BVwG W147 2139059-1

Spruch:

W147 2139056-1/7E

W147 2139057-1/7E

W147 2139058-1/7E

W147 2139059-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Stephan KANHÄUSER als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichterinnen Dr. Sabine VOGLER und Dr. Anna BUCSICS und die fachkundigen Laienrichter Univ.-Prof. Dr. Peter PLACHETA und DDr. Wolfgang KÖNIGSHOFER über die Beschwerden der XXXX, vertreten durch FIEBINGER POLAK LEON und Partner Rechtsanwälte GmbH, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Am Getreidemarkt 1, gegen die Bescheide des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger vom 29. September 2016,

1)XXXX, betreffend Aufnahme der Arzneispezialität XXXX,

2) XXXX, betreffend Aufnahme der Arzneispezialität XXXX,

3) XXXX, betreffend Aufnahme der Arzneispezialität XXXX und

4) XXXX, betreffend Aufnahme der Arzneispezialität XXXX

jeweils in den Gelben Bereich des Erstattungskodex zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerden werden gemäß § 28 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrens-gesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, abgewiesen.

II. Gemäß § 351j Abs. 1 ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 in der Fassung BGBl. I Nr. 130/2013, hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens in der Höhe von 10 480,- Euro binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu tragen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 in der Fassung BGBl. I Nr. 164/2013, nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Mit 7. April 2016 beantragte die Beschwerdeführerin die Aufnahme der im Spruch genannten Arzneispezialitäten (mit dem Wirkstoff: XXXX) in den Gelben Bereich des Erstattungskodex.

Pharmakologisch stufte sie ihre Produkte nach § 23 Abs. 2 Z 5 VO-EKO (die beantragte Arzneispezialität hat einen neuen Wirkstoff einer im Erstattungskodex angeführten Wirkstoffgruppe mit einheitlich definiertem Wirkprinzip) ein. Aus medizinisch-therapeutischer Sicht stufte sie ihre Produkte nach § 24 Abs. 2 Z 6 VO-EKO (die beantragte Arzneispezialität hat einen wesentlichen zusätzlichen therapeutischen Nutzen für die Mehrzahl der Patienten / Patientinnen, welche für die Behandlung mit dem beantragten Mittel in Frage kommen, im Vergleich zu therapeutischen Alternativen) ein.

Die Aufnahme wurde schließlich zu einem Fabriksabgabepreis von XXXX für alle Stärken und mit folgender bestimmter Verwendung beantragt:

"Bei diagnostizierter Epilepsie: Zur Behandlung länger anhaltender, akuter Krampfanfälle bei Säuglingen, Kleinkindern und Jugendlichen (zwischen 6 Monaten und < 18 Jahren)."

2. Mit Schreiben vom 2. Mai 2016 teilte der Hauptverband der Österreichischen Sozialversicherungsträger der Beschwerdeführerin mit, es sei davon auszugehen, dass die beantragten Arzneispezialitäten von der Erstattung ausgeschlossen seien. Begründend wurde ausgeführt, dass antragsgegenständliche Arzneispezialitäten zur Behandlung länger anhaltender, akuter Krampfanfälle bei Säuglingen, Kleinkindern und Jugendlichen mit Epilepsie indiziert seien, wobei vier unterschiedliche Wirkstoffstärken für verschiedene Altersgruppen zur Verfügung stehen würden. Die Therapie der Epilepsie erfolge in der Regel über einen längeren Zeitraum. Allerdings würden die beantragten Arzneispezialitäten nicht als Dauertherapie, sondern zur Behandlung länger anhaltender akuter Krampfanfälle verwendet. Dabei dürfe die Betreuungsperson in einem einzelnen Anfall nur eine einzige XXXX verabreichen (Fachinformation). Somit fehle eine nachvollziehbare Begründung zur Rechtfertigung der Erstattungsfähigkeit der beantragten 4 Stück-Packung entsprechend den Anforderungen des § 351c Abs. 4 ASVG. Der Hauptverband gelange daher zu dem vorläufigen Ergebnis, dass die Möglichkeit bestehe, dass die beantragten Arzneispezialitäten von der Erstattung ausgeschlossen seien.

3. Mit Schreiben vom 9. Mai 2016 nahm die Beschwerdeführerin zu dem vorläufigen Ergebnis Stellung und führte aus, dass die 4 Stück-Packung aus folgenden Gründen als die für die Erstattung geeignete Packungsgröße angesehen werde:

* Die Epilepsie sei eine chronische Krankheit, keine Akutkrankheit.

Die gemäß der Definition einer Epilepsie sich wiederholenden Anfälle seien (notwendigerweise akute) Ausprägungen der chronischen Erkrankung.

Die Differenzierung in verschiedene Anteile einer chronischen Erkrankung erscheine medizinisch nicht sinnvoll.

* Problematisch seien insbesondere wiederkehrende Anfälle (McKee et al 2015; Allredge et al 1995; Fernandez et al 2014), die speziell bei jungen Patienten auftreten (Shorvon et al 2013). Da diese allerdings schwer vorhersehbar seien, sei es im Sinne der Sicherheit nicht zu verantworten, Patienten durch eine unangemessen kleine Packungsgröße dem Risiko auszusetzen, nach Verbrauch einer Anwendung vor dem nächsten Arztbesuch keine weitere Fertigspritze zur Verfügung zu haben.

* Viele Patienten würden auch unter einer hohen Anfallshäufigkeit leiden.

o In einer deutschen Studie (Riechmann et al 2015) hätten fast 60% der untersuchten Kinder mit aktiver Epilepsie mindestens einen Anfall im Monat, fast 15 % sogar mindestens einen Anfall am Tag; da in dieser Studie hohe Krankenhauskosten pro Patient aufgetreten wären, könne angenommen werden, dass die Zahlen auch mindestens als Indikator für prolongierte akute Fälle (PACS) gelten könnten.

o In einer großen Studie aus dem Vereinigten Königreich (Moran et al 2004) hätten von den erfassten Patienten unter 17 Jahren 27,6% zwischen 10 und 99 Anfälle in den letzten 12 Monaten und 12,6% sogar mehr als 100 gehabt.

o PACS würde bei rund 30% der an Epilepsie erkrankten Kinder in Österreich vorkommen (Clinicum Neuropsy 2016).

o In einer rezenten europäischen Studie werde der Anteil der Dreibis Sechzehnjährigen mit mehr als 6 PACS pro Jahr auf etwa 45% geschätzt (6-50 PACS/a: 35,7%; >50 PACS/a: 9,1%). (Kirkham et al 2016).

* Gerade bei jungen Patienten sei die Verantwortung, die einzige Anwendung stets bei sich zu tragen, nicht zumutbar.

Aus Gründen der Sicherheit und der Logistik sei es gerade bei diesen Patienten sinnvoll, das Medikament an den verschiedenen, für das Kind relevanten Orten (Kindergarten, Schule, zu Hause, etc.) zur Verfügung zu haben und somit die 4 in der Packung befindlichen Applikatoren entsprechend aufzuteilen, damit an den verschiedenen Orten bei Eintreten eines Krampfanfalles ein Applikator vorrätig sei. Dies werde auch durch ein Expertenstatement von XXXX unterstrichen.

* Prolongierte Anfälle seien im Sinne einer Notfallbehandlung einer chronischen Erkrankung mit einem Status asthmaticus vergleichbar. Auch hier finde sich logischerweise kein Notfallinhalator mit einer Einmaldosis in der Erstattung.

* Gemäß Fachinformation könne bei Bedarf eine zweite Dosis XXXX vom medizinischen Fachpersonal verabreicht werden. Solange die österreichischen Rettungsdienste nicht flächendeckend mit XXXX ausgestattet seien, müsse die möglicherweise notwendige Folgeverabreichung durch den Notarzt mit einer weiteren Dosis des Patienten möglich sein.

* Von der EMA sei lediglich die 4 Stück-Packung zugelassen. Somit stehe auch in keinem anderen EU-Land eine 1 Stück-Packung bzw. andere Packungsgrößen als die 4 Stück-Packung zur Verfügung. Diese Zulassung und der Fakt, dass nirgendwo eine kleinere Packung vermarktet werde, würde den oben beschriebenen medizinischen und versorgungspraktischen Bedarf dieser Patienten widerspiegeln.

Ein Erstattungsausschluss auf Basis der Angemessenheit der Packungsgröße für einzelne akute Anfälle sei nicht angemessen. Hier würden schwer betroffenen, chronisch erkrankten Kindern und Jugendlichen mit regelmäßig wiederkehrenden prolongierten epileptischen Anfällen auf Basis einer formalen, medizinisch nicht sinnvollen Differenzierung ihrer chronischen Erkrankung in einen chronischen und einen akuten Anteil der Zugang zu einer im Vergleich sehr schonenden und wirksamen Therapie verwehrt werden.

4. Mit Schreiben vom 17. Juni 2016 teilte der Hauptverband der Österreichischen Sozialversicherungsträger der Beschwerdeführerin mit, dass die beantragten Arzneispezialitäten gemäß § 351c Abs. 2 und 4 ASVG von der Erstattung nicht ausgeschlossen wären und ihre Anträge nunmehr weiter bearbeitet werde.

5. In ihren vorläufigen Feststellungen vom 29. Juli 2016 teilte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin mit, dass auf Grund der Aktenlage die Möglichkeit bestehe, dass eine von den Anträgen abweichende Entscheidung getroffen werde.

5. 1. Unter dem Punkt "Festlegung der therapeutischen Alternativen und deren Dosierung als Grundlage für die medizinisch therapeutische Evaluation gemäß § 23 Abs 1 Z 2 VO-EKO" führte die belangte Behörde aus, das antragstellende Unternehmen habe folgende Präparate zum Vergleich mit der Schlüsselstärke herangezogen, wobei es jedoch keine Dosisangaben gemacht habe:

Pharmakologisch verwandte Präparate Dosierung

XXXX Zusätzlich zu den vom antragstellenden Unternehmen angeführten Vergleichspräparaten sei die folgende Arzneispezialität zum Vergleich mit der Schlüsselstärke heranzuziehen:

* XXXX (mehrere Anbieter, nicht im EKO)(wie in der Schlüsselstudie untersucht)

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass die buccale Anwendung der i.v. Darreichungsform die in der Schlüsselstudie (Klinische Studie 1) untersuchte Behandlung sei. Somit würden die folgenden Präparate und deren Dosierungen zum Vergleich mit den beantragten Arzneispezialitäten herangezogen werden:

XXXX 5.2. Im Zuge der medizinisch-therapeutische Evaluation, der Festlegung und Quantifizierung der Gruppen von Patienten / Patientinnen, die für die Behandlung mit der beantragten Arzneispezialität in Frage kommen und Festlegung und Quantifizierung des Nutzens für Patienten / Patientinnen durch die Behandlung mit der beantragten Arzneispezialitäten im Vergleich zu den therapeutischen Alternativen gemäß § 24 Abs. 1 Z 1 und 2 VO-EKO kam die belangte Behörde in ihren vorläufigen Feststellungen zu dem Ergebnis, dass die in den Anträgen angegebene Fallgruppe gemäß § 24 Abs. 2 Z 6 VO-EKO (Die beantragte Arzneispezialität hat einen wesentlichen zusätzlichen therapeutischen Nutzen für die Mehrzahl der Patienten / Patientinnen, welche für die Behandlung mit dem beantragten Mittel in Frage kommen, im Vergleich zu therapeutischen Alternativen) nicht nachvollziehbar sei.

Die vorgelegte "Klinische Studie 1" (McIntyre et al.,Lancet 2005; 366: 205–10) könne nicht als Nachweis einer Überlegenheit von XXXX betrachtet werden: In dieser multizentrischen randomisierten kontrollierten Studie seien 219 verlängerte epileptische Anfälle bei 177 PatientInnen mit einem medianem Alter von 3 Jahren (IQR 1 – 5) randomisiert entweder mit XXXX oder XXXXbehandelt worden. Die XXXX habe dabei für die diversen Altersgruppen der XXXX entsprochen.

Ergebnisse:

Bild kann nicht dargestellt werden

(Quelle: Lancet 2005; 366: 205–10)

Die Studie sei nicht verblindet, was das Ergebnis der Studie beeinflusst haben könnte. Die Studie sei nicht im extramuralen Bereich mit Indikationsstellung für die Verabreichung und Verabreichung der Arzneispezialität durch Laien, sondern intramural und somit mit professionellem Personal durchgeführt worden.

Es seien nicht die beantragten Arzneispezialitäten untersucht worden, sondern eine "intravenous preparation of midazolam hydrochoride, filtered through a needle or straw". Nach 10 Minuten sei bei Fortbestehen des epileptischen Anfalls XXXX intravenös verabreicht worden, was für den vorgesehenen Einsatz von XXXX durch Laien (Betreuungspersonen) in der praktischen Anwendung nicht der Regelfall sein werde.

Da die Studie die Behandlung intramural untersucht habe, hätten die Anfälle zum Zeitpunkt des Behandlungsbeginns vermutlich schon länger gedauert, als dies beim Einsatz von XXXX durch Laien zu erwarten sei. Die Studie sei folglich nicht nur methodisch nicht zum Nachweis des PatientInnennutzens von XXXX geeignet, sondern nur fraglich auf die geplante Anwendungssituation und Anwendergruppe übertragbar.

Als "Klinische Studie 2" (McMullan, ACADEMIC EMERGENCY MEDICINE 2010; 17:575–582) sei eine Metaanalyse vorgelegt worden, in der nur die Hälfte der eingeschlossenen Studien XXXX mit XXXX vergleichen. Eine dieser Studien sei die zuvor diskutierte Studie (McIntyre et al.,Lancet 2005; 366: 205–10), deren Limitationen oben aufgezeigt worden wären. Eine weitere dieser Studien (Mpimbaza et al., Pediatrics. 2008 Jan;121(1):e58-64. doi: 10.1542/peds.2007-0930) sei intramural (pediatric emergency unit of the national referral hospital of Uganda) durchgeführt worden, vermutlich mit primär nichtkaukasischen PatientInnen. Die dritte dieser Studien (Scott et al., Lancet. 1999 Feb 20;353(9153):623-6.) habe nur einen kleinen Anteil an den behandelten Anfällen dieser drei Studie zusammen (79 von 628) und untersuche ebenfalls nicht die Anwendung von XXXX durch Laien. Das nachfolgend zitierte Teil-Ergebnis der Metaanalyse für diese drei Studien sei somit nicht nachvollziehbar bzw. auf die zu behandelnde PatientInnengruppe übertragbar. "Three studies of 628 subjects compared XXXX to XXXX. XXXX is more successful in achieving seizure cessation (RR = 1.54; 95% CI = 1.29 to 1.85; I2 = 0%; NNT = 6)." Es seien allerdings nicht 628 "subjects" gewesen: die Zahl der PatientInnen wäre kleiner als die Anzahl der ausgewerteten behandelten Anfälle!

Dass eine Überlegenheit von XXXX gegenüber XXXX nicht nachgewiesen worden sei, ergebe auch die Diskussion der Datenlage im EPAR. Die Zulassung durch die EMA sei bibliographisch erfolgt, wobei der EPAR die Grenzen der Datenlage berücksichtigt habe: "Clinical efficacy is based on literature data. Five published comparative studies were submitted evaluating treatment of acute seizures in children with XXXX. Overall the studies have several methodological flaws i.e. no double blinding, no placebo control and in some studies no adequate randomisation."

