BVwG W122 2180567-1

Spruch:

W122 2180567-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch Richter Mag. Gregor ERNSTBRUNNER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , wohnhaft in XXXX , gegen den Bescheid des Militärkommandos Salzburg, Ergänzungsabteilung, vom 16.10.2017, Grundbuchnummer: S /98/02/02/82, zu Recht:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 24 WG 2001 als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Mit Beschluss der Stellungskommission Kärnten vom 06.10.2016 wurde der Beschwerdeführer für tauglich befunden.

Unter Pkt. 3. des darüber abgefassten Protokolls wird unter "Zivildienstinformation gemäß § 5 Abs. 1 ZDG" durch Ankreuzen des betreffenden Feldes "keine" festgehalten, dass der Beschwerdeführer bei der Stellungskommission keine Zivildiensterklärung abgegeben habe.

2. Mit nunmehr angefochtenem Einberufungsbefehl des Militärkommandos Salzburg vom 16.10.2017, S /98/02/02/82, zugestellt durch Hinterlegung am 19.10.2017, wurde der Beschwerdeführer mit Wirkung vom 03.04.2018 zur Leistung des Grundwehrdienstes in der Dauer von 6 Monaten einberufen.

3. Gegen den Bescheid (Einberufungsbefehl) vom 16.10.2017 erhob der Beschwerdeführer am 10.11.2017 fristgerecht Beschwerde (fälschlicherweise als Einspruch gegen den Einberufungsbefehl bezeichnet). Darin führte er im Wesentlichen aus, dass er die Wehrpflicht nicht erfüllen könne, da er es aus Gewissengründen ablehne Waffengewalt gegen Menschen anzuwenden und daher bei der Ableistung des Wehrdienstes in Gewissensnot geraten würde. Deshalb wolle er Zivildienst leisten. Er habe dies bereits bei der Stellung angegeben und die Zivildiensterklärung per Post übermittelt.

4. Am 14.11.2017 wurde die o.a. Beschwerde an die Zivildienstagentur weitergeleitet. Diese stellte mit Bescheid vom 20.11.2017 fest, dass beim Beschwerdeführer das Recht zur Abgabe seiner Zivildiensterklärung in Folge Ruhens dieses Rechtes ausgeschlossen gewesen sei und daher seine Zivildiensterklärung seine Zivildienstpflicht nicht eintreten lassen habe.

5. Die belangte Behörde legte mit Schreiben 21.12.2017 die Beschwerde sowie die bezughabenden Akten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

Im Zuge der Vorlage bemerkte die belangte Behörde, dass neben der oben erwähnten bei der Stellung vorgenommenen Niederschrift, wonach im Rahmen der Stellung am 06.10.2016 keine Zivildiensterklärung abgegeben worden sei, auch eine zusätzlich fernmündlich durchgeführte Nachfrage bei der Stellungskommission Kärnten am 13.11.2017 zu keinem anderslautendem Ergebnis geführt habe.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Fest steht, dass der Beschwerdeführer tauglich ist.

Der Einberufungsbefehl vom 16.10.2017 wurde dem Beschwerdeführer am 19.10.2017 (durch Hinterlegung) zugestellt.

Im Rahmen des Stellungsverfahrens hat der Beschwerdeführer keine Zivildiensterklärung abgegeben.

Seine Zivildiensterklärung brachte der Beschwerdeführer erstmals im Zuge der Beschwerdeerhebung gegen den Einberufungsbefehl am 10.11.2017 ein.

2. Beweiswürdigung:

Die Tauglichkeit des Beschwerdeführers ergibt sich aus dem rechtskräftigen und aufrechten Tauglichkeitsbeschluss vom 06.10.2016.

Die Zustellung des Einberufungsbefehls durch Hinterlegung am 19.10.2017 ergibt sich nachweislich aus dem Zustellnachweis und bleibt unbestritten.

Dass der Beschwerdeführer seine Zivildiensterklärung (im Zuge der Beschwerdeerhebung) am 10.11.2017 eingebracht hat, ergibt sich aus dem Verwaltungsakt in Verbindung mit dem Einbringungsdatum auf dem Kuvert der Beschwerdesendung.

Dass der Beschwerdeführer im Rahmen des Stellungsverfahrens am 06.10.2016 keine Zivildiensterklärung abgegeben hat, lässt sich mit dem darüber abgefassten Protokoll belegen, worin der Beschwerdeführer unter Punkt 3. "Zivildienstinformation gemäß § 5 Abs. 1 ZDG" durch Ankreuzen des betreffenden Feldes "keine" festgehalten, dass er keine Zivildiensterklärung abgegeben hat. Laut Auskunft der belangten Behörde hat der Beschwerdeführer auch zu keinem späteren Zeitpunkt (vor Beschwerdeerhebung) eine Zivildiensterklärung eingebracht.

