeit zur Entscheidung über die Beschwerde in der Sache selbst ex lege auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, wurde der Sachverständige H. vom BG beauftragt, eine Stellprobe durchzuführen und Lichtbilder anzufertigen.

Was die Stellung des Sachverständigen betrifft, so hat das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem Erkenntnis vom 27.09.2018, Zl. W214 2196366-2/6E, - in Abweichung von den Erläuterungen zu § 83 GOG idF der Novelle BGBl. I Nr. 32/2018 (ErlRV 65 BlgNR XXVI. GP , 150) - die Rechtsansicht vertreten, dass gerichtlich beeidete Sachverständige zumindest gemeinsam mit dem Gericht, das sie mit der Gutachtenserstellung beauftragt hat, als Verantwortliche i.S. des Art. 4 Z 7 DSGVO zu betrachten sind, da sie selbständig und eigenverantwortlich über die Mittel ("Art und Weise, wie ein Ergebnis oder Ziel erreicht wird", siehe die Ausführungen in der Stellungnahme WP 169 vom 16.02.2010 der Art. 29-Datenschutzgruppe, wobei darauf hinzuweisen ist, dass der Begriff des Verantwortlichen nach der DSGVO von der RL 95/46/EG übernommen wurde) entscheiden. Das Gericht hat hinsichtlich der Methodik der Gutachtenserstellung und der Entscheidung, welche personenbezogenen Daten konkret verarbeitet werden, keinerlei Einfluss auf den Inhalt des Gutachtens und auch keine diesbezüglichen Weisungsbefugnisse. Damit wird von den Sachverständigen über wesentliche Aspekte der Mittel entschieden.

Der Sachverständige H. ist daher als mit dem beauftragendem BG gemeinsamer Verantwortlicher zu qualifizieren. Die Zuständigkeit der DSB und nunmehr auch des Bundesverwaltungsgerichtes, in der Sache selbst zu entscheiden, ist daher gegeben.

Die Erstellung des Gutachtens unter der Anfertigung von Lichtbildern ist auch grundsätzlich zulässig, da es sich um eine Verarbeitung handelt, die für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich ist, die im öffentlichen Interesse (nämlich zum Zweck der Erstellung eines Gutachtens im Rahmen eines Zivilprozesses) liegt (Art. 6 Abs. 1 lit. e DSGVO).

Da Art. 6 Abs. 3 DSGVO bezüglich dieser Verarbeitungen eine Öffnungsklausel für eine nähere Regelung auf nationaler Ebene enthält, kommen für Bilddaten in diesem Zusammenhang auch die §§ 12 und 13 DSG zur Anwendung. Gemäß § 12 Abs. 2 Z 3 DSG sind derartige Verarbeitungen rechtmäßig, wenn sie durch besondere gesetzliche Bestimmungen angeordnet oder erlaubt sind. Es steht schon aufgrund der §§ 251 ff bzw. §§ 368 ff ZPO außer Streit, dass das Zivilgericht derartige Gutachten unter der Anfertigung von Lichtbildern wie auch Augenscheine in Auftrag geben kann und der Sachverständige im Rahmen eines derartigen Auftrages Gutachten erstellen darf. Dies wurde auch von keiner der Parteien des Verfahrens in Frage gestellt.

Strittig ist nur, ob die (Mit-)Abbildung des Beschwerdeführers auf einem Foto bzw. die (Mit-) Abbildung seines Autos samt Kennzeichen einen Verstoß gegen die oben genannten Bestimmungen der DSGVO bzw. des DSG darstellen.

Es stellt sich daher Frage, inwieweit ein Rechtfertigungstatbestand für das Mitfotografieren des Beschwerdeführers und allenfalls seines Autos samt Kennzeichen gegeben war.

Das Mitfotografieren des Beschwerdeführers ist im gegebenen Fall nicht als Datenschutzverstoß zu qualifizieren, da der Beschwerdeführer sich trotz des Wissens, dass - nach Anfertigen einer Serie von Fotos des weißen Fahrzeugs - danach das schwarze Fahrzeug fotografiert wurde, zum schwarzen Fahrzeug begeben bzw. sich von dort auch nicht wegbewegt hat und durch dieses Verhalten zum Ausdruck brachte, dass er damit einverstanden war, allenfalls mitfotografiert zu werden.