Die Vergleichsdosis von XXXX werde teilweise als unterdosiert betrachtet: "It should be noted that older children in each age-band (i.e. children aged 11 months or 4 or 9 years old) in the pivotal studies received only about 0.25 mg/kg of the active comparator. Most guidelines recommend dosage of XXXX for acute (non-febrile) seizures at 0.5 mg/kg. For tonic-clonic status epilepticus even higher XXXX dosage (0.5 – 1 mg/kg) has been recommended. Therefore, effect sizes in the studies may be artificially inflated in favour of XXXX." Ob XXXX die Entwicklung eines Status epilepticus reduziere, bleibe unklar: "In all but one pivotal study no recurrence rates of seizure symptoms have been reported, though rebound effects of short-acting XXXX may actually lower the cortical seizure threshold after initial treatment, possibly increasing risk of development of status epilepticus in the post-treatment period. Therefore lowering the risk of complications of status epilepticus has not been shown in four out of five pivotal trials. Therefore, the claim that XXXX reduces the risk of status epilepticus, is not justified by data as this has formally not been evaluated. Hence, only a claim of treatment of prolonged, acute, convulsive seizures is acceptable".

Ein schnellerer Wirkungseintritt im Vergleich zu XXXX sei nicht nachgewiesen: "Although one pivotal study reported a faster onset of effect of XXXXas compared to XXXX, this result is highly prone to observer bias as the study was not blind. Therefore these results should be interpreted with caution. Claims of earlier onset of the effect are not justified."

Zur Atemdepression: "The clinical studies were all performed in an emergency room or residence setting. However, the rates of observed respiratory depression were similar for XXXX and XXXX. As XXXX has been safely used in the community on an extensive scale, XXXX can be expected to show similar safety."

Die belangte Behörde gelangte zu dem Fazit: Ein zusätzlicher oder gar wesentlicher zusätzlicher PatientInnennutzen sei nicht nachgewiesen worden. Dies entspreche auch der Einschätzung der EMA:

"As stated above superiority of XXXX over XXXX might not be justified. However, the CHMP was of the opinion that non-inferiority appears plausible."

Die Fallgruppe werde wie folgt festgestellt: Die beantragte Arzneispezialität ist eine weitere Therapieoption mit gleichem oder ähnlichem therapeutischen Nutzen für Patienten / Patientinnen im Vergleich zu den im Rahmen der pharmakologischen Evaluation festgelegten Arzneispezialitäten (§ 24 Abs. 2 Z 2 VO-EKO).

5.2.1. Eine Verwendung "Gelber Bereich - Bei diagnostizierter Epilepsie: Zur Behandlung länger anhaltender, akuter Krampfanfälle bei Säuglingen, Kleinkindern, Kindern und Jugendlichen (zwischen 6 Monaten und < 18 Jahren)" könne aus medizinischer Sicht nicht akzeptiert werden.

Ein wesentlicher zusätzlicher PatientInnennutzen im Vergleich zu den im Grünen Bereich des EKO angeführten therapeutischen Alternativen sei nicht nachgewiesen worden.

Die Verwendung sollte wie folgt festgelegt werden: Grüner Bereich:

frei verschreibbar.

Dies entspreche der Verwendung der therapeutischen Alternative.

5.2.2. Hinsichtlich der Überprüfung und Festlegung der Validität der medizinisch-therapeutischen Angaben gemäß § 24 Abs. 3 VO-EKO bei vorgelegten pharmaökonomischen Studien wurde ausgeführt, dass eine solche aufgrund der medizinischen Fallgruppenordnung entfalle. Da die klinischen Daten (Therapieerfolg, Dauer der Episode, Wahrscheinlichkeit einer weiteren Episode) aus der klinischen Studie von McIntyre et al. (2005) entnommen worden seien, wäre die vorgelegte Studie ohnedies nicht auf den extramuralen Einsatz durch Laien übertragbar.

5.3. Betreffend die gesundheitsökonomische Evaluation und damit einhergehend die Festlegung der Fallgruppe nach § 25 Abs. 2 VO-EKO stellte die belangte Behörde aufgrund der medizinisch-therapeutischen Evaluierung fest: Das Unternehmen habe die Aufnahme der Arzneispezialität XXXX in den Gelben Bereich des EKO beantragt. Laut medizinisch therapeutischer Evaluation werde jedoch die Aufnahme in den Grünen Bereich empfohlen, weshalb sich nachfolgende Evaluation nur auf die Aufnahme in den Grünen Bereich beziehe.

Es folgen sodann umfassende Ausführungen zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der beantragten Arzneispezialitäten, die jedoch für gegenständliche Beschwerdeverfahren nicht von Relevanz sind, da diese sich mit einer eventuellen Aufnahme in den Grünen Bereich des Erstattungskodex beschäftigen und die Beschwerdeführerin diesbezüglich ihre Anträge im weiteren Verfahren nicht modifizierte.

Zusammenfassend kam die belangte Behörde im Rahmen der gesundheitsökonomischen Evaluation zu dem Ergebnis, dass die Wirtschaftlichkeit der beantragten Arzneispezialitäten (auch bei Aufnahme in den Grünen Bereich) nicht gegeben sei. Sie wäre bei einem Fabriksabgabepreis von XXXX für alle Wirkstoffstärken erreicht worden.

5.4. Im Ergebnis kam die belangte Behörde in ihren vorläufigen Feststellungen zu dem Fazit:

Der gemäß § 23 Abs. 2 VO-EKO festgestellte Innovationsgrad der beantragten Arzneispezialitäten entspreche den Anträgen. Die aufgrund des Vergleichs der beantragten Arzneispezialitäten mit den festgestellten therapeutischen Alternativen gemäß § 24 Abs. 2 VO-EKO festgestellte Fallgruppe entspreche nicht den Anträgen. Die vom antragsstellenden Unternehmen beantragte Verwendung könne aus medizinischer Sicht nicht akzeptiert werden. Gemäß den wirtschaftlichen Vorgaben, die sich aus diesen Einstufungen ergeben würden, sei die Wirtschaftlichkeit nicht gegeben.

Daher seien weder die Voraussetzungen für die Anführung im Gelben noch im Grünen Bereich des Erstattungskodex gegeben, weshalb die Möglichkeit bestehe, dass von den Anträgen abweichende Entscheidungen getroffen werden.

Der Beschwerdeführerin wurde eine Frist von vierzehn Tagen zur Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt.

6. Mit Schreiben vom 8. August 2016 nahm die Beschwerdeführerin zu den vorläufigen Feststellungen Stellung.

6.1. Zur Pharmakologische Evaluation wurde darin ausgeführt, dass die Beschwerdeführende Partei im Rahmen der pharmakologischen Evaluation (Formblatt AC; Punkt 2.1.6) explizit keine Vergleichspräparate im Gelben Bereich des Erstattungskodex angeführt habe.

XXXX seien lediglich als derzeit einzige erstattete Behandlungsmöglichkeit erwähnt worden, welche jedoch ein wesentlich breiteres Indikationsgebiet aufweisen würden als XXXX und sich auch im Grünen, frei verschreibbaren Bereich des Erstattungskodex (EKO) befinden würden.

Die im Grünen Bereich des EKO gelistete Arzneispezialität "XXXX" würden laut Fachinformation für folgende Indikationen angewendet werden: "Epileptische Anfälle und Fieberkrämpfe; bei Muskelkrämpfen verursacht durch Tetanus; zur Prämedikation vor kleineren chirurgischen oder zahnärztlichen Eingriffen, zur initialen Behandlung von akuten schweren Angst-, Spannungs- und Erregungszuständen und immer dann, wenn eine intravenöse Injektion nicht möglich oder unerwünscht ist, ein rascher Wirkungseintritt aber erforderlich ist. XXXX können insbesondere zur sofortigen Behandlung von Krämpfen bei Kindern (ab 1 Jahr und 10 kg Körpergewicht) angewandt werden."

Dies unterscheide sich wesentlich von der Indikation des Notfallmedikamentes XXXX, welches in einer deutlich eingeschränkteren Indikation, nämlich ausschließlich zur Behandlung länger anhaltender, akuter Krampfanfälle bei Säuglingen, Kleinkindern und Jugendlichen (zwischen 3 Monaten und < 18 Jahren), wenn zuvor bei den Patienten Epilepsie diagnostiziert worden wäre, eingesetzt werden dürfe.

Des Weiteren würden sich die Administrationswege der beiden Arzneispezialitäten grundlegend voneinander unterscheiden. Die bukkale Verabreichung biete hier wesentliche Vorteile gegenüber der rektalen: einfacherer Zugang (damit schnellere Verabreichung), niedrigere Hemmschwelle, sowie keine Stigmatisierung der betroffenen Patienten und der Behandler seien die vordergründigsten.

Der Hauptverband selbst habe festgestellt, dass XXXX lediglich eine pharmakologisch verwandte Arzneispezialität darstellen würde. Für die Festlegung der therapeutischen Alternativen sollten dabei, soweit zweckmäßig, die gleichen oder praktisch gleichen Darreichungsformen auf Basis der vierten Ebene des ATC-Codes gelten (siehe § 23 (1) VO-EKO). XXXX weise den von XXXX differierenden ATC-Code XXXX auf. Einem Vergleich mit XXXX könne somit nicht gefolgt werden.

6.2. Einem Vergleich mit XXXX trete die Beschwerdeführerin ebenfalls entschieden entgegen. Die Indikation von XXXX bei Kindern laute analog Fachinformation wie folgt:

XXXX Diese Indikationen hätten mit jenen von XXXX nichts gemein. Es könne hier somit nicht von einem medizinisch-therapeutischen Vergleichsprodukt die Rede sein. Damit würde eine bukkale Verabreichung dieser Arzneispezialitäten zum Zwecke einer Behandlung eines länger anhaltenden, akuten Krampfanfalles bei Epilepsie einen Einsatz außerhalb der zugelassenen Indikation (off-label use) darstellen. Dies sei entschieden abzulehnen.

Darüber hinaus seien die besagten Arzneispezialitäten auch nicht (wie der Hauptverband selbst feststellt) im Erstattungskodex gelistet. Sie werden vorwiegend im intramuralen Bereich eingesetzt und seien daher für den Vergleich mit XXXX nicht relevant.

6.3. Einem Vergleich mit einer magistralen Zubereitung von XXXX als Komparator zu XXXX werde ebenso vehement widersprochen: Die folgende Argumentation würden sich auf die Publikationen von Larcher und Schlocker stützen (Apothekenzubereitung vs zugelassenes Arzneimittel-Rangordnung und Haftungsfragen in RdM, Ökonomie & Gesundheit 2014), S.Liebenwein (Magistrale Zubereitungen in RdM, Ökonomie & Gesundheit, 2015/1) sowie C. Gabauer, C. Kopetzki et al (Aktuelle Rechtssprechung in Leitsätzen, RdM, Leitsätze 2015/64). Magistrale Zubereitungen dürfen laut Resolution CM/ResAP (2011) 1 on quality and safety assurance requirements for medicinal products prepared in pharmacies for the special needs of patients, die vom Ministerrat des Europarates am 19.1.2011 verabschiedet worden wäre (und auch von Österreich unterzeichnet worden sei) nur dann eingesetzt werden, wenn entweder

-kein pharmazeutisches Äquivalenzprodukt am Markt vorhanden sei oder

-zwar ein solches Äquivalenzprodukt existieren würde, jedoch im Vergleich zu diesem im Einzelfall der magistralen Zubereitung ein sogenannter Zusatznutzen"(added value) zukomme, was von den an der Betreuung des konkreten Patienten beteiligten Angehörigen von Gesundheitsberufen zu prüfen, beurteilen und verantworten sei.

Das bedeute, dass in allen anderen Fällen, wenn ein pharmazeutisches Äquivalenzprodukt zur Verfügung stehe und kein Zusatznutzen durch die magistrale Zubereitung gegeben sei, einer zugelassenen Arzneispezialität Anwendungsvorrang einzuräumen sei (siehe auch S. Liebenwein, RdM 03,2015).

Dies treffe für XXXX vollständig zu. XXXX als Notfallmedikation sei mittels PUMA Zulassung mit 4 kontrolliert klinischen Studien bei der EMA zugelassen worden und stehe in 4 verschiedenen Wirkstärken (XXXX) für eine differenzierte vulnerable Patientengruppe – Säuglinge, Kleinkinder, Kinder und Jugendliche zwischen 3 Monaten und < 18 Jahren mit länger anhaltenden Krampfanfällen bei diagnostizierter Epilepsie – zur Verfügung. Die Verabreichung von XXXX könne sowohl durch medizinisches Fachpersonal als auch durch medizinische Laien (zB. Eltern, KindergärtnerInnen, LehrerInnen, anderes Betreuungspersonal, etc.) erfolgen, sodass höchste Qualitäts- und Sicherheitsstandards zu fordern seien. Diese könne alleinig durch Herstellungs- und Qualitätsvorschriften der Arzneimittelbetriebsordnung 2009 (AMBO) und den Regeln der Guten Herstellungs- und Guten Vertriebspraxis (BVerwG 9.3.1999, 3 Z 32,98) – ausschließlich geltend für zugelassene Arzneispezialitäten – gewährleistet werden.

Für zugelassene Arzneispezialitäten stelle die Basis für die Qualität eine geprüfte Galenik dar, validierte Stabilitätsprüfungen seien durchzuführen. Jede Herstellung sei mittels Herstellungsbericht und Prüfprotokoll zu dokumentieren (§§17 ff AMBO).

Im Gegensatz dazu seien magistrale Zubereitungen deutlich geringfügigeren Qualitäts- und Identitätsprüfungen unterworfen (5 Arzneibuchgesetz, § 7ABO). Nachteile seien hierbei u.a. begrenzte Haltbarkeit, fehlende Stabilitätsprüfungen und der fehlende Wirksamkeitsnachweis vor der Anwendung. Weitere spezifische Unterschiede zwischen einer zugelassenen Arzneispezialität und einer magistralen Zubereitung würden sich in der Tabelle auf S.201 der Publikation von Larcher und Schlocker, RdM, Ökonomie & Gesundheit, 2014/4, finden.

In der Praxis würden die rechtlichen Qualitätsvorschriften für die Rezepturherstellung mangels professioneller, wirtschaftlicher und zeitlicher Ressourcen oft nicht zufriedenstellend befolgt werden können. Der typische Apothekenbetrieb würde nachvollziehbarerweise nicht über die Ausstattungs- und Einrichtungsmittel eines pharmazeutischen Herstellers verfügen.

Wie auch Larcher und Schlocker anmerken würden, stelle die geltende Rechtslage primär darauf ab, dem Patienten einen Anspruch auf angemessene Qualität, Sicherheit und therapeutischen Nutzen einzuräumen. Es scheine daher rechtspolitisch gerechtfertigt und notwendig, dass bei Verfügbarkeit eines zugelassenen Arzneimittels dieses anstelle von magistralen Zubereitungen abgegeben werde und der Schutzgedanke für den Patienten, insbesondere für die für XXXX in Frage kommende vulnerable Patientengruppe, nicht durch rein ökonomische Gründe durchbrochen werde.

Für XXXX als behördlich zugelassenes Arzneimittel sei auch die behördlich zugelassene Fach- und Gebrauchsinformation essentieller Bestandteil für die umfassende Aufklärung von Health Care Professionals (Ärzten, med. Gesundheitspersonal) genauso von medizinischem Laienpersonal, die XXXX im Alltagssetting als Notfallmedikation anwenden dürfen.