Dass der Beschwerdeführer anführt, er habe eine Zivildiensterklärung nicht nur bei der Stellung sondern auch per Post eingebracht, erweist sich als reine Schutzbehauptung, da er dies auch nicht durch eine entsprechende Kopie des angeblich per Post übermittelten Schreibens oder einer entsprechenden Sendebestätigung nachweist.

Das unsubstituierte Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe bereits im Rahmen der Stellung bzw. per Post eine Zivildiensterklärung abgegeben, konnte daher nicht verifiziert werden.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 4 leg.cit. kann das Verwaltungsgericht, soweit das Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt, ungeachtet eines Parteienantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat in seinen Entscheidungen vom 10.05.2007, Nr. 7.401/04 (Hofbauer/Österreich) und vom 03.05.2007, Nr. 17.912 (Bösch/Österreich) unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt (VwGH 20.09.2012, Zl. 2007/07/0149), dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigen (EGMR 13.03.2012, Nr. 13556/07, Efferl/Österreich, mwH). Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlicher Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche Fragen betrifft (EGMR 18.07.2013, Nr. 56422/09, Schädler-Eberle/Liechtenstein, Rz 98).

Der Unterlassung der Verhandlung steht daher Art. 6 EMRK nicht entgegen, weil im gegenständlichen Verfahren die maßgeblichen Fakten nicht bestritten waren und es im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nur um Rechtsfragen ohne besondere Komplexität ging. In der Beschwerde wurden keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ist im vorliegenden Fall geklärt und wurde von dem Beschwerdeführer auch kein Antrag auf eine mündliche Verhandlung gestellt.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG haben die Verwaltungsgerichte die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 leg.cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden nach Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

3.2.

Zu A)

§ 24 Wehrgesetz 2001, BGBl. I Nr. 146/2001 (WG 2001) idgF, lautet auszugsweise:

"Einberufung zum Präsenzdienst

§ 24. (1) Wehrpflichtige sind zum Präsenzdienst nach den jeweiligen militärischen Interessen mit Einberufungsbefehl einzuberufen. Der Einberufungsbefehl ist zu erlassen

1. spätestens vier Wochen vor dem Einberufungstermin zum Grundwehrdienst und

2. spätestens acht Wochen vor dem Einberufungstermin zu

a) Milizübungen und

b) freiwilligen Waffenübungen und Funktionsdiensten.

Der Einberufungsbefehl zum Grundwehrdienst darf nicht vor Ablauf von sechs Monaten nach erstmaliger Feststellung der Tauglichkeit des Wehrpflichtigen zum Wehrdienst erlassen werden. Die Fristen nach Z 1 und 2 dürfen nach Maßgabe militärischer Erfordernisse, im Falle der Z 2 insbesondere zum Üben der Herstellung der Einsatzbereitschaft von Verbänden im Wege von Waffenübungen, verkürzt werden. Sämtliche Fristen dürfen auch mit schriftlicher Zustimmung des Wehrpflichtigen verkürzt werden.

(2) Die Einberufung kann, sofern es militärische Rücksichten erfordern, auch durch eine allgemeine Bekanntmachung des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport erfolgen. In dieser Bekanntmachung sind Ort und Zeitpunkt, an dem der Präsenzdienst anzutreten ist, zu bestimmen. Hinsichtlich jener Wehrpflichtigen, denen zur Vorbereitung einer Einberufung ein Schein ausgefolgt wurde, in dem der Ort des Antrittes dieses Präsenzdienstes angeführt ist (Bereitstellungsschein), genügt als Ortsangabe der Hinweis auf den im Bereitstellungsschein angeführten Ort.

(3) ..."

Für den Beschwerdefall sind folgende Bestimmungen des Zivildienstgesetzes 1986 - ZDG, idF BGBl. I Nr. 146/2015, von Bedeutung:

"Abschnitt I

Allgemeine Grundsätze

§ 1. (Verfassungsbestimmung) (1) Wehrpflichtige im Sinne des Wehrgesetzes 2001 WG 2001, BGBl. I Nr. 146, die zum Wehrdienst tauglich befunden wurden, können erklären (Zivildiensterklärung),

1. die Wehrpflicht nicht erfüllen zu können, weil sie es von den Fällen der persönlichen Notwehr oder Nothilfe abgesehen aus Gewissensgründen ablehnen, Waffengewalt gegen Menschen anzuwenden, und daher bei Leistung des Wehrdienstes in Gewissensnot geraten würden und

2. deshalb Zivildienst leisten zu wollen.

