BVwG W134 2196568-1

Spruch:

W134 2196568-1/4E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag. Thomas Gruber im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "PVA - Psychatrische stationäre Rehabilitation in den Versorgungszonen Nord, Ost und West" - Los Los

2 - der Auftraggeberinnen Pensionsversicherungsanstalt, Wiener

Gebietskrankenkasse, Burgenländische Gebietskrankenkasse, Oberösterreichische Gebietskrankenkasse, Steiermärkische

Gebietskrankenkasse, Salzburger Gebietskrankenkasse, Tiroler

Gebietskrankenkasse, Vorarlberger Gebietskrankenkasse, Sozialversicherungsanstalt der Bauern, Versicherungsanstalt für Eisenbahnen und Bergbau und Betriebskrankenkasse voestalpine Bahnsysteme, alle vertreten durch die vergebende Stelle Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich Hillegeist-Straße 1, 1021 Wien, diese vertreten durch die Heid Schiefer Rechtsanwälte OG, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, 1030 Wien, aufgrund der Anträge der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. der XXXX , und 2. der XXXX , vertreten durch die Feuchtmüller Stockert Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Wiesingerstraße 2, 1010 Wien, vom 25.05.2018 "das Bundesverwaltungsgericht möge mittels einstweiliger Verfügung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren den Lauf der Angebotsfrist im Verfahren der Antragsgegnerin "Psychiatrische stationäre Rehabilitation in den Versorgungszonen Nord, Ost und West ProJ.Nr.:

2017/25" aussetzen und der Antragsgegnerin die Öffnung der Angebote unter-sagen; in eventu der Antragsgegnerin die Öffnung der Angebote zu untersagen; in eventu der Antragsgegnerin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagen, das Vergabeverfahren "Psychiatrische stationäre Rehabilitation in den Versorgungszonen Nord, Ost und West Proj.Nr.; 2017/25" fortzusetzen; in eventu der Antragsgegnerin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagen, im Vergabeverfahren "Psychiatrische stationäre Rehabilitation in den Versorgungeionen Nord, Ost und West Proj-Nr.. 2017/25" den Zuschlag zu erteilen" folgenden Beschluss:

A)

Der Lauf der Frist zur Abgabe der Angebote bezüglich Los 2 wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ausgesetzt und den Auftraggeberinnen wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Öffnung der Angebote bezüglich Los 2 untersagt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Vorbringen der Parteien:

Mit Schreiben vom 25.05.2018, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, begehrte die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, die gesamte Ausschreibung 1. Fassung für nichtig zu erklären, in eventu die gesamte Ausschreibung 1. Fassung hinsichtlich Los 2 für nichtig zu erklären, in eventu die Festlegungen in Punkt 3.3 der Ausschreibung 1. Fassung zu Los 2 (Versorgungszone Ost) über den Verhältnisfaktor von 0 % für einen Standort in Niederösterreich und 100 % für einen Standort in Wien sowie die Festlegungen in Punkt 2.3,6. der Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung, wonach der Zuschlag maximal bis zur Höhe des "Verhältnisfaktors" des Bundeslandes, in dem der Standort der Einrichtung liegt, für nichtig zu erklären, in eventu einzelne der im Antrag im vorstehenden Spiegelstrich bezeichneten Festlegungen der Ausschreibung 1. Fassung für nichtig erklären, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberinnen, und die Erlassung der im Spruch genannten einstweiligen Verfügung.

Begründend wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Die Auftraggeberinnen hätten ein Vergabeverfahren mit vorheriger europaweiter Bekanntmachung zur Vergabe nicht-prioritärer Dienstleistungen der stationären Rehabilitation in der Zuweisungsindikation "Psychiatrie" in den drei Versorgungszonen (Nord, Ost und West) im Oberschwellenberich durchgeführt. Angefochten seien die Ausschreibungsunterlagen. Zur Rechtswidrigkeit der Ausschreibung gab die Antragstellerin zusammengefasst folgendes an:

1. Die Festlegung In Punkt 3.3 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung sei unsachlich, weil ein Standort außerhalb der Bundeslandgrenze von Wien auch dann zu 0 Punkten führe, wenn dieser Standort tatsächlich vom Stadtzentrum aus besser zu erreichen sei, als ein anderer Standort im Bundesgebiet von Wien. Damit werde eine nicht notwendige Beschränkung und Ungleichbehandlung geschaffen, welche der Antragstellerin einen erheblichen Nachteil gegenüber Konkurrenten mit Standort in Wien (auch wenn dieser am Stadtrand liegen und schwer erreichbar sein würde) auferlegt. Es würden somit gleiche oder sogar besser geeignete Standorte In Niederösterreich nur aufgrund einer aus Versorgungssicht willkürlichen Bundeslandgrenze schlechter bewertet werden, was eine massive Bieterungleichbehandlung bedeuten würde.

2. Das Zuschlagskriterium des Punktes 3.3 sei tatsächlich ein Ausschlusskriterium, diene als solches nicht der Ermittlung des Bestbieters und sei somit unzulässig. Durch die Festlegung des Verhältnisfaktors 100 % für den Standort Wien werde bewirkt, dass selbst wenn eine Bieterin mit Standort in Niederösterreich aufgrund der Bewertung der Zuschlagskriterien Bestbieterin wäre, sie durch Multiplikation mit dem Verhältnisfaktor von 0 % nicht für eine Beauftragung (Bettenzuteilung) in Frage kommen würde. Die erreichbare Punkteanzahl für das Zuschlagskriterium Verhältnisfaktor sei somit für die Angebotsreihung und Bewertung völlig irrelevant:

Bieter mit einem den Standort Wien betreffenden Angebot erhielten dieselbe Punkteanzahl, Bieter mit einem einen Standort außerhalb von Wien betreffenden Angebot seien vom Zuschlag (Bettenzuteilung) ausgeschlossen.