Bei magistralen Zubereitungen würde die Information des Patienten ausschließlich durch Health Care Professionals in einer nicht standardisierten Form (im Ermessen des Health Care Professionals) erfolgen, was im Falle einer Notfallmedikation wie XXXX als mehr als kritisch gesehen werden müsse.

Ein wesentliches Unterscheidungsmerkmal bestehe auch in der Haftungszurechnung; bei magistralen Rezepturen würden höhere Verantwortungsanforderungen und Haftungsrisiken bestehen. Nach dem Produkthaftungsgesetz (§ 3 Produkthaftungsgesetz) hafte der Apotheker dafür, dass magistrale Zubereitungen fehlerfrei zubereitet werden würden. Im Sinne der Grundsätze der Europaratsresolution CM/ResAP (2011) 1 müsse ein Apotheker bei magistralen Zubereitungen zunächst prüfen, ob ein pharmazeutisches Äquivalenzprodukt am österreichischen Markt verfügbar sei. Falls ja (mit XXXX wäre dies jedenfalls so), wäre ein medizinischer, pharmazeutischer oder patientenorientierter Zusatznutzen gegenüber dem Äquivalenzprodukt zu prüfen (zB. Vermeidung von allergischen Reaktionen oder Nebenwirkungen) und dies mit dem verschreibenden Arzt zu beraten.

Diese Vorgangsweise erscheine mit der Verfügbarkeit von XXXX als nicht zweckmäßig und nicht wünschenswert im Sinne der Patientensicherheit.

6.4. Zur Medizinisch-therapeutischen Evaluation monierte die Beschwerdeführerin, dass sich keine Alternativen zur Notfallmedikation XXXX im Erstattungskodex finden würden, die ausschließlich bei Patienten mit diagnostizierter länger anhaltender Epilepsie eingesetzt werden würden .

Würde man einen Vergleich mit XXXX anstellen, müsste man in Betracht ziehen, dass eine Listung von XXXX im grünen Bereich – als frei verschreibbar – einer Einladung zum off-label use der Arzneispezialität gleichkommen würde.

Die Beschwerdeführerin würde die Position vertreten, dass XXXX als spezifisches Notfallmedikament seinen Platz im Gelben Bereich des Erstattungskodex habe. Die Diagnostik der Epilepsie sowie die Erstverordnung (mit der daraus resultierenden möglichen Weiterverordnung auch von medizinischem Laienpersonal) und damit der qualitätsgesicherte Einsatz von XXXX sollten in verantwortungsvollen Händen von Fachärzten bleiben. XXXX werde bereits international in mehreren Guidelines (insbesondere auch NICE Guideline Epilepsy 2012) als First-Line Behandlung bei akuten Krampfanfällen empfohlen.

Auszug aus der NICE-Guideline 2012:"Prolonged or repeated seizures and convulsive status epilepticus Only prescribe XXXX or XXXX[3] for use in the community for children, young people and adults who have had a previous episode of prolonged or serial convulsive seizures. [new 2012] Administer XXXX as first-line treatment in children, young people and adults with prolonged or repeated seizures in the community. Administer XXXX[3] if preferred or if XXXX is not available. If intravenous access is already established and resuscitation facilities are available, administer XXXX. [new2012]."

Etliche EU-Ländern mit teilweise sehr strikten Erstattungskriterien (Belgien, Dänemark, Deutschland, Finnland, Frankreich, Irland, Italien, Schweden, Spanien und UK) würden den betroffenen Patienten den Zugang zu XXXX ermöglichen. Nachdem XXXX in Österreich bundesweit bereits zum Teil aus der Roten Box bewilligt worden sei, erscheine eine geregelte Verschreibung aus dem Erstattungskodex als die zielführendere Variante um einen erheblichen Verwaltungsaufwand – resultierend aus der Verschreibung aus der No-Box – zu verhindern.

Die Beschwerdeführerin schlage deshalb folgenden modifizierten Regeltext vor:

"Gelber Bereich

Bei diagnostizierter Epilepsie: Zur Behandlung länger anhaltender, akuter Krampfanfälle bei Säuglingen, Kleinkindern, Kindern und Jugendlichen (zwischen 6 Monaten und < 18 Jahren). Diagnose und Erstverordnung durch den Facharzt/Fachärztin für Pädiatrie, Neuropädiatrie, oder Neurologie."

6.5. Im Weiteren führte die Beschwerdeführerin aus, dass wie in der Publikation von McIntyre et al. beschrieben werde, die Behandler aufgrund der unterschiedlichen Administrationswege darüber informiert werden würden, welches Medikament verabreicht werde. Es werde vom Hauptverband allerdings außer Acht gelassen, dass ein Einsatz von Placebos samt Verblindung aus wohl überlegten Gründen nicht vorgenommen werden würde:

Because the routes of administration were different for each drug, those administering the treatment and assessing the outcome were aware of the specific drug used. An approach by which all children received a XXXX and XXXX, only one of which was active, was considered inappropriate because of introducing an additional treatment delay and resulting in the rectal administration of placebo to more than 100 children.

Durch den Einsatz von Placebo würde hier eine anhaltende Anfallsaktivität in Kauf genommen werden, die mit schlechterem Outcome betreffend Mortalität und Morbidität verbunden sei. Es könne nicht im Sinne des Hauptverbandes sein, zu fordern, dass man Kindern zu Studienzwecken eine wirksame Therapie verwehre oder deren Verabreichung zeitlich verzögere.

6.6. Die Zusammensetzung der intravenösen Applikationsform sei mit jener der bukkalen ident. Die in der Studie verwendeten Dosen würden jenen der Arzneispezialität XXXX entsprechen, daher könne man hier sehr wohl davon ausgehen, dass die Ergebnisse für XXXX Gültigkeit besitzen würden, auch wenn in der Studie nicht die Arzneispezialität XXXX verwendet worden sei.

6.7. In der Publikation von Scott et al. würde man sich in keinem intramuralen Setting befinden, dennoch sei mit dem Krankenpflegepersonal als verabreichende Person ein professionelles Umfeld gegeben.

Die Durchführung der Studien im professionellen Setting erscheine generell für eine Notfallmedikation in dieser Indikation nur logisch. Patienten und deren Angehörigen zusätzlich zum Stress der Notfallsituation noch die möglichst genaue Dokumentation des Anfallsverlaufes aufzubürden, erscheine nicht vertretbar.

6.8. Zur Gesundheitsökonomische Evaluation führte die Beschwerdeführerin aus, nachdem aus den genannten Gründen für die beantragten Arzneispezialitäten keine Vergleichsprodukte im Sinne der VO-EKO in Frage kommen würden, könne auch nicht von einem für eine ökonomische Evaluation relevanten Referenzpreis ausgegangen werden.

Die Beschwerdeführerin habe jedoch gerade deshalb, und um einen für das Gesundheitssystem gewünschten Vergleich mit derzeit üblichem Midazolameinsatz zu simulieren, eine für 7 europäische Länder adaptierte Kosteneffektivitätsanalyse (Lee et al 2014) durchgeführt. Darin zeige sich XXXX dominant gegenüber der jeweiligen Alternativbehandlung (XXXX bzw. XXXX).

In der für Österreich adaptierten Kosteneffektivitätsanalyse (E.Walter, M.Bauer, 2016) könne ebenso der ökonomische Vorteil mit resultierenden erheblichen Einsparungen im Gesundheitswesen von XXXX gegenüber XXXX gezeigt werden. Es sei nicht nachvollziehbar, dass der HVB die ökonomische Studie nicht berücksichtigen würde.

XXXX 6.9. Die Beschwerdeführerin erstattete zudem ein aktuelles Preisanbot gültig ab Aufnahme in den Gelben Bereich des Erstattungskodex.

7. Mit Schreiben vom 18. August 2016 und 22. August 2016 wurden neuerlich gesenkte Preise angeboten.

8. Nach Befassung der Heilmittel-Evaluierungskommission wies die belangte Behörde mit nunmehr verfahrensgegenständlichen Bescheiden die Anträge der Beschwerdeführerin auf Aufnahme der im Spruch genannten Arzneispezialitäten in den Gelben Bereich des Erstattungskodex ab. In Einem wurden die genannten Arzneispezialitäten aus dem Roten Bereich des Erstattungskodex gestrichen.

Begründend wurde im Wesentlichen die Argumentation der vorläufigen Feststellungen wiedergegeben.

8.1. Zur Stellungnahme der Beschwerdeführerin wurde in Bezug auf die pharmakologische Evaluation ausgeführt, dass diese darauf verweise, dass sie kein Vergleichspräparat im Gelben Bereich des EKO angeführt habe. Auch wird in der Stellungnahme auf das breitere Indikationsgebiet sowie die unterschiedliche Darreichungsform und Unterschiede im ATC-Code von XXXX verwiesen.

Da das Anwendungsgebiet von XXXX das eingeschränktere Anwendungsgebiet der beantragten Arzneispezialitäten umfasse (bzw. nicht ausschließe), seien diese als die geeignetste im EKO angeführte therapeutische Alternative zum Vergleich heranzuziehen. Auch seien Unterschiede in der Darreichungsform kein Hinderungsgrund für eine Nennung als Vergleichsprodukt an sich. Die vom Unternehmen vorgelegten klinischen Studien würden den Vergleich zu XXXX untersuchen.

Auch wenn sich das Unternehmen gegen den Vergleich mit XXXX wehre, habe es genau damit die Evidenz für sein Produkt belegt: "Die Zusammensetzung der intravenösen Applikationsform ist mit jener der bukkalen ident. Die in der Studie verwendeten Dosen entsprechen jenen der Arzneispezialität XXXX, daher kann man hier sehr wohl davon ausgehen, dass die Ergebnisse für XXXX Gültigkeit besitzen, auch wenn in der Studie nicht die Arzneispezialität XXXX verwendet wurde." Bei XXXX . erspare man es sich, diese Annahme der Übertragbarkeit zu treffen. Wenn die Ergebnisse auf XXXX übertragbar seien, seien sie es jedenfalls auch auf die in der Studie untersuchte XXXX . Auch wenn diese nicht im EKO angeführt sei, sei sie als zumindest gleichwertige therapeutische Alternative (oder genaugenommen als die eigentliche durch Studienevidenz belegte XXXX) zum Vergleich heranzuziehen, da es für die ökonomische Evaluation nicht ohne Relevanz sei, zu prüfen, ob außerhalb des EKO eine möglicherweise (wesentlich) kostengünstigere Therapiealternative verfügbar ist. Für die magistrale Zubereitung gebe es keine Label-Beschränkung.

Auch die UHK habe schon festgestellt, dass die Formulierung des § 23 Abs. 1 VO- EKO (pharmakologische Evaluation) insbesondere auf die Frage abzielt, welche Behandlung für die PatientInnen, für die das beantragte Produkt gedacht ist, bei Nichtverfügbarkeit dieses Produktes am ehesten in Betracht kommt (UHK 113/1 - UHK/2010). Vergleichsbasis der gesundheitsökonomischen Evaluation seien in jedem Fall diejenigen Arzneispezialitäten, die ohne Aufnahme des beantragten Produktes bereits für die Behandlung der beantragten Indikation in der gleichen Gruppe von Patienten erstattungsfähig und aus pharmakologischer Sicht dem beantragten Wirkstoff/Wirkprinzip am ähnlichsten sind (siehe dazu auch W123 2003537-1/19E).

8.2. Auch die mit der Stellungnahme modifizierte beantragte Verwendung

"Gelber Bereich

Bei diagnostizierter Epilepsie: Zur Behandlung länger anhaltender, akuter Krampfanfälle bei Säuglingen, Kleinkindern, Kindern und Jugendlichen (zwischen 6 Monaten und < 18 Jahren). Diagnose und Erstverordnung durch den Facharzt/Fachärztin für Pädiatrie, Neuropädiatrie, oder Neurologie."

werde aus medizinischer Sicht nicht akzeptiert. Ein wesentlicher zusätzlicher PatientInnennutzen im Vergleich zu den im Grünen Bereich des EKO angeführten therapeutischen Alternativen sei nicht nachgewiesen worden.

Die Verwendung sollte wie folgt festgelegt werden:

"Grüner Bereich: frei verschreibbar" Dies entspreche der Verwendung der therapeutischen Alternative im EKO. In dieser Hinsicht seien die gegenständlichen Arzneispezialitäten gleich zu behandeln.

Die Stellungnahme der Beschwerdeführerin berücksichtigend führte die belangte Behörde zu den Ergebnissen ihrer vorläufigen Feststellungen in ihren Bescheiden aus:

"Das Unternehmen sieht in der vom Hauptverband vorgeschlagenen Verwendung eine Einladung zum off-label use. Eine (Erst‑)Verschreibbarkeit durch FachärztInnen wird gewünscht: "Die Diagnostik der Epilepsie sowie die Erstverordnung (mit der daraus resultierenden möglichen Weiterverordnung auch von medizinischem Laienpersonal) und damit der qualitätsgesicherte Einsatz von XXXX sollten in verantwortungsvollen Händen von Fachärzten bleiben."

Dem ist zu entgegnen, dass im EKO zahlreiche Arzneispezialitäten zur Behandlung von Epilepsien im Grünen Bereich des EKO angeführt sind. Voraussetzung für eine Anführung im Gelben Bereich wäre jedenfalls der Nachweis eines wesentlichen zusätzlichen PatientInnennutzens.

Entgegen der Behauptung des Unternehmens, dass der Nachweis eines wesentlichen Zusatznutzens keine Bedingung für die Aufnahme in den gelben Bereich des EKO darstelle, ist dieser sehr wohl notwendig (siehe etwa VwGH Ro 2016/08/0012-5)."

8.3. Betreffend die gesundheitsökonomische Evaluation und damit einhergehend die Festlegung der Fallgruppe nach § 25 Abs. 2 VO-EKO stellte die belangte Behörde aufgrund der medizinisch-therapeutischen Evaluierung neuerlich fest: Das Unternehmen habe die Aufnahme der Arzneispezialität XXXX in den Gelben Bereich des EKO beantragt. Laut medizinisch therapeutischer Evaluation werde jedoch die Aufnahme in den Grünen Bereich empfohlen, weshalb sich die nachfolgende Evaluation nur auf die Aufnahme in den Grünen Bereich beziehe.

Im Ergebnis der gesundheitsökonomischen Evaluation sei die Wirtschaftlichkeit der beantragten Arzneispezialitäten nicht gegeben.

8.4. Im Fazit hielt die belangte Behörde fest: Der gemäß § 23 Abs. 2 VO-EKO festgestellte Innovationsgrad der beantragten Arzneispezialitäten entspreche den Anträgen. Die aufgrund des Vergleichs der beantragten Arzneispezialitäten mit der/den festgestellten therapeutischen Alternative(n) gemäß § 24 Abs. 2 VO-EKO festgestellte Fallgruppe entspreche nicht den Anträgen. Die vom antragsstellenden Unternehmen beantragte Verwendung könne aus medizinischer Sicht nicht akzeptiert werden.

Gemäß den wirtschaftlichen Vorgaben, die sich aus diesen Einstufungen ergeben würden, sei die Wirtschaftlichkeit nicht gegeben.

Daher seien die Voraussetzungen für die Anführung im Gelben Bereich des Erstattungskodex nicht gegeben, die Anträge seien somit gemäß § 27 Abs. 1 VO-EKO abzuweisen und die Arzneispezialitäten aus dem Roten Bereich des Erstattungskodex zu streichen gewesen.