(2) Die Ausübung dieses Rechtes ist dem Wehrpflichtigen mindestens sechs Monate nach Abschluß jenes Stellungsverfahrens, bei dem er erstmals für den Wehrdienst tauglich befunden wurde, gewährleistet, es sei denn, der Wehrpflichtige hätte darauf ausdrücklich und schriftlich verzichtet. Das Recht ruht vom zweiten Tag vor einer Einberufung zum Präsenzdienst bis zur Entlassung aus diesem oder bis zur Behebung des Einberufungsbefehls. Wird nach der Einberufung zum Grundwehrdienst dieser vollständig geleistet, ruht das Recht darüber hinaus drei Jahre, gerechnet vom Tage, für den der Wehrpflichtige einberufen war.

(3) ...(5)

§ 5a. (1) Das Recht, eine Zivildiensterklärung abzugeben, ist ausgeschlossen,

1. wenn der Wehrpflichtige wegen einer mit Vorsatz begangenen gerichtlich strafbaren Handlung, bei der Waffengewalt gegen Menschen angewendet oder angedroht wurde oder die im Zusammenhang mit Waffen oder Sprengstoff begangen wurde, zu einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten rechtskräftig verurteilt wurde, es sei denn, daß die Verurteilung getilgt ist oder der Beschränkung der Auskunft aus dem Strafregister unterliegt. Eine Anwendung oder Androhung von Waffengewalt nach dieser Bestimmung liegt vor, wenn dabei eine Waffe im Sinne des § 1 des Waffengesetzes 1996, BGBl. I Nr. 12/1997, oder ein anderes gleichwertiges Mittel verwendet wurde, oder

2. wenn der Wehrpflichtige einem Wachkörper (Art. 78d B-VG) angehört, oder

3. während es gemäß § 1 Abs. 2, § 6 Abs. 6 oder § 76a ruht.

(2) Ist der Zivildienstwerber nicht ausschließlich wegen einer der im Abs. 1 Z 1 genannten strafbaren Handlungen verurteilt worden, so hat das ordentliche Gericht auf Antrag der Zivildienstserviceagentur mit Beschluß festzustellen, ob auf eine solche strafbare Handlung eine mehr als sechsmonatige Freiheitsstrafe entfallen ist. Gegen diesen Beschluß steht dem Zivildienstwerber und dem Staatsanwalt die binnen zwei Wochen einzubringende Beschwerde an den übergeordneten Gerichtshof zu.

(3) Eine Zivildiensterklärung ist mangelhaft, wenn

1. feststeht, daß der Wehrpflichtige für den Wehrdienst nicht tauglich ist (§ 1 Abs. 1), oder

2. die Zivildiensterklärung unvollständig ist (§ 1 Abs. 1 und 3), oder

3. die Zivildiensterklärung unter Vorbehalten oder Bedingungen abgegeben wird (§ 1 Abs. 3), oder

4. ein Ausschlußgrund nach Abs. 1 vorliegt.

(4) Weist eine Zivildiensterklärung Mängel auf, ist mit Bescheid festzustellen (§ 5 Abs. 4), daß die Zivildienstpflicht nicht eingetreten ist. Für unvollständige Zivildiensterklärungen (Abs. 3 Z 2) gilt dies nur, wenn der Wehrpflichtige sie nicht innerhalb einer von der Behörde bestimmten Frist vervollständigt hat."

3.2.1. Im gegenständlichen Fall ist zu prüfen, ob die Einberufung des Beschwerdeführers zu Recht erfolgt ist, oder ob er rechtzeitig eine wirksame Zivildiensterklärung abgegeben hat bzw. aus anderen Gründen von der Ableistung des Wehrdienstes rechtskräftig befreit wäre.

Wie von der belangten Behörde zu Recht festgehalten, normiert § 1 Abs. 2, zweiter Satz ZDG das Ruhen des Rechts auf Abgabe einer Zivildiensterklärung vom zweiten Tag vor einer Einberufung zum Präsenzdienst bis zur Entlassung aus diesem oder bis zur Behebung des Einberufungsbefehls.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 23.05.2013, Zl. 2013/11/0099, festgestellt, dass sich aus den Gesetzesmaterialen zur Zivildienstgesetz-Novelle 1996 (RV 458 BlgNR 20. GP , 11f) unzweifelhaft ergibt, dass in § 1 Abs. 2 zweiter Satz ZDG, unter "Einberufung" die Zustellung des Einberufungsbefehls - und nicht etwa erst der Einberufungstermin - zu verstehen ist.