In diesem Zusammenhang wird auch festgehalten, dass im gegenständlichen Fall vom Sachverständigen ein (öffentliches) Dokumentationsinteresse verfolgt wurde, das nicht auf die identifizierende Erfassung unbeteiligter Personen oder die gezielte Erfassung von Objekten, die sich zur mittelbaren Identifizierung solcher Personen eignen, gerichtet war. So etwa hat er angegeben, sich auf die Fahrzeuge und nicht auf die Personen konzentriert zu haben und auch keinerlei Hinweise empfangen zu haben, dass die bei dem Fahrzeug stehenden Personen nicht fotografiert werden wollen. Auch der Beschwerdeführer hat nicht behauptet, sich gegen das Fotografieren ausgesprochen zu haben, sondern hat sich - im Gegenteil - zum fotografierten Fahrzeug begeben und sich dort weiterhin aufgehalten.

Der Beschwerdeführer hat somit durch sein Verhalten in die gegenständliche Verarbeitung eingewilligt, womit der Eingriffstatbestand des Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO bzw. auch § 12 Abs. 2 Z 2 DSG erfüllt wurde. Damit liegt kein Verstoß gegen Art. 6 DSGVO und § 12 DSG vor und hat gemäß § 1 Abs. 2 DSG auch kein unzulässiger Eingriff in das in § 1 Abs. 1 DSG normierte Grundrecht des Beschwerdeführers auf Geheimhaltung personenbezogener Daten stattgefunden. Nachdem der Beschwerdeführer sich der Verarbeitung der Daten bewusst war und ihm die Verantwortlichen und der Verarbeitungszweck hinreichend bekannt waren, wurde auch nicht gegen den in Art. 5 Abs. 1 lit. a DSGVO verankerten Grundsatz der Transparenz verstoßen.

Weiters ist - mangels Auslesbarkeit des Kfz-Kennzeichens des Beschwerdeführers bei dem angefertigten Gutachten, das (in dreifacher Ausfertigung) postalisch an das BG übermittelt wurde - auch diesbezüglich kein Verstoß gegen die DSGVO oder das DSG zu erkennen, da aus den im Gutachten befindlichen Daten diesbezüglich eine Rückführbarkeit auf den Beschwerdeführer nicht möglich ist. Auch bei weiteren in der Beschwerde erwähnten Aufnahmen - etwa Aufnahmen von der A2, die zunächst dem Bundesverwaltungsgericht nicht vorgelegt wurden, da sie auch nicht Gegenstand des Gutachtens waren - handelt es sich nicht um personenbezogene Daten des Beschwerdeführers.

Weiters hat der Sachverständige das Gutachten auch nicht den Parteien des Verfahrens bzw. deren Rechtsvertretern zugänglich oder gar "öffentlich" gemacht, sondern fällt die anschließende Übermittlung des Gutachtens an die Parteienvertreter ausschließlich in die Verantwortung des BG. Dieses ist allerdings gar nicht Beschwerdegegner im gegenständlichen Verfahren.

Der Vollständigkeit halber wird festgehalten, dass die vom Bevollmächtigten des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung gerügte Verletzung der in § 13 DSG normierten Protokollierungspflicht nicht festgestellt werden kann. Der Sachverständige hat eine Dokumentation der von ihm angefertigten Fotos vorgenommen und es ist dokumentiert, dass er das Gutachten samt Fotos an das BG übermittelt hat. Darüber hinaus erschließt sich nicht, welche sonstige "Protokollierung" der Fotos er vornehmen hätte sollen.

3.5. Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Soweit ersichtlich, fehlt es an Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Begriff der Einwilligung im Sinne des Art. 4 Z 11 DSGVO und zur Frage der Qualifikation eines Sachverständigen als (Mit-) Verantwortlichen im Sinne der DSGVO.

3.6. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.