9. Gegen diese Bescheide erhob die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 31. Oktober 2016 fristgerecht Beschwerden wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und Verletzung von Verfahrensvorschriften. Die belangte Behörde verkenne die Rechtslage, da die belangte Behörde unter anderem eine magistrale Formulierung für die Beurteilung der Aufnahme in den Erstattungskodex herangezogen habe, obwohl dies sowohl aus unionsrechtlicher, als auch erstattungsrechtlicher Sicht nicht zulässig sei bzw. klinische Studien verlangt worden wären, die sich in Widerspruch zum Arzneimittelgesetz befinden würden und die belangte Behörde kein ausreichendes rechtliches Gehör gewährt hätte.

9.1. Zur pharmakologischen Evaluierung führte die Beschwerdeführerin aus, die belangte Behörde werde sicherlich argumentieren, dass es sich bei den "magistralen Zubereitungen" um legal am österreichische Markt befindliche Arzneimittel handle, die keiner Zulassung bedürfen und deswegen die Vorschriften der Humanarzneimittelrichtlinie 2001/83/EG nicht anwendbar seien. Darüber hinaus würden die Vorschriften nur für "gewerbliche" beziehungsweise "industriell" hergestellte Arzneimittel zutreffen. Dem sei zu entgegnen, dass auch Apotheken diese Produkte "gewerblich" im Rahmen einer Arzneimittelproduktion herstellen würden, da sie dafür ein Entgelt verlangen würden und dies zur Erzielung ihres Unterhaltes. Außerdem wäre die Ausnahme für eine "magistrale Zubereitung" nicht notwendig gewesen, wenn es sich hierbei um keine "gewerbliche" Zubereitung handeln würde.

9.1.1. Die hier heranzuziehende Rechtsprechung des EuGH würde jene betreffen, in der sich der EuGH zu den Ausnahmeregelungen etabliert in der Humanarzneimittelrichtlinie geäußert habe und dies unter dem Blickwinkel des Sozialversicherungsrechtes. An diese vom EuGH entwickelten Prinzipien sei auch die belangte Behörde gebunden. Der EuGH führe in ständiger Rechtsprechung aus, dass das Unionsrecht die Kompetenz der Mitgliedsstaaten für die Ausgestaltung der Systeme der sozialen Sicherheit und insbesondere zum Erlass von Vorschriften zur Regulierung des Verbrauchs von Arzneimittel in Hinblick auf die Erhaltung des finanziellen Gleichgewichts ihrer Krankenversicherungssysteme unberührt lässt, aber die Mitgliedstaaten jedoch bei der Ausübung dieser Zuständigkeit das Unionsrecht beachten müssen (unter vielen EuGH 2.4 .2009, A. Menarini Industrie farmaceutiche riunite und andere, C-352/07 bis C-356/07, C-365/07 bis C-367/07 und C-400/07, Rz 19 und 20). Die Bestimmungen der Humanarzneimittelrichtlinien zur Zulassung würden aber weder die Organisation des Gesundheitswesens noch dessen finanzielles Gleichgewicht betreffen, sondern den Binnenmarkt.

9.1.2. Es stelle sich daher alleine die Frage, ob der ständige Verweis der belangten Behörde[n] gegenüber zahlreichen Arzneimittelunternehmen, wie auch gegenüber der Beschwerdeführerin, auf eine magistrale Formulierung eine Rechtfertigung darstellt worden sei, um auf rein finanziell gestützte Gründe Ausnahmen vom Erfordernis der Genehmigung für das Inverkehrbringen "zu gewähren". Unbestritten dürfte wohl sein, dass Arzneimittel[sic] innerhalb Österreich nur gemäß einer Zulassung entweder ausgesprochen durch das Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen oder durch die Europäische Kommission im Rahmen der Verordnung 726/2004 zur Festlegung von Gemeinschaftsverfahren für die Errichtung und Überwachung von Human- und Tierarzneimitteln zur Errichtung der europäischen Arzneimittelagentur vertrieben werden dürfen. Dies stelle auch grundsätzlich eine Voraussetzung für die Aufnahme in den Erstattungskodex dar. Selbstverständlich seien Ausnahmegenehmigungen zulässig, wenn einschlägige Bestimmungen der Humanarzneimittelrichtlinie 2001 /83/EG idgF umgesetzt durch das österreichische Arzneimittelgesetz oder solche durch die Verordnung 726/2004/EG , vorliegen würden.

9.1.3. Der Hintergrund der Zulassungsverpflichtung eines Arzneimittels[sic] würde sich im Erwägungsgrund 2 der Richtlinie 2001/83/EG wiederfinden, nämlich, dass alle Rechts- und Verwaltungsvorschriften auf dem Gebiet der Herstellung, des Vertriebes, oder der Verwendung von Arzneimitteln in erster Linie einen wirksamen Schutz der öffentlichen Gesundheit gewährleisten müssten. Die Ausnahmen von der Zulassung wären in Art. 3 und Art.5 der Humanarzneimittelrichtlinie festgelegt worden, wobei der Vollständigkeit halber angeführt werde, dass die Verordnung 726/2004/EG nicht auf die Ausnahmen der Humanarzneimittelrichtlinie verweise. Artikel 3 der Humanarzneimittelrichtlinie reglementiere eine generelle Ausnahme für magistrale Zubereitungen und Art.5 nehme eine nach Treu und Glauben aufgegebene Bestellung durch einen Arzt, der auf Grund einer unmittelbaren persönlichen Verantwortung gegenüber dem Patienten notwendig sei, somit ausschließlich und alleinig auf Grund der besonderen Situation des Patienten bedingt sei, von der Zulassungspflicht aus. Andere Ausnahmen, als jene in Art. 3 oder Art. 5 der Humanarzneimittelrichtlinie angeführt, kenne die Humanarzneimittelrichtlinie nicht und aufgrund der Vollharmonisierung in diesem Bereich könnten auch die Mitgliedstaaten keine weiteren vorsehen (EuGH 8.11 .2007, C-374/05, Gintec International Import-Export GmbH .! Verband Sozialer Wettbewerb e. V.)

9.1.4. Nach Art. 3 der Humanarzneimittelrichtlinie werde eine magistrale Zubereitung in einer Apotheke nach ärztlicher Verschreibung für einen bestimmten Patienten vorgenommen, weil zum Beispiel genau dieser Patient das Arzneimittel in einer Aufbereitung benötige, die nicht zugelassen sei. Dies bedeute wiederum, da kein Zulassungsverfahren durchlaufen werde, für die magistralen Zubereitungen keine Überprüfungen der Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit durch eine unabhängige Behörde erfolge. Auch der belangten Behörde sei esnicht möglich, die Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit der magistralen Zubereitungen zu überprüfen, da sie keine Inspektionen durchführen könne und auch rechtlich nicht dürfe. Das Absehen von diesen strengen Anforderungen der Zulassung der damit einhergehenden auch weiteren Kontrolle beruhe darauf, dass es sich um die individuelle Behandlung eines einzelnen Patienten handeln würde, aber nicht um eine Behandlung einer Patientenpopulation, die über ganz Österreich verstreut sei.

9.2. Die Beschwerdeführerin führte zum Heranziehen der magistralen Zubereitung aus rechtlicher Sicht an, dass nicht abgesprochen werde, dass gemäß Art. 168 Abs 7 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union den Mitgliedstaaten („AEUV") die Verantwortung für die Festlegung ihrer Gesundheitspolitik sowie für die Organisation des Gesundheitswesens und medizinischer Versorgung zukomme. Art. 168 Abs. 7 AEUV würde allerdings keine Bereichsausnahme darstellen, welche die dort angeführten Bereiche komplett dem Einfluss des Unionsrechtes entziehen würden, sondern die Mitgliedstaaten hätten auch hier die Grundfreiheiten zu berücksichtigen (unter vielen EuGH 10.3.2009, C-169/07, Hartlauer, Rz 29).

Dass dieser Bereich nicht abschließend der Regelung der Europäischen Union entzogen sei, ergebe sich schon allein aus der Tatsache, dass die Transparenzrichtlinie 89/105/EWG Bereiche der Aufnahme von Arzneimittel in die einzelnen Sozialversicherungssysteme reglementiere (unter vielen EuGH 28.4.1998, C-120/95, bestätigend EuGH 11.4.2013, C-535/11 Novartis Pharma GmbH gegen Apozyt GmbH, Rz 46).

9.2.1. Der EuGH habe es in der Rechtssache Europäische Kommission ./. Republik Polen ausgeführt wie folgt (Rz 47): „Insoweit ist zunächst daran zu erinnern, dass das Unionsrecht zwar die Zuständigkeit der Mitgliedsstaaten zur Ausgestaltung ihres Systems im Sinne der sozialen Sicherheit und insbesondere zum Erlass von Vorschriften zur Regulierung des Verbrauches pharmazeutischer Erzeugnisse in Hinblick auf die Erhaltung des finanziellen Gleichgewichts ihrer Krankenversicherungssysteme unberührt lässt, dass die Mitgliedstaaten jedoch bei der Ausübung dieser

Zuständigkeit das Unionsrecht beachten müssen. [. . .]".

9.2.2. Es müsse wohl nicht spezifisch darauf hingewiesen werden, dass der EuGH die Verpflichtung der Einhaltung des Unionsrechts nicht nur den Mitgliedsstaaten selbst auferlege, sondern auch Behörden bzw. Institutionen die hoheitlich tätig wären, wie die belangte Behörde im Rahmen der Aufnahme eines Arzneimittels in den Erstattungskodex (EuGH 10.4.1984, 14/83, von Colson und Kamann - Land Nordrhein-Westfahlen). Nach ständiger Rechtsprechung hätten all jene Einrichtungen das Unionsrecht wahrzunehmen, deren Grundsätze zu unmittelbaren Anwendung von Unionsrecht verpflichtet seien. Laut EuGH binde dies auch Verwaltungsorgane (unter vielen EuGH 22.06.1989, C-103/88 Fratelli Costanzo, Rz 29 f dem auch zustimmend unter vielen VfSlg 14886/1997). Die belangte Behörde sei daher auch verpflichtet im Sinne der Warenverkehrsfreiheit im Rahmen ihrer Tätigkeit die arzneimittelrechtlichen Zulassungsvorschriften zu berücksichtigen und nicht solch ein System zu kreieren, welches eine systematische Umgehung dieser Zulassungsvorschriften etabliere.

9.2.3. Der EuGH würde sämtliche unionsrechtlichen Vorschriften, die Ausnahmen reglementieren, einheitlich nach folgendem Prinzip auslegen: Nach ständiger Rechtsprechung wären die Bestimmungen, die Ausnahmen darstellen eng auszulegen (siehe hierzu EuGH 18.1.2001, C-83/99 Europäische Kommission - Königreich Spanien, wiederum bestätigt in der Entscheidung Erotic Center C-3109 und für den Arzneimittelbereich EuGH 29.3.2012, C-185/10 Europäische Kommission - Polen Rz 31). Auch wenn der EuGH zur Bestimmung des Art.5 Abs1 seine Entscheidung in der Rechtssache Europäische Kommission gegen die Republik Polen gefällt habe, hätte der EuGH aber grundsätzlich folgendes festgelegt: "46. "Auch das Vorbringen der Republik Polen, wonach die Einführung und das Inverkehrbringen eines Arzneimittels im Inland, das kostengünstiger als ein äquivalentes Arzneimittel ist, für das eine Genehmigung für das Inverkehrbringen vorliegt, aus finanziellen Gründen gerechtfertigt sein könnten, soweit Einführung und Inverkehrbringen erforderlich seien, um das finanzielle Gleichgewicht des nationalen Sozialversicherungssystems zu gewährleisten und Patienten mit beschränkten finanziellen Mitteln Zugang zu der von ihnen benötigten Behandlung zu erlauben, ist zurück zuweisen."

9.2.4. Polen habe die gleichen Argumente ins Treffen geführt, wie es nun die belangte Behörde tue, dass allein aus ökonomischen Gründen es gerechtfertigt wäre, nicht zugelassene Produkte – in diesem Verfahren magistrale Formulierungen - auf Kosten des Sozialversicherungsträgers ausschließlich zu verschreiben und zu bewilligen, da ein zugelassenes Arzneimittel für die Sozialversicherungsträger teurer käme. Der EuGH habe dieses Argument verworfen, da die Ausnahmen, wie sie die Humanarzneimittelrichtlinie 2001 /83/EG stipuliere, nicht als Rechtfertigung dienen könnten, um das Erfordernis der Genehmigung für das Inverkehrbringen auszuhöhlen. Dies sei auch konsequent, da dadurch die Zielsetzung, wie in Präambel 2 der Humanarzneimittelrichtlinie unterlaufen werden würde und zwar aus folgenden Gründen:

Für magistrale Arzneimittelzulassungen[gemeint wohl: -zubereitung] gebe es keine genehmigte Fachinformation (korrekterweise bei zentral zugelassenen Arzneimittel eine Zusammenfassung der Merkmale des Arzneimittels) in der die Anwendungsgebiete festgelegt werden würden, die Dosierung und Art der Anwendung beschrieben werde, Gegenanzeigen bzw. Wechselwirkung mit anderen Arzneimitteln aufgelistet werden würden. Im konkreten Fall sei auch wichtig, dass Punkt 6.6 der Zusammenfassung der Arzneimittelmerkmale detailliert darlege, wie das Arzneimittel XXXX zu verabreichen sei. Dies würde erst dem Arzt ermöglichen das Produkt dem potentiellen "Anwender" näher zu bringen und ihn auf die Verabreichung korrekt einzuschulen. Eine solch genehmigte Unterweisung würde für die magistrale Zubereitung nicht vorliegen.

Dem Arzt sei es auch verwehrt auf Grund fehlender Daten die Kinder/Jugendliche und Eltern aufzuklären, welche Nebenwirkungen die Kinder/Jugendliche erwarten könnten. Der Arzt könne ihnen daher auch nicht adäquat erklären, wie mit solchen stressigen Situationen umzugehen sei. All diese Unsicherheiten und Sicherheitsrisiken würden durch die magistrale Zubereitung in Kauf genommen werden. Des Weiteren stehe den Kindern und Eltern auch nicht eine Gebrauchsinformation zur Verfügung, an der sich der Verabreicher orientieren könne. Diese wiederum würde hinsichtlich ihrer Verständlichkeit insbesondere unter Berücksichtigung der entsprechenden Zielgruppe getestet und darauf basierend genehmigt werden. Durch die magistrale Zubereitung werde dieses Sicherungsinstrumentarium für die korrekte Verwendung des Arzneimittels umgangen.

Die Apotheker wären auch nicht verpflichtet für die magistralen Zubereitungen ein Pharmacovigilanzsystem zu implementieren, somit die Nebenwirkungen des Produktes systematisch aufzunehmen, auszuwerten und entsprechend den Behörden mitzuteilen. Es werde wiederum bewusst in Kauf genommen, dass keine systematische Auswertung bezüglich der Nebenwirkung könne kann, da aufgrund der fehlenden Gebrauchsinformation, da der Patient diese Nebenwirkungen nicht meldet und somit auch nicht in die Beurteilung und Sicherheit des Produktes einfließen könnten. Es sei überhaupt keine Kontrollinstanz gegeben, die die wesentlichen Merkmale einer Arzneimittelspezialität überprüft. Im Endeffekt werde durch die belangte Behörde ein System implementiert, welches das ganze Zulassungssystem - erstmals mit der "Humanarzneimittel-Mutterrichtlinie" 65/65/EWG etabliert - mit all dessen Auflagen und Anforderungen unterminiert.