3. Im Ergebnis sei die Festlegung des Verhältnisfaktors in Punkt 3.3 rechtswidrig und für nichtig zu erklären. Da ohne dieses Zuschlagskriterium die Ausschreibung einen gänzlich anderen Inhalt bekäme, sei die gesamte Ausschreibung gemäß § 325 Abs 2 BVergG 2006 für nichtig zu erklären. Zum einen würde ein sehr wesentliches Zuschlagskriterium entfallen und damit würden andere Zuschlagskriterien aufgewertet. Zum anderen würde die Berücksichtigung des Fehlens einer stationären Einrichtung im Ballungsraum Wien fehlen.

4. Die Einschränkung in Punkt 3.3 (iVm Punkt 2.3.6) auf Standorte in Wien stelle eine unzulässig Änderung der Vorgaben aus der ersten Stufe des Vergabeverfahrens dar und verstoße gegen den Transparenzgrundsatz.

5. Da Im Ergebnis ohne dieses Zuschlagskriterium des Punktes 3.3 die Ausschreibung einen gänzlich anderen Inhalt bekäme, sei die gesamte Ausschreibung gemäß § 325 Abs 2 BVergG 2006 für nichtig zu erklären.

Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.

Mit Schreiben der Auftraggeberinnen vom 29.05.2018 gaben diese bekannt, dass Auftraggeberinnen die Pensionsversicherungsanstalt, Wiener Gebietskrankenkasse, Burgenländische Gebietskrankenkasse, Oberösterreichische Gebietskrankenkasse, Steiermärkische

Gebietskrankenkasse, Salzburger Gebietskrankenkasse, Tiroler

Gebietskrankenkasse, Vorarlberger Gebietskrankenkasse, Sozialversicherungsanstalt der Bauern, Versicherungsanstalt für Eisenbahnen und Bergbau und Betriebskrankenkasse voestalpine Bahnsysteme, alle vertreten durch die Pensionsversicherungsanstalt seien. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich, der nach dem Bestbieterprinzip in einem 2-stufigen "Zertifizierungsverfahren" mit EU-weiter Bekanntmachung zum Abschluss von Rahmenverträgen pro Los mit einem oder mehreren zertifizierten Bewerber(n) nach den Regeln für die nicht prioritären Dienstleistungen gem. § 141 BVergG 2006, vergeben werden solle. Die Bekanntmachung in Österreich und in der EU sei am 27.11.2017 erfolgt.

Die Auftraggeberinnen sprächen sich nicht gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung, mit der die Angebotsfrist bezüglich Los 2 (Versorgungszone Ost) ausgesetzt und den Auftraggeberinnen die Öffnung der Angebote untersagt werde, aus.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)

Die Auftraggeberinnen Pensionsversicherungsanstalt, Wiener Gebietskrankenkasse, Burgenländische Gebietskrankenkasse, Oberösterreichische Gebietskrankenkasse, Steiermärkische

Gebietskrankenkasse, Salzburger Gebietskrankenkasse, Tiroler

Gebietskrankenkasse, Vorarlberger Gebietskrankenkasse, Sozialversicherungsanstalt der Bauern, Versicherungsanstalt für Eisenbahnen und Bergbau und Betriebskrankenkasse voestalpine Bahnsysteme, alle vertreten durch die Pensionsversicherungsanstalt, haben einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip im Wege eines 2-stufigen "Zertifizierungsverfahrens" mit EU-weiter Bekanntmachung zum Abschluss von Rahmenverträgen pro Los mit einem oder mehreren zertifizierten Bewerber(n) nach den Regeln für die nicht prioritären Dienstleistungen gem. § 141 BVergG 2006 ausgeschrieben. Die Bekanntmachung in Österreich und der EU ist am 27.11.2017 erfolgt. Das 2-stufige "Zertifizierungsverfahren" befindet sich in der zweiten Stufe. Die Teilnahmefrist endet am 09.02.2018. Die Angebotsfrist endet am 08.06.2018, 12:00 Uhr. (Schreiben der Auftraggeberinnen vom 29.05.2018).

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den in Klammer genannten Quellen, deren Echtheit und Richtigkeit außer Zweifel steht.

2. Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:

Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung - nämlich der Ausschreibung - behauptet wurde, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Vertrages behauptet hat, sowie dass der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG ist somit nicht gegeben.

Gemäß § 321 Abs. 4 BVergG 2006 sind Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist einzubringen. Die Angebotsfrist endet am 08.06.2018, 12:00 Uhr. Der Nachprüfungsantrag ist am 25.05.2018 beim BVwG eingelangt und somit rechtzeitig eingebracht worden. Der Antrag wurde auch vergebührt und erfüllt - soweit im Provisorialverfahren ersichtlich - auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen.

3. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung

Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Die Antragstellerin hat den im Spruch genannten Antrag gestellt.

Die Auftraggeberinnen sprachen sich nicht gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung, mit der die Angebotsfrist bezüglich Los 2 (Versorgungszone Ost) ausgesetzt und den Auftraggeberinnen die Öffnung der Angebote untersagt wird, aus.

Da die Ausschreibung bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig sein könnte und ihr im Falle der Nichterlassung einer einstweiligen Verfügung ein unmittelbarer Vermögensschaden infolge der (frustrierten) Kosten für die Angebotserstellung droht, war spruchgemäß zu entscheiden.

Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Teilnehmer und des Auftraggebers, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegeben. Im Übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren.

Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

B) Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;

30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;

29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.