Der Beschwerdeführer hat im gegenständlichen Fall erst nach der am 19.10.2017 erfolgten Zustellung des Einberufungsbefehls, nämlich am 10.11.2017, seine Zivildiensterklärung im Zuge der Beschwerdeerhebung gegen den Einberufungsbefehl eingebracht.

Der Beschwerdeführer hatte seit der Feststellung seiner Tauglichkeit am 06.10.2016 bis zur Zustellung 19.10.2017 des Einberufungsbefehls mehr als sechs Monate Überlegungszeit zur Abgabe einer Zivildiensterklärung. Mit dem Zuwarten bis zur Zustellung dieses Einberufungsbefehls wurde die in § 24 Abs. 1 dritter Satz WG 2001 vorgesehene Wartefrist jedenfalls eingehalten.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für die Rechtmäßigkeit des Einberufungsbefehles nach § 24 Abs. 1 des WG 2001 nur das Vorliegen eines aufrechten Tauglichkeitsbeschlusses maßgebend (vgl. VwGH 22.03.2002, Zl. 2002/11/0049; 22.04.2008, Zl. 2008/11/0052; 16.10.2012, Zl. 2011/11/0080).

Im Beschwerdefall ist unbestritten, dass der Tauglichkeitsbeschluss vom 06.10.2016 wirksam und rechtskräftig erlassen wurde. Unter Pkt. 3. des darüber abgefassten und auch vom Beschwerdeführer eigenhändig unterfertigten Protokolls wird unter "Zivildienstinformation gemäß § 5 Abs. 1 ZDG" durch Ankreuzen des betreffenden Feldes "keine" festgehalten, dass der Beschwerdeführer bei der Stellungskommission keine Zivildiensterklärung abgegeben hat. Weiters wird in dem Protokoll festgehalten, dass dem Stellungsprobanden die Bestätigung über die Absolvierung der Stellung mit Zivildienstinformation ausgehändigt wurde. Der Beschwerdeführer hat zudem auf die Erhebung eines Rechtsmittels gegen den Tauglichkeitsbeschluss verzichtet.

3.2.2. Wie den obigen Ausführungen zu entnehmen ist, hat der Beschwerdeführer keine rechtzeitige Zivildiensterklärung abgegeben.

Insoweit der Beschwerdeführer vermeint, er habe die Zivildiensterklärung bereits im Rahmen des Stellungsverfahrens bzw. per Post eingebracht ist - wie in der Beweiswürdigung ausführlich dargestellt - festzuhalten, dass dem gesamten Akteninhalt kein Hinweis darauf zu entnehmen ist und der Beschwerdeführer selbst auch keine entsprechenden Nachweise vorlegt. Die belangte Behörde hingegen kann mit dem im Rahmen der Stellung abgefassten Protokoll belegen, dass der Beschwerdeführer durch Punkt 3.

"Zivildienstinformation gemäß § 5 Abs. 1 ZDG" durch Ankreuzen des betreffenden Feldes "keine" festgehalten hat, dass er keine Zivildiensterklärung abgegeben hat.

3.2.3. Resümierend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer seine Zivildiensterklärung erstmals am 10.11.2017 eingebracht hat. Durch sein Fristversäumnis war die Abgabe der Zivildiensterklärung gemäß § 5a Abs. 1 Z 3 iVm § 1 Abs. 2 zweiter Satz ZDG zu diesem Zeitpunkt jedoch infolge Ruhens des Rechtes für den Beschwerdeführer bereits ausgeschlossen. Es steht somit fest, dass der Beschwerdeführer keine rechtzeitige Zivildiensterklärung abgegeben hat, die inhaltlich berücksichtigt werden hätte können.

Dass der Beschwerdeführer aus anderen Gründen von der Ableistung des Wehrdienstes rechtskräftig befreit wäre oder er über einen aufrechten Aufschiebungsbescheid verfügt, wurde weder von ihm vorgebracht noch liegen Anhaltspunkte dafür vor.

Vor diesem Hintergrund erweist sich der angefochtene Bescheid (Einberufungsbefehl) nicht als rechtswidrig.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Ver-waltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung, weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. In der rechtlichen Beurteilung wurde unter Bezugnahme auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausgeführt, dass für die Rechtmäßigkeit des Einberufungsbefehles nach § 24 Abs. 1 des WG 2001 nur das Vorliegen eines aufrechten Tauglichkeitsbeschlusses maßgebend ist und die Voraussetzung für ein Ruhen des Rechtes gemäß § 5a Abs. 1 Z 3 iVm § 1 Abs. 2 zweiter Satz ZDG mangels rechtzeitiger Abgabe der Zivildiensterklärung eindeutig geklärt sind. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.