9.2.5. Diese Ausnahme sei -wie gesagt - gerechtfertigt für einen individuellen Patienten, aber nicht in diesem Ausmaß, dass die "Ablehnungen" dem Arzt schon vorformuliert und standardisiert vorschreiben würden, welche Herstellungsanweisungen er gegenüber der Apotheke zu geben habe und schon gar nicht österreichweit. Auf Grund der engen Auslegung der Zulässigkeit der magistralen Zubereitung von den Zulassungsbestimmungen, sei ein systematischer Verweis auf magistrale Zubereitungen als therapeutische Alternative unionsrechtlich nicht zulässig. Die belangte Behörde habe daher geirrt, wenn sie als therapeutische Alternative systematisch eine magistrale Zubereitung heranzogen habe, obwohl zugelassene Alternativen schon im Erstattungskodex angeführt wären.

9.3. Zum Punkt der therapeutischen Alternative aus pharmakologischer Sicht führte die Beschwerdeführerin aus, gemäß der belangten Behörde würden unterschiedliche Darreichungsformen kein Hinderungsgrund für einen Nennung als Vergleichsprodukt darstellen, wobei dies nicht in dieser Absolutheit der Rechtsprechung entsprechen würde (siehe u.a UHK 25.11.2010, 00000-120/0001- UHK/10: "Aufnahme" über Mundschleimhaut vs Magen-Darm-Passage). Aus diesem Gedanken heraus habe die belangte Behörde XXXXals "pharmakologisch verwandtes Präparat" herangezogen. Beide Substanzen würden zu den Benzodiazepinen gehören, die eine angst-, krampflösende, beruhigende und schlaffördernde Eigenschaft aufweisen. Ihr Einsatzgebiet liege daher in der Behandlung von Angst-, Erregungs- und Spannungszuständen bzw Schlafstörungen und auch Epilepsie.

9.3.1. Die Effekte würden grundsätzlich auf der allosterischen Bindung an den postsynaptischen GABA-Rezeptor ruhen, der die Öffnung von Chlorkanälen und die Verstärkung der Wirkung von GABA bewirke. Konkret werde durch die gemeinsame Anwesenheit von GABA und Benzodiazepinen die Offenhaltungswahrscheinlichkeit des Rezeptors für ?-Aminobuttersäure in der A-lsoform (GABAA) erhöht. Dies habe als Konsequenz, dass die Chloridleitfähigkeit ihrerseits erhöht werde, was wiederum zur Senkung der Nervenzellenerregbarkeit führe, da die Erhöhung von negativ geladenen Chlorid-Ionen das Ruhemembranpotential absenken würde, und somit eine Reduktion der Erregbarkeit der Zellen miteinhergehe. Einer der wesentlichen Nebenwirkungen von Benzodiazepinen sei, dass eine Toleranz entwickelt werden könne, das würde heißen, dass immer größere Mengen eingenommen werden müssten. Benzodiazepine seien daher auch für ihre Förderung der körperlichen Abhängigkeit bekannt.

9.3.2. Wesentlich sei aber, dass sich die miteinander verglichenen Substanzen hinsichtlich ihrer Pharmakokinetik unterscheiden. Im konkreten Fall, würden die Substanzen eine unterschiedliche Polarität aufweisen, welche über den sogenannten Log p-Wert definiert werde. Vereinfacht gesagt, sei der Log p-Wert der Logarithmus des Verhältnisses der Konzentration einer Substanz bei einer Verteilung/Extraktion zwischen n-Octanol und Wasser. Unpolare Substanzen hätten einen Log p-Wert der größer als drei sei, sehr polare Substanzen hätten einen Log p-Wert, der unter eins liegt. Damit Arzneimittel Membranen passieren könnten, müssten diese den hydrophoben Membranbereich passieren können, sie müssten also selbst lipophile Merkmale aufweisen. Je höher der Koeffizient sei, desto stärker sei die Tendenz eines Arzneimittels sich zum Beispiel im Fettgewebe von Organismen anzureichern und deswegen bestimmt unter anderem auch der Log p-Wert, welche Darreichungsform für ein Arzneimittel gewählt werden könne. Der Log p-Wert für XXXX und jener für XXXX. Aufgrund der höheren Lipophilie für XXXX bei physiologischen pH-Werten wäre hier eine Eignung für eine bukkale Applikation gegeben.

9.3.3. Gemäß ständiger Rechtsprechung komme es für die Vergleichbarkeit neben Indikation und Diagnose, auch auf die im Zuge der Anwendung anzuwenden Diagnosemethoden sowie die Applikationsform an (UHK 99/1-UHK/07). Auch komme es darauf an, welche "Eintrittspforte" die Produkte aufweisen (UHK 25.11.2010, 00000-120/0001-UHK/10). Das Produkt der Beschwerdeführerin werde peroral verabreicht, das bedeute, es könne also von der Betreuungsperson ohne Probleme bei einem epileptischen Anfall in den Mundbereich appliziert werden. Hingegen würde bei XXXX eine rektale Verabreichung vorliegen, dies bedeute nichts anders als, dass die Kinder/Jugendlichen zuerst auszuziehen wären und dies vor allen anwesenden Personen und dann erst das Arzneimittel verabreicht werden könne. Man müsse sich nur vorstellen, was dies für die verabreichende Person bedeutet, wenn diese zB einen Jugendlichen, der einen Anfall erleiden würde, zuerst unter starker Kraftanwendung bändigen müsse und danach noch der Scham aussetze, dass Anwesende unter Umständen seine/ihre Geschlechtsteile sehen könnten. Eine rektale Verabreichung stelle daher keine therapeutische Alternative zu einer oralen Verabreichung dar. Diese Situation sei nicht vergleichbar, ob ein Arzneimittel in einer Mikro- oder Markroemulsion verabreicht werde, oder man zwischen zwei unterschiedlichen Tablettenformulierungen wählen könne. Es seien komplett unterschiedliche Verabreichungsweisen gegeben, da im Sinne der Pharm[a]kokinetik "Körperhöhle nicht gleich Körperhöhle ist' und auch nicht von der Anwendung bei der betroffenen Population, die wohl zu den vulnerabelsten in unserer Gesellschaft zählen, Kinder und Jugendliche.

9.3.4. Die belangte Behörde verweise weiters darauf, dass bei den Zulassungsstudien selbst rektal verabreichtes Diazepam verwendet worden sei und daher der Vergleich zulässig wäre. Nach ständiger Rechtsprechung der UKH[sic] sowie des Bundesverwaltungsgerichts stelle die Arzneimittelzulassung eine Voraussetzung für die Erstattungsfähigkeit dar, aber beide Verfahren hätten unterschiedliche Zielsetzungen, denn sonst wäre ja die belangte Behörde an die Zulassungsindikationen strikt gebunden und dürfte diese zB nicht einschränken. Im Rahmen der Arzneimittelzulassung werde das Risiko, das von einer Arzneispezialität selbst ausgehe, dem Nutzen, den diese Arzneispezialität habe gegenüber gestellt. Um diesen Nutzen nachzuweisen, seien klinische Versuche mit zugelassenen (medikamentösen) Standardtherapien verlangt worden (soweit es diese gebe). Im konkreten Fall seien von der EMA als angemessene Standardtherapie Diazepam angesehen worden. Ein sogenannter Komparator eingesetzt in einer klinischen Studie würde aber nichts darüber aussagen, dass es sich hierbei um eine "pharmakologisch" ähnliche Substanz handle. Die pharmakologische Evaluation könne sich daher nicht alleinig darauf stützen, dass dieser Wirkstoff in einer klinischen Studie als Komparator verwendet worden sei. Die belangte Behörde müsse selbstständig darlegen, wieso dieses pharmakologisch verwandte Präparat herangezogen werden könne, insbesondere unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Pharmakokinetik und somit auch der unterschiedlichen Verabreichungsform. Darüber hinaus sei auch der Verweis auf die Entscheidung W-1232003537 /1 /19E verfehlt, da dieser ein ganz anderer Sachverhalt zugrunde liegen würde. Die therapeutischen Alternativen, die dort verglichen worden wären, würden beide gleich verabreicht werden, nämlich wurden beide oral gegeben.

9.3.5. Die belangte Behörde irre daher, als sie XXXX als therapeutische Alternative eingestuft habe, da die Pharmakokinetik sich wesentlich unterscheide, und dies zu unterschiedlichen Verabreichungswegen führe, die pharmakologisch relevant wären.

9.4. Hinsichtlich der medizinisch-therapeutischen Evaluation würde die belangte Behörde ohne nähere Begründung vermuten, dass die Studie nicht verblindet durchgeführt worden wäre, dies das Ergebnis der Studie beeinflusst haben hätte können; das Produkt intramural untersucht worden wäre, hätten die Anfälle zum Zeitpunkt des Behandlungsbeginns vermutlich schon länger gedauert haben, als dies beim Einsatz von XXXX zu erwarten wäre; und dass die Daten nicht auf die zu behandelnde Patientengruppe übertragbar wären.

Darüber hinaus wäre der Beschwerdeführerin "vorgehalten" worden, dass die klinischen Studien nicht im extramuralen Bereich durchgeführt worden wären, also keine Studie direkt am Laien vorliegen würde.

9.4.1. Dazu sei festgehalten, dass "eine klinische Prüfung" eine systematische Untersuchung eines Arzneimittels an einem Prüfungsteilnehmer sei. Diese werde mit dem Ziel durchgeführt, die Wirkung von Prüfpräparaten zu erforschen und nachzuweisen, ob und welche Nebenwirkungen mit dem Einsatz des Prüfpräparates verbunden seien. In Phase III werde die therapeutische Wirksamkeit unter Einbeziehung einer großen Anzahl von Patienten durchgeführt. Hinzu komme noch, dass die Risiken, die mit der klinischen Prüfung für den Prüfungsteilnehmer einhergehen würden, gemessen an der zu erwartenden Bedeutung des Ergebnis der Prüfung für die Medizin vertretbar seien und Gefahr einer Beeinträchtigung der Gesundheit des Prüfungsteilnehmers nicht erheblich sein dürfen (siehe hierzu § 29 AMG).

Die belangte Behörde habe tatsächlich vermeint, dass ein Prüfungsteilnehmer, der mit dem Produkt nicht vertraut sei, Nebenwirkungen noch unbekannt wären, keine geprüfte Gebrauchsinformation vorliegen würde, dass dieser Patient nicht einem erheblichen Risiko im Sinne des AMG ausgesetzt werden solle? Nur wenn ein nicht zugelassenes Produkt unter Aufsicht eines Prüfarztes verabreicht würde, könne dieser bzw geschultes Person sofort eingreifen, wenn es zu Nebenwirkungen kommt, wenn der Patient das Produkt nicht verträgt, etc. Darüber hinaus stelle sich die Frage, wie hier eine systematische Evaluierung in Bezug auf die Zielsetzung, Wirksamkeit bzw. Nebenwirkungen erfolgen soll? Würde die belangte Behörde wirklich verlangen, dass die verabreichenden Laienpersonen, dies beurteilen und entsprechend sofort die notwendigen medizinischen Maßnahmen einleiten könnten, insbesondere da die "Prüfgruppe" sich aus Kinder und Jugendlichen zusammensetzen würde. Diese Gruppe sei auch durch das AMG besonders geschützt. Die Aussage der belangten Behörde könne nur dahingehend verstanden werden, dass sie tatsächlich Studien fordere, die ethisch unzulässig seien und auch mit den Grundsätzen und gesetzlichen Bestimmungen des Arzneimittelgesetzes nicht vereinbar wären. Würde die belangte Behörde tatsächlich vermeinen, dass ein Ethikkomitee solch eine Studie freigegeben hätte, wo Laien ein Produkt dieser Gruppe ohne Aufsicht verabreichen und dies sogar noch im Falle einer Notfallmedikation?

9.4.2. Die belangte Behörde würde vermuten, wie oben angeführt, dass die Versuche "biased" wären, da die Anfälle zum Zeitpunkt des Behandlungsbeginnes vermutlich schon länger angedauert hätten. Diese Vermutungen würden im Sinne des AVG keine gesetzlichen Vermutungen darstellen, und es folge daher keiner Verschiebung der Beweislast, nämlich, dass die Beschwerdeführerin den Gegenbeweis zu erbringen habe, dass diese Vermutungen nicht zutreffen würden. Da die belangte Behörde nicht einmal dargestellt hätte, in welcher Art und Weise eine Nichtverblindung das Ergebnis beeinflussen hätte können bzw. dass die Anfälle zum Zeitpunkt des Behandlungsbeginns vermutlich schon länger gedauert hätten, wären diese Ausführungen unerheblich. Diese "Vermutungen" könnten auch nicht durch die Beschwerdeführerin nachgeprüft werden, da keine entsprechenden Daten vorliegen würden, die eine objektive Überprüfung durch die Beschwerdeführerin zulassen würde.

Dabei stelle die Frage, was versteht denn die belangte Behörde unter "länger gedauert hätte". Auch der Vorwurf einer unterlassenen Verblindung sei nicht nachvollziehbar - wie hätte dies denn nach Ansicht der belangten Behörde das Ergebnis beeinflusst? Auch dazu würden sämtliche Ausführungen fehlen, die es der Beschwerdeführerin erlauben würde, dazu Stellung zu nehmen.

9.4.3. Auf Seite 8 des Bescheides werde wiederum darauf verwiesen, dass die Ergebnisse "nicht übertragbar wären", da die klinischen Studien nicht quasi unter Einbeziehung der applizierenden Laien "am Feld" konzipiert worden sei. Die belangte Behörde irre daher, wenn sie Studien verlangt habe, die nicht AMG konform wären. Es werde hierzu auf die Ausführungen verwiesen.

9.4.4. Der Verweis auf den EPAR, dass auch kein wesentlicher zusätzlicher Patientennutzen vorliegen würde, und dies auch der Einschätzung der European Medicine Agency ("EMA") entsprechen würde, sei auf Grund der unterschiedlichen Sichtweisen bzw. Aufgaben der Behörde zu interpretieren. Die EMA hätte einen anderen Zielfokus wie die belangte Behörde.

Außerdem würde das Zitat vollständig wie folgt lauten: "Though Placebo comparison have not been performed for ethical reason, clinical superiority or at least non-inferiority as compared to standard treatment suffices as evidence for efficacv." Vergessen sei hingegen auch auf folgende Stelle im EPAR worden: "Although superiority of XXXX over XXXX is not justified on these grounds, non-inferiority appears sufficiently possible and suffices in view of the practical advantages of buccal administration for the benefit risk ratio." Es sei daher bei diesen Zitaten, um die Beurteilung des "Benefit risk ratio'', aber nicht um einen zusätzlichen Patientennutzen und den Preis im Sinne des Erstattungskodex gegangen. Die EMA habe diesen auch nicht zu beachten und nicht im Fokus, da die EMA nicht für die Erstattungsfähigkeit und den Preis verantwortlich sei, auch wenn sie es gerne wäre, da dann diese hier aufgezeigten Diskrepanzen nicht mehr zum Tragen kommen würden, was bei zentral zugelassenen Produkten auch erstrebenswert wäre. Die Zulassungsbehörde habe andere Kriterien ihrer Beurteilung zugrunde zu legen, die auf das RisklBenefit-Ratio abzielen würdem, denn dies muss im Vergleich zur Standardtherapie positiv sein. Noch einmal:

Die EMA müsse nicht und beachte auch nicht den Erstattungskodex und ihre Aussagen im Zusammenhang mit der Zulassung seien daher dem Erstattungskodex nicht "unterzuordnen". Sie seien alleinig im regulatorischen Umfeld zu interpretieren. Wenn die belangte Behörde auf diese zurückgreife, dann könne es kein "ich nehme nur die für gegen das Unternehmen negative Passagen heraus", denn dann müsste es eine Gesamtabwägung geben, unter Berücksichtigung der positiven und negativen Passagen mit einer objektiven und nachvollziehbaren Begründung, wieso der Beurteilung der EMA nicht gefolgt werde.

9.4.5. Die belangte Behörde habe aber folgende Aspekte in ihrer Evaluierung außen vorgelassen bzw. sich mit diesen Aspekten nicht beschäftigt. Im Kindesalter komme der Status epilepticus, also entweder ein außergewöhnlich lang andauernder epileptischer Anfall, oder eine Serie von kurzen Anfällen, wenn das Intervall zwischen den einzelnen Anfällen so kurz sei, dass das Bewusstsein nicht vollständig wiedererlangt werde und auch andere Körperfunktionen aussetzen würden, ca. 180 Mal bei Kindern in Österreich vor. Auch prolongierte Anfälle, also wenn der epileptische Anfall länger als 5 Minuten dauert, seien bei 30% der pädiatrischen Epilepsiepatienten zu erwarten. Bei einer prolongierten Anfallsdauer von mehr als 5 Minuten sei ein spontanes Ende unwahrscheinlich, und wenn die Anfallsdauer länger als 10 Minuten dauert, sei die Erreichung des Status epilepticus mehr als wahrscheinlich. Bei Kindern, die nicht innerhalb eines Behandlungsfensters von 5-10 Minuten effektiv und korrekt behandelt werden würden, würde die Gefahr einer Hirnschädigung und schwerwiegender Komplikationen bestehen. Die richtige Anwendung des Medikamentes sei natürlich hier von Relevanz, da jede Minute zähle. Bei den von der belangten Behörde referenzierten XXXX müsse man bedenken, dass das Produkt in der Europäischen Union ab 1 Jahr zugelassen sei und wenn das Kind mindestens 10 kg habe, nicht wie das Produkt der Beschwerdeführerin ab 3 Monaten. Dann würde noch folgendes hinzukommen: Die Zulassung ausgesprochen durch die FDA sei komplett eine andere, als wie jene der EMA. In den USA sei das Produkt für Kinder erst ab dem 2. Lebensjahr zugelassen, was von der belangten Behörde verschwiegen werde. Die Einschränkung ergebe sich vor allem aus dem hohen Anteil an Benzylalkohol. Wohl systematisch[symptomatisch] für die belangte Behörde sei es, dies zu verschweigen, aber anderen Unternehmen sehr wohl entgegen zu halten. Wieso dieser Umstand auf einmal nicht relevant sein solle, sei nicht nachvollziehbar und wohl der "subjektiven" Sichtweise der belangten Behörde geschuldet. Mit Verwunderung habe die Beschwerdeführerin auch feststellen müssen, dass der Umstand, dass XXXX für Säuglinge ab 3 Monaten zugelassen sei aber wie gesagt XXXX erst ab 1 Jahr, mit keinem Umstand erwähnt worden sei.

9.4.6. Konkret wäre aber bei den Anfällen darauf abzustellen, dass, wenn diese auftreten, es oftmals in Händen von Laien liegen würde, das Medikament zu verabreichen. Als betroffener Laie müsse man daher zuerst einmal das Kind soweit mit Kraftanstrengung bändigen, dass man den Kindern/ Jugendlichen die Kleidung entfernen könne, das heißt bildlich gesprochen Jacke und wenn notwendig Schuhe ausziehen, Hose entfernen bzw. auch die Unterwäsche, somit die primären Geschlechtsmerkmale entblößt. Dies würde natürlich Zeit kosten, da zuerst einmal das Kind/der Jugendliche "gebändigt" werden müsse, damit man diese Entfernung der Kleidung vornehmen könne. Dazu müsse man auch den Faktor der "Stigmatisierung" bedenken, welchem das Kind/der Jugendliche ausgesetzt sei, da die Vorfälle nicht immer hinter verschlossenen Türen ablaufen würden, sondern in der Schule, im Kindergarten, in Jugendgruppen etc. Würden diese Kinder/Jugendliche keine Menschenwürde haben, die durch die belangte Behörde geschützt werden müsse? Sei es wirklich "rein der Ökonomie" geschuldet, dass das ASVG verlangen würde, dass auf nicht geprüfte Arzneimittel zurückgegriffen werden müsse für diese Kinder und Jugendliche. Dieser Gedanke sei dem ASVG fremd, da es als "Schutzgesetz für Kranke" ausgestaltet worden sei.

9.4.7. Die Formulierung von XXXX erlaube eine zeitlich rasche Applikationsmöglichkeit in den Mund, welches vom Laien appliziert werden könne, ohne, dass das Kind seiner Menschenwürde beraubt werde. Durch diese rasche Handlungsweise komme es zur Vermeidung von länger andauernden Anfällen und somit zu einer Verringerung des Risikos für Hirnschäden oder schwere Komplikationen, wie sie leider oftmals vorkommen würden. Insbesondere sei wichtig, dass gerade der Status epilepticus durch eine schnellstmögliche Behandlung nicht erreicht werden solle. Mit keinem Wort würde die belangte Behörde darauf eingehen, dass dies einen wesentlichen therapeutischen Zusatznutzen für jene Patienten darstelle, die nicht mehr in der Öffentlichkeit ihrer "Kleidung beraubt würden", dass die Laien die Produkte einfacher verabreichen könnten und somit dem Patienten schneller geholfen werden könne. Dass diese Aspekte komplett außer Acht gelassen worden seien, sei wohl bezeichnend.

9.4.8. Aus allen den genannten Gründen würde im Rahmen der medizinischen Evaluierung fälschlicherweise auf XXXX zurückgegriffen werden.

9.5. Zur ökonomischen Evaluation führte die Beschwerdeführerin unter Verweis auf die magistrale Rezeptur aus, dass der Preis von der Beschwerdeführerin nicht nachvollzogen werden könne, da dieser Preis nirgends veröffentlicht sei, die Apotheken nicht bekannt seien, auf Grund wessen der Preis sich zusammensetzt, und somit keiner Überprüfung zugänglich sei. Die Produkte seien auch nicht in den Erstattungskodex aufgenommen und daher korrekterweise veröffentlich worden. Auf welche Sachverhaltsdarstellung könne die Beschwerdeführerin replizieren, wenn sie nicht einmal wisse, worauf sich die belangte Behörde stützen würde? Hier sei noch einmal kurz zusammengefasst, wieso eine magistrale Formel immer "ökonomischer" sei, und daher eine zentrale Zulassung immer unterlegen sein werde, somit eigentlich die zentrale Zulassung ad absurdum geführt werde, da bis auf einem[sic] Biosimilar alles in der Apotheke als "magistrale Zulassung" nachgebaut werden könne:

* Kosten für die präklinische und klinischen Studien fallen nicht an, wie auch nicht Kosten für die Zulassung selbst;

* Die jährlichen Gebühren für die Aufrechterhaltung der Zulassung sind bei einer magistralen Formulierung nicht zu zahlen;

* Personal, welches sämtliche Nebenwirkung wissenschaftlich evaluiert und die Berichte gegenüber der Zulassungsbehörde verfasst (und diese in einem globalen Zusammenhang) ist nicht gefordert;

* Die Implementation eines Pharmacovigilanz-System ist nicht gefordert;

* Risk Management Plan nicht gefordert;

* Kein Zeit Masterfile wird gefordert;

* Keine Fach- oder Gebrauchsinformation muss verfasst werden;

* Keine Inspektionen durch die Behörden;

* Keine Einhaltung der GMP;

* etc.

9.5.1. Das bedeute aber umgekehrt auch, dass die Sicherheit und Wirksamkeit des Produktes nicht evaluiert und nicht behördlich überprüft werden würde und auch Nebenwirkungen etc. nicht ausgewertet werden könnten und somit Eingang wiederum in eine Fach- oder Gebrauchsinformation finden würde. Dies sei dann zulässig, wenn es sich tatsächlich um eine Einzelanforderung handeln würde, die für einen spezifischen Patienten gelten, aber nicht dann, wenn das System in ganz Österreich implementiert werden sollte, dies insbesondere unter Berücksichtigung der zu behandelnden Gruppe, nämlich (Klein)Kinder und Jugendliche. Dass das Zulassungssystem dadurch komplett entwertet werden würde, bzw. durch die Vorgehensweise unterminiert werde, sei nur am Rande erwähnt und in wie weit dies für zentral zugelassene Arzneimittel möglich sei, sei dahingestellt. Dass XXXX im konkreten Fall keine therapeutische Alternative darstellen würden, und somit auch nicht für die gesundheitsökonomische Evaluation herangezogen werden könnten, sei schon ausführlich dargelegt worden.

9.5.1. Auch wären Verfahrensgrundsätze verletzt worden: Der Grundsatz des rechtlichen Gehöres würde darin bestehen, dass die belangte Behörde verpflichtet sei, den für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt von Amts wegen festzustellen, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis zu geben und der Parteien dazu Stellung zu nehmen. Dieses prozessuale Recht gehöre zu den wichtigsten Befugnissen welches den Parteien eingeräumt werde. In der vorläufigen Feststellung der belangten Behörde vom 29.07.2016 sei in Bezug auf die gesundheitsökonomische Studie unter Punkt 3.5 darauf hingewiesen worden, dass diese Studie nicht in die Evaluation einfließen würde, da der Selbsteinstufung der Beschwerdeführung nicht gefolgt werde. In der Aufbereitung für die Heilmittel-Evaluierung-Kommission wie auch im Bescheid zur Ablehnung des Antrages habe die belangte Behörde sehr wohl diese Studie berücksichtigt und ihr sämtliche Relevanz abgesprochen, ohne, dass die belangte Behörde der Beschwerdeführerin das Recht eingeräumt hätte, zu diesen Punkten Stellung zu nehmen. Wenn die Beschwerdeführerin nicht "draufgekommen wäre", wäre es nicht einmal möglich gewesen, überhaupt zu den Punkten Stellung zu nehmen und die Stellungnahme habe aufgrund dieser "überfallsartigen" Vorgehensweise auch nicht vollumfänglich erfolgen können. Es wäre ein leichtes gewesen, dies in der vorläufigen Stellungnahme zu diskutieren und die Beschwerdeführerin hätte entsprechend dies aufarbeiten können.

Die belangte Behörde habe dazu ausgeführt, dass diese Punkte "berichtet" worden wäre[n], aber – nicht verwunderlich - habe sie sich mit den einzelnen Punkten der Stellungnahme nicht im Bescheid selbst auseinandergesetzt, sondern nur, dass "die Studienkritikpunkte weiter aufrechtbleiben" verwiesen. Es stelle sich hier schon die Frage, wenn gemäß der belangten Behörde die Studie nicht relevant gewesen wäre, wieso diese dann im Bescheid diskutiert worden sei und dem Unternehmen nicht ein entsprechendes Anhörungsrecht eingeräumt worden sei, was auch nach § 19 Abs 2 VO-EKO möglich wäre. Nur wenn die belangte Behörde dies in den letzten Tagen vor der HEK-Sitzung getan hätte, dann hätte auch der Beschwerdeführerin das Recht eingeräumt werden müssen, in angemessener Zeit dazu gehört zu werden.

9.5.2. "Dass die Studienkritikpunkte" weiterhin aufrecht bleiben würden, sei nicht nachvollziehbar, da sich auf Grund des Bescheides nicht ergeben würde, wieso die Antworten nicht ausreichend wären bzw. wieso die Daten des deutschen Marktes nicht auf Österreich übertragen werden könnten, wenn nur für den deutschen Markt Daten bestehen würden, aber nicht für den österreichischen Markt. Darüber hinaus könne man wohl wirklich von einer Vergleichbarkeit der österreichischen Patientenpopulation mit jener aus Deutschland ausgehen, da epileptische Kinder/Jugendliche epileptische Kinder/Jugendliche bleiben und innerhalb von Zentraleuropa genau dieselben wären. Welche genetischen Unterschiede zwischen deutschen und österreichischen Kindern/Jugendlichen vorliegen sollten, die eine unterschiedliche Bewertung erlauben würden, bleibe dahingestellt. Wieso ein "epileptisches Kind" in Deutschland anders reagieren/agieren sollte als ein epileptisches Kind in Österreich bei der gleichen Erkrankung, sei schlicht und ergreifend nicht nachvollziehbar und münde eigentlich schon in Willkür.

9.6. Die angefochtenen Bescheide seien mit Rechtswidrigkeit behaftet. Die Beschwerdeführerin stellte die Anträge, das Bundesverwaltungsgericht möge

1. eine mündliche Verhandlung anberaumen,

2. die angefochtenen Entscheidungen des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherung ersatzlos aufheben und

3. die angefochtenen Bescheide dahingehend abändern, dass sie den Anträgen der Beschwerdeführung auf Aufnahme im Erstattungskodex der Arzneispezialität XXXX für die beantragte Indikation wie auch zum beantragten Preis stattgibt, oder

4. in eventu die Angelegenheit zur neuerlichen Erlassung neuer Bescheide an den Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger zurück verweist und

5. jedenfalls dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger die Verfahrenskosten auferlegen.

10. Mit Schriftsatz vom 28. November 2016 übermittelte der Hauptverband der Österreichischen Sozialversicherungsträger seine Stellungnahmen zu den Beschwerden und führte darin nochmals aus, dass die Beschwerdeführerin den notwendigen Nachweis eines medizinischen Zusatznutzens für die Aufnahme der beantragten Arzneispezialitäten in den Gelben Bereich des Erstattungskodex nicht erbracht habe. Mit dem seitens der Beschwerdeführerin angebotenen Preis wäre eine Wirtschaftlichkeit nicht erreicht worden. Daher werde die Abweisung der Beschwerden beantragt.

11. Mit am 27. Januar 2017 eingelangter Replik nahm die Beschwerdeführerin zur Stellungnahme der belangten Behörde vom 28. November 2016 ihrerseits Stellung.

11.1.1. Zur Zulässigkeit des Vergleiches unter Bezugnahme auf eine magistrale Formula wurde ausgeführt: Die Beschwerdeführerin stelle "außer Frage", dass die Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel jene "Arzneimittel, die in einer Apotheke nach ärztlicher Verschreibung für einen bestimmten Patienten zubereitet werden (sog. formula magistralis)" (Art 3 Ziff 1) von der Zulassungspflicht ausgenommen werde. Was die Beschwerdeführerin aber rechtlich rügen würde, sei, dass nach ständiger Rechtsprechung Bestimmungen, die eine Ausnahme darstellen würden, eng auszulegen seien (siehe hiezu EuGH 29.03.2012, C-185/C Europäische Kommission ./Polen Rz 31). Der Vergleich mit einer formula magistralis beinhalte in dieser verfahrensgegenständlichen Konstellation den Verweis auf das ganze Patientenkollektiv, welches mit der formula magistralis österreichweit behandelt werden könnte; es sei weder auf einen bestimmten Patienten abgestellt noch gemäß dem Kriterium "durch den Arzt aufgrund der medizinischen Indikation für einen bestimmten Patienten, der mit einem zugelassenen Produkt nicht das Auslangen findet, verschrieben worden. Somit werde aber der "Ausnahmefall" stipuliert durch die formula magistralis zum österreichweiten "Normalfall" "zulassungstechnisch" erhoben, da sämtliche Patienten (!) innerhalb von Österreich mit einem nicht zugelassenen Produkt auf Kosten des Sozialversicherungsträger behandelt werden sollen.

11.1.2. Hinzu würde noch kommen, dass die Gebietskrankenkassen es nicht dem einzelnen Arzt/der einzelnen Ärztin überlassen, ob er/sie auf diesen Ausnahmefall zurückgreifen wolle oder nicht. Die Praxis sei nämlich so, dass die Gebietskrankenkassen den Ärzten die Formulierung vorschreiben würden, wie sie die formula magistralis bei den Apotheken in ganz Österreich anfordern sollen und dies unter Bezugnahme auf die Entscheidung der belangte Behörde, die wegen der Existenz einer formula magistralis den Antrag abgelehnt habe.

Dies bedeute nichts anderes: Der Ausnahmefall von der Arzneimittelzulassungspflicht würde durch eine nationalweite geltende Verpflichtung ersetzt werden, die formula magistralis zu verschreiben. Es stelle sich daher die Frage, inwieweit die belangte Behörde - und die belangte Behörde agieren werde im Zuge der Aufnahme in den Erstattungskodex hoheitlich -, ein System etablieren dürfe, welches im Widerspruch zur Humanarzneimittelrichtlinie und somit zu den unionsrechtlichen Vorschriften stehe, da die Konsequenz der Nichtaufnahme in der Praxis sei, dass die Ärzte die formula magistralis verschreiben müssten, damit das Patientenwohl nicht gefährdet werde; dies obwohl ein behördlich zugelassenes Arzneimittel existiere. Hinzu würde ja noch kommen, dass ja nicht einmal garantiert sei, dass die formula magistralis bioäquivalent zu den zugelassenen verfahrensgegenständlichen Arzneimitteln sei.

11.1.3. Dass den Produkten, die zugelassen seien, auch aus erstattungsrechtlicher Sicht der Vorrang zu geben sei, ergebe sich unzweifelhaft aus der Bestimmung des § 31 Abs 3 Zif 12 lit d ASVG. Die Bestimmung würde aussagen, dass "Arzneispezialitäten und Stoffe für magistrale Zubereitungen nur dann als Leistung der Krankenbehandlung und auf Rechnung eines Sozialversicherungsträger abgegeben werden dürfen, wenn sie im Erstattungskodex angeführt seien (§ 350)". In begründeten Einzelfällen sei die Erstattungsfähigkeit auch dann gegeben, wenn, die Arzneispezialität (!) nicht im Erstattungskodex angeführt wäre, aber die Behandlung aus zwingenden therapeutischen Gründen (!!) notwendig sei und die Verschreibung in diesen Einzelfällen nicht mit Arzneimitteln aus dem Erstattungskodex durchgeführt werden könne.

Ein Verweis auf eine "formula magistralis" ¿würde sich aber im 2. Satz der Bestimmung des § 31 Abs 3 Zif 12 lit d ASVG nicht finden. Ob daher rechtlich gesehen eine formula magistralis, die sich nicht im Erstattungskodex finden würde bzw. in der österreichischen Arzneitaxe Anlage B, auf Kosten der Krankenversicherungsträger, verschrieben werden dürfe, sei zwar Praxis, aber eigentlich nicht durch den 2. Satz gedeckt, da dieser nur "Arzneimittelspezialitäten" erwähnen würde.

11.1.4. Wenn man den 2. Satz auch auf die formula magistralis anwenden würde, hätte der österreichische Gesetzgeber explizit den Rahmen festgelegt, unter welchen Gründen, eine formula magistralis verschrieben werden dürfe, die nicht im Erstattungskodex bzw in der Arzneitaxe Anlage B angeführt sei. Der Gesetzgeber habe festgelegt, dass dies nur aus "zwingend therapeutischen Gründen" gerechtfertigt sei. Der Gesetzgeber hätte an dieser Stelle aber nicht gesetzlich vorgesehen, dass auch aus "ökonomischen Gründen" eine formula magistralis einem zugelassenen Arzneimittel in der Erstattungsfähigkeit vorzuziehen sei. Dies sei auch unter Berücksichtigung der Humanarzneimittelrichtlinie bzw der Verordnung 726/2004/EG (siehe sogleich) unionsrechtlich geboten.

Es sei wohl rechtlich unbestritten, dass kein begründeter Ausnahmefall aus zwingenden therapeutischen Gründen vorliege, der eine Bezugnahme auf die formula magistralis zulassen würde, wenn ein zugelassenes Arzneimittel genau die gleichen Indikationen, die gleiche Population wie auch die gleiche Verabreichungsform umfassen würde. Unstrittig sei auch, dass keine formula magistralis betreffend den verfahrensgegenständlichen Wirkstoff XXXX sich im Erstattungskodex bzw in der Arzneitaxe Anlage B wiederfinden würde. Die belangte Behörde habe daher wiederum den Ausnahmefall zur Allgemeinheit erhoben und dies sei im Sinne des § 31 Abs 3 Zif 12 lit d nicht zulässig.

11.1.5. Zusammenfassend könne daher festgehalten werden, dass wenn sich eine formula magistralis im Erstattungskodex nicht wiederfinden würde, sei sie grundsätzlich nicht verschreibungsfähig, außer - wenn man die Bestimmung des § 31 Abs 3 Zi 12 lit d ASVG heranziehe - unter der dort gesetzlich stipulierten Voraussetzungen. Daher könnten diese Produkte betreffend einer formula magistralis, soweit sie sich nicht im Erstattungskodex bzw in der Arzneitaxe Anlage B wiederfinden würde, keine "therapeutischen Alternativen" darstellen, da sie nach dem ASVG grundsätzlich nicht erstattungsfähig seien, außer im Ausnahmefall mit einer chefärztlichen Genehmigung auf Einzelanforderung. Eine analoge Anwendung der LKF-Entscheidung (UHK 99/1 -UHK/2010, 130/1-UHK/2010) sei auch nicht zulässig, da ist sich um das gleiche und somit um ein zugelassene Produkt handeln würde. Des weiteren würde ein gesetzlich reglementierter "Preis" in Form von LKF- Punkten existieren; somit sei für alle Parteien ein nachvollziehbarer und überprüfbarer Preis vorgelegen, was im konkreten Fall nicht gegeben sei.

Hinzu komme noch, wenn schon nicht Produkte, die sich in der roten Box befinden würden, einem Beschwerdeführer entgegengehalten werden dürfen (UHK 28.01.2010, 111/0001-UHK/09 = SSV-NF 24/D-1), dann schon gar nicht Produkte, für die niemals ein Antrag gestellt worden sei und somit aus therapeutischer, medizinischer und ökonomischer Sicht nie bewertet worden seien. Dies würde das System, wie im ASVG niedergelegt sei, ins Gegenteil verkehren: Das aufzunehmende Produkt müsse sich an den therapeutisch-medizinisch überprüften und somit für eine Heilbehandlung nach dem ASVG als zweckmäßig eingestuften Alternativen messen lassen und nicht an Produkten, die sich niemals dieser Evaluierung unterzogen hätten, da schlicht und ergreifend - wie bei einer formula magistralis - die Daten für solch eine Überprüfung fehlen würden. Eine andere Auslegung würde nämlich bedeuten, dass auch Produkte aus der No-Box immer einem Antragsteller entgegengehalten werden könnten bzw eine auf einem einzelnen Patienten zugeschnittene Einzelanforderunq, die durch den chefärztlichen Bewilligungsdienst einmalig in Österreich bewilligt worden wäre. Dann würde der willkürlichen Anwendung der Bestimmungen des ASVG Tür und Tor geöffnet werden.

11.1.6. Als letzter Punkt sei noch erwähnt, dass die verfahrensgegenständlichen Arzneimittelspezialitäten nicht nach der Humanarzneimittelrichtlinie 2001/83/EG idgF implementiert durch das Österreichische Arzneimittelgesetz, zugelassen worden seien, sondern zentral durch die europäische Kommission. Es sei daher zur Beurteilung, ob dieses System zulässig sei, nicht nur auf die Humanarzneimittelrichtlinie 2001/83/EG abzustellen, sondern die Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 726/2004 des Europäischen Parlamentes und des Rates zur Festlegung von Gemeinschaftsverfahren für die Genehmigung und Überwachung von Human - und Tierarzneimitteln zur Errichtung einer europäischen Arzneimittel-Agentur. Die Bestimmungen der Verordnung 726/2004/EG würdem in Art 2 auf Art 1 der Richtlinie 2001/83/EG , in Art 3 auf Art 10 der Richtlinie 2001/83/EG bzw in Art 6 auf Art 8 bis Art 11 der Humanarzneimittelrichtlinie und anschließend in diversen Art auf bestimmte Bestimmungen der Humanarzneirichtlinie verweisen, die das Zulassungsverfahren und die dazu benötigte Dokumentation umfassen würden. Ein Verweis, dass magistrale Zulassungen von der zentralen Zulassung nach der Verordnung 726/2004/EG ausgenommen seien, würde sich nicht finden.

Die Zielsetzung der zentralen Zulassung eingeführt über das System der Verordnung 726/2004 sei klar, nämlich die Verwirklichung des Binnenmarktes für bestimmte Arzneimittelkategorien bzw Arzneimittel, die einen Mehrwert für Patienten erbringen würden. In diesen Fällen sei der Weg gemäß der Verordnung 726/2004/EG grundsätzlich einzuschlagen, teilweise verpflichtend teilweise freiwillig, aber wenn er eingeschlagen worden sei, bedeute dies, dass eine zentrale Zulassung für den Wirkstoff samt dazugehöriger Indikatoren erlassen worden sei, die innerhalb der gesamten Europäischen Union rechtlich bindend sei. Das System der zentralen Zulassung würde aber dann wiederum ausgehöhlt werden, wenn österreichweit ein System etabliert werde, dass die zentralen Zulassungsregelungen umgehen würde.

Auf europäischer Ebene sei der Vorrang der Arzneimittelzulassung auch im Rahmen der Erstattung weitergeschrieben worden, wie schon erwähnt, in der Beschwerde zitierten Entscheidung des EuGH 29.03.2012, C-185/10 Europäische Kommission./. Polen. Um Wiederholungen zu vermeiden sei auf die Rz 31 der entsprechenden Entscheidung zu verweisen. Vielleicht sollte diese Frage durch den EuGH geklärt werden, ob die Prinzipen, die der oben zitierten Entscheidung zu Grund liegen, auch auf formula magistralis- Produkte anzuwenden seien, wenn ein zentral zugelassenes Produkt existiere.

11.2. Zum Gutachten von XXXX führte die Beschwerdeführerin aus, dass vorangestellt sei, wenn die belangte Behörde nun vermeine, dass die Dosierung keiner Berücksichtigung bedürfe, sie sich diametral gegen die ständige Rechtsprechung stelle. Nach ständiger Rechtsprechung sei bei der Beurteilung, ob zwei Arzneispezialitäten miteinander vergleichbar seien, nicht nur die Indikation und die Diagnose heranzuziehen, sondern auch die anzuwendende Diagnosemethode, sowie die Applikationsform (UHK 99/1/UHK07).

Plakativ gesprochen: Würde man der Meinung der belangten Behörde folgen, würde die wöchentliche einmalige Einnahme einer Tablette gleichzusetzen sein, wie die Anlegung einer Infusion, die jeden Tag einen Aufwand von 2 Stunden verursacht und weitere applikationsbedingte Nebenwirkungen bedingt (somit mehr Kosten verursacht). Der Argumentation der belangten Behörde sei - wie schon gesagt - durch diverse Entscheidungen aus gutem Grunde die rechtliche Basis entzogen.

11.2.1. Schon "gebetsmühlenartig" werde in sämtlichen Verfahren das Argument durch die belangte Behörde "gefahren", dass die Gutachten, die durch Beschwerdeführerinnen vorgelegt worden wären, einseitig, wissenschaftlich nicht fundiert bzw. nur zum "Wohlgefallen der diversen Beschwerdeführer" geschrieben worden seien. Das Gutachten von XXXX fasse grundsätzlich nochmal kurz und bündig zusammen, welche wissenschaftlichen Punkte die Beschwerdeführerin im Laufe des Verfahrens dargelegt habe, wieso eine rektale Verabreichung nicht vergleichbar ist mit einer oralen Dosierung.

11.2.2. Zuerst einmal sei angemerkt, dass XXXX keine "subjektive" Wahrnehmung in Gutachten einfließen lasse, also zB wie sich der Umgang mit Patienten aufgrund des Produktes gestaltet. Er würde auch nicht aus Sicht des Patienten darlegen, wieso das Produkt "dringend" benötigt werde. Das Gutachten von XXXXfasse die chemischpharmakologischen Eigenschaften der beiden verglichenen aktiven Wirkstoffe (XXXX ), wie sie in Judikatur und Lehre zitiert und anerkannt worden seien, objektiv zusammen. Unbestritten sei wohl (und stark verkürzt zusammengefasst):

* dass die beiden verglichenen aktiven Wirkstoffe zu den Benzodiazepinen gehören und Benzodiazepine die Öffnungswahrscheinlichkeit des GABAA- Rezeptors beeinflussen;

* dass die Anwesenheit von Benzodiazepinen und GABA durch die Erhöhung der Chlorid- Leitfähigkeit zur einer Senkung der Nervenzell- Erregbarkeit bewirkt, und dies führt wiederum zu einem Absenken des Membranpotentials;

* dass Benzodiazepine konzentrationsabhängig in unterschiedlichen Regionen des ZNS wirken und dies je nach Wirkort zu gewünschten bzw. unerwünschten Nebenwirkung führt;

* dass Benzodiazepine eine Muskelrelaxierung, Anxiolyse, Sedierung, Schlafinduktion, Krampflösung bewirken bzw. narkotisch wirken können;

* dass Benzodiazepine unerwünschte Wirkungen haben können und eine davon die körperliche Abhängigkeit darstellt;

* dass sich die Log P-Werte für XXXX und Diazepam unterscheiden, dieser Umstand die Lipophilie beeinflusst und sich daher unterschiedliche Verabreichungswege zwangsläufig ergeben;

* dass aufgrund der Metabolisierung Diazepam zu den lang wirksamen Benzodiazepinen" gehört und die Produkte der Beschwerdeführerin zu den "ultra-kurz wirksamen", und

* dass je länger die Halbwertszeit ist, Nebenwirkungen verstärkt bzw überhaupt erst hervorgerufen werden.

Aus all den oben angeführten Punkten seien diese beiden genannten aktive Wirkstoffe nicht pharmakologisch vergleichbar. XXXX würde daher keine therapeutische Alternative im Sinne des ASVG darstellen.

Anzumerken sei, dass nun wohl die "medizinische Zweiklassengesellschaft" auch bei der vulnerabelsten Gruppe - Kindern und Jugendlichen - angekommen sei. Jene Eltern, die es sich leisten können, würden das klinisch getestete und zugelassene Produkt erwerben(samt entsprechender Gebrauchsinformation); jene Eltern, die es sich nicht leisten könnten, müssten in Kauf nehmen, dass ihr Kind in der Öffentlichkeit ausgezogen werde würde oder werden auf nicht klinisch getestete und nicht behördlich zugelassene Produkte samt fehlender Dokumentation verwiesen werden würde. Die Beschwerdeführerin würde daher an ihren Anträgen festhalten.

12. Mit Schreiben vom 17. März 2017 nahm die belangte Behörde neuerlich Stellung.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

1. Mit Antrag vom 7. April 2016 beantragte die Beschwerdeführerin die Aufnahme der im Spruch genannten Arzneispezialitäten in den Gelben Bereich des Erstattungskodex.

Die beantragten Arzneispezialitäten wurden von der Beschwerdeführerin im Rahmen der pharmakologischen Evaluation gemäß § 23 Abs. 2 Z 5 (neuen Wirkstoff einer im Erstattungskodex angeführten Wirkstoffgruppe mit einheitlich definiertem Wirkprinzip) und im Rahmen der medizinisch-therapeutischen Evaluation gemäß § 24 Abs. 2 Z 6 VO-EKO (wesentlicher zusätzlicher therapeutischer Nutzen für die Mehrzahl der Patienten/Patientinnen, welche für die Behandlung mit dem beantragten Mittel in Frage kommen, im Vergleich zu therapeutischen Alternativen) eingestuft.

Als bestimmte Verwendung wurde von der Beschwerdeführerin die Behandlung von "länger anhaltenden, akuten Krampfanfällen bei Säuglingen, Kleinkindern, Kindern und Jugendlichen (zwischen 6 Monaten und < 18 Jahren) bei diagnostizierter Epilepsie" angegeben.

Diese Verwendung wurde sodann modifiziert wie folgt:

"Gelber Bereich

Bei diagnostizierter Epilepsie: Zur Behandlung länger anhaltender, akuter Krampfanfälle bei Säuglingen, Kleinkindern, Kindern und Jugendlichen (zwischen 6 Monaten und < 18 Jahren). Diagnose und Erstverordnung durch den Facharzt/Fachärztin für Pädiatrie, Neuropädiatrie, oder Neurologie."

2. Als therapeutische Alternativen sind folgende Arzneispezialitäten mit Wirkstoffstärken als pharmakologisch verwandte Präparate heranzuziehen:

XXXX 3. Nicht festgestellt werden konnte, dass für die beantragten Arzneispezialitäten ein klinisch relevanter, wesentlicher zusätzlicher therapeutischer Patientennutzen im Vergleich zu den bereits im Grünen Bereich des EKO angeführten therapeutischen Alternativen (XXXX) nachgewiesen wurde.

4. Ein Vorteil für die gesetzliche Krankenversicherung – und darauf kommt es beim Erstattungskodex entscheidend an – besteht nur dann, wenn entweder eine wesentliche Verbesserung in den therapeutischen Wirkungen für die Behandlung krankenversicherter Patienten entsteht oder wenn sich Vorteile auf der Finanzierungsseite ergeben. Inwieweit die soziale Akzeptanz Auswirkungen für die therapeutische Wirksamkeit hätte, wurde seitens der Beschwerdeführerin im Rahmen des iterativen Verfahrensprozesses ebenfalls nicht nachgewiesen.

2. Beweiswürdigung:

Die angeführten Feststellungen ergeben sich aus dem Verfahrensakt, Einsichtnahme in die Fachinformationen sowie in den Erstattungskodex.

Der Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger hat im Ergebnis ein ordnungsgemäßes Verfahren mit der nötigen Sorgfalt durchgeführt und kam zusammenfassend berechtigter Weise zu dem Ergebnis, dass die beantragte Aufnahme der Arzneispezialitäten mit der beantragten Verwendung in den Gelben Bereich des Erstattungskodex aus medizinischer Sicht nicht akzeptiert werden kann.

Der Wirkstoff beschwerdegegenständlicher Arzneispezialitäten ist XXXX, ein Benzodiazepin. Wirkstoffe aus dieser Gruppe werden eingesetzt zur Angstlösung, als Schlafmittel (in diesen Indikationen sollen Benzodiazepine kurzzeitig eingesetzt werden), als Teil der Anästhesie bei chirurgischen Eingriffen, und auch bei epileptischen Anfällen.

XXXX in Form der beschwerdegegenständlichen Arzneispezialitäten ist zur Akuttherapie epileptischer Anfälle zentral seit 2011 zugelassen. Diese Anwendung ist seit Langem bekannt (zB Studien zitiert in der Klinischen Studie 1).

Diazepam, der Wirkstoff von XXXX, gehört ebenfalls zur Gruppe der Benzodiazepine.

XXXX ist ebenfalls in der Indikation der beschwerdegegenständlichen Arzneispezialitäten zugelassen. Es wird jedoch rektal verabreicht und aufgenommen, nicht über die Mundschleimhaut.

Die Heranziehung von XXXX als Vergleichspräparat durch den Hauptverband der Österreichischen Sozialversicherungsträger ist aus folgenden Gründen nachvollziehbar:

1. Sowohl die mit der nunmehrigen Antragstellung vorgelegten klinischen Studien als auch jene, die im Rahmen des Zulassungsverfahrens herangezogen wurden, vergleichen XXXX mit XXXX.

2. Die beschwerdegegenständlichen Arzneispezialitäten wurden von der Beschwerdeführerin selbst gemäß § 23 Abs. 2 Z 5 VO-EKO mit "die beantragte Arzneispezialität hat einen neuen Wirkstoff einer im Erstattungskodex angeführten Wirkstoffgruppe mit einheitlich definiertem Wirkungsprinzip" eingestuft. Als therapeutische Alternativen sind bei Aufnahme in den Erstattungskodex diejenigen Arzneispezialitäten festzulegen, die ohne Aufnahme des beantragten Produktes für die gleiche PatientInnengruppe bereits im Erstattungskodex gelistet sind.

Ziel der pharmakologischen Evaluation gemäß § 23 Abs. 1 Z 1 VO-EKO ist die Zuordnung und Bewertung der beantragten Arzneispezialität aus pharmakologischer Sicht im Kontext der verfügbaren therapeutischen Alternativen, und (Z 2) die Festlegung der therapeutischen Alternative und deren Dosierung als Grundlage für die medizinisch-therapeutische Evaluation. Soweit zweckmäßig sind dabei therapeutische Alternativen mit der gleichen oder praktisch gleichen Darreichungsform auf Basis der vierten Ebene des ATC-Codes festzulegen.

Als von der Beschwerdeführerin im Sinne des § 23 Abs. 2 Z 5 VO-EKO angeführte Wirkstoffgruppe kann wohl nur die der Benzodiazepine gemeint sein. Da therapeutische Alternativen nur solche Arzneispezialitäten sein können, für welche eine Behandlung der im Antragsgegenstand zutreffenden Indikationen und PatientInnengruppe alternativ in Frage kommen und zusätzlich dem beantragten Produkt pharmakologisch bezüglich des Wirkprinzips so ähnlich wie möglich sind, stellen XXXX zu den beantragten Arzneispezialitäten somit eine therapeutische Alternative dar.

Aus dem mit Beschwerde vorgelegten Expert Statement "Pharmakologische Unterschiede zwischen XXXX und XXXX" des XXXX vom 30. Oktober 2016 (Beilage ./A) geht eindeutig hervor, dass folgende Aufnahmerouten aufgrund der hohen Lipophilie der Benzodiazepine möglich sind: intranasal, buccal und sublingual, neben den Standard-Aufnahmerouten intravenös und oral (Seite 6/12). Daraus ergibt sich, dass die Aufnahme vorrangig über die Schleimhaut erfolgt (buccal bedeutet nicht oral) und XXXX somit eine therapeutische Alternative im Sinne des § 23 Abs. 1 Z 2 VO-EKO darstellt.

3. Schließlich ist festzuhalten, dass XXXX in der gleichen Indikation zugelassen ist wie die beschwerdegegenständlichen Arzneispezialitäten (die Indikation von XXXX ist breiter, beinhaltet aber die Indikation der beschwerdegegenständlichen Arzneispezialitäten).

Es ist daher zusammenfassend zweckmäßig, die im Spruch genannten Arzneispezialitäten mit XXXX zu vergleichen, da folgende Voraussetzungen gegeben sind:

1. gleiche Indikation

2. gleiche therapeutische Wirkstoffgruppe

3. Aufnahme über die Schleimhaut

Die der Beschwerde beigelegten Stellungnahmen (XXXX) lesen aus den Studien zwar einen Vorteil für XXXX vs XXXX heraus, aber dieser Vorteil wurde hinsichtlich des therapeutischen Outcomes bereits von der EMA nicht anerkannt. Aus der Scientific Discussion zu EPAR (European Public Assessment Report) von XXXX (liegt dem Antrag bei) geht hervor, dass eine Überlegenheit der beantragten Arzneispezialität eben nicht festgestellt wurde "Superiority as compared to rectal diazepam has not been established." folglich ist auch die diesbezügliche Einschätzung des Hauptverbandes, den Schlussfolgerungen der EMA folgend, nachvollziehbar.

Soweit die Beschwerdeführerin einen Vorteil der beschwerdegegenständlichen Arzneispezialitäten im Vergleich zu XXXXbehauptet, weil es leichter zu verabreichen sei bzw. die Verabreichung die persönliche Würde des Patienten weniger verletze (der EPAR spricht in diesem Zusammenhang von "social acceptability"), dies schlussendlich auch für die Zulassung maßgeblich gewesen sei, nämlich eine Alternative zu XXXX zu haben, verbleibt vorrangig festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin trotz diesbezüglicher umfangreicher Argumentation keine robusten Daten vorgelegt hat, welche eine verlässliche Quantifizierung des "Vorteils" durch diesen Faktor erlaubt hätten. Die Vergleichsstudie weist methodische Mängel auf, die von der EMA bzw. von der belangten Behörde angeführt werden – in Folge dessen kommen EMA, die belangte Behörde sowie auch der erkennende Senat zum Ergebnis, dass eine Überlegenheit nicht festgestellt werden kann.

Die soziale Akzeptanz des Applikationsweges für sich stellt weder im Regime des ASVG noch in der VO-EKO grundsätzlich ein vorgesehenes Kriterium dar. Die Einhaltung ethischer Grundsätze ist den Berufspflichten der Gesundheitsberufe immanent aber nicht Prüfungsmaßstab einer Beurteilung der Kriterien für die Aufnahme in den Erstattungskodex im Zuge des iterativen Prozesses, soweit die Zweckmäßigkeit im Sinne des § 133 ASVG gegeben ist. Auswirkungen auf die therapeutische Wirksamkeit, auf die kommt es nämlich entscheidend an, wurden im Verfahren nicht nachgewiesen.

Ebenso wenig stellt die Frage der Rechtmäßigkeit der (künftigen) Verabreichung von Arzneispezialitäten durch Angehörige nichtärztlicher Gesundheitsberufe und/oder Laien im Zuge der Prüfung bei Aufnahme in den Erstattungskodex ein maßgebliches Kriterium dar. So ist weder der Beschwerdeführerin noch der belangten Behörde möglich zu beurteilen, inwieweit eine Arzneispezialität beispielsweise Eingang in die Arzneimittellisten im Sinne der §§ 10 oder 11 Sanitätergesetz finden werden oder deren Verabreichung an Angehörige des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege im Rahmen des mitverantwortlichen Tätigkeitsbereiches delegiert würden.

Schlussendlich bleibt im konkreten Fall festzuhalten, dass selbst bei einer Anerkennung dieses – wie oben ausgeführt - nicht quantifizierten und nicht nachgewiesenen Vorteils eine medizinische Fallgruppe gemäß § 24 Abs. 2 Z 3 oder 4 VO-EKO festzulegen gewesen wäre, denn es handelt sich dabei nicht um einen Vorteil, der mit dem Vorteil einer kurativen oder radikal verbesserten Therapie vergleichbar wäre. Eine solche Einstufung hätte jedoch nichts am Ergebnis der ökonomischen Evaluation geändert, nämlich, dass das Preisangebot für die beschwerdegegenständlichen Arzneispezialitäten ein Mehrfaches von XXXX ergeben hätte.

Zur Aufnahme der verfahrensgegenständlichen Arzneispezialitäten speziell in den Gelben Bereich des Erstattungskodex - so lautete der Antrag - wäre der Nachweis eines wesentlichen zusätzlichen Patientennutzens zu den bereits im Grünen Bereich des EKO gelisteten Vergleichsprodukten zu erbringen gewesen; dies wurde seitens der Beschwerdeführerin zusammenfassend im Ergebnis nicht nachgewiesen.

Zu den weiteren Beschwerdepunkten ist auszuführen:

Insoferne die Beschwerdeführerin auf behauptete Verkennung der Rechtslage verweist, da eine magistrale Zubereitung für die Beurteilung der Aufnahme in den Erstattungskodex von dem Hauptverband herangezogen worden sei, ist auszuführen, dass XXXX auch als ökonomisch maßgebliches Vergleichsprodukt in rechtskonformer Weise von der belangten Behörde herangezogen wurde. Lediglich durch die Heranziehung von XXXX (magistrale Zubereitung) als weitere mögliche therapeutische Alternative durch die belangte Behörde ist keine Rechtswidrigkeit zu erblicken.

Eine nähere Auseinandersetzung, inwieweit eine magistrale Zubereitung für die Beurteilung der Aufnahme in den Erstattungskodex grundsätzlich herangezogen werden kann, konnte aufgrund obiger Ausführungen unterbleiben.

Die von der Beschwerdeführerin im Zuge des Verfahrens vorgelegten Studien fanden von der belangten Behörde entsprechend Berücksichtigung und es wurde auch die Vorlage klinischer Studien, die sich im Widerspruch zum Arzneimittelgesetz befinden würden, weder verlangt noch dem Verfahren zugrunde gelegt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zuständigkeit und Verfahren

Gemäß § 351h Abs. 1 ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 in der Fassung BGBl. I Nr. 130/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht

1. über Beschwerden des vertriebsberechtigten Unternehmens,

a. dessen Antrag auf Aufnahme einer Arzneispezialität in den gelben oder grünen Bereich des Erstattungskodex (teilweise) ab- oder zurückgewiesen wurde oder

b. über dessen Antrag nicht fristgerecht (§ 351d Abs. 1) entschieden wurde;

2. über Beschwerden des vertriebsberechtigten Unternehmens, dessen Arzneispezialität aus dem Erstattungskodex gestrichen bzw. von Amts wegen aufgenommen wird.

Gemäß Abs. 2 leg. cit. entscheidet das Bundesverwaltungsgericht auch über Beschwerden des vertriebsberechtigten Unternehmens gegen Entscheidungen des Hauptverbandes, mit denen Anträge nach einer Änderung der Verschreibbarkeit oder nach einer Preiserhöhung von Arzneispezialitäten (teilweise) ab- oder zurückgewiesen wurden, oder wenn über diese Anträge nicht fristgerecht (§ 351e Abs. 1 und 2) entschieden wurde.

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

In Angelegenheiten nach § 351h ASVG hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch einen Senat zu erfolgen, der aus dem/der Senatsvorsitzenden und vier fachkundigen Laienrichtern/Laienrichterinnen besteht, wobei zwei davon Fachärzte/Fachärztinnen für Pharmakologie und Toxikologie oder Fachärzte/Fachärztinnen mit dem Additivfach klinische Pharmakologie und zwei Ökonomen/Ökonominnen mit spezifischen Kenntnissen im Gesundheits- und Sozialversicherungsbereich (Gesundheitsökonomen/Gesundheits-ökonominnen) sind. Die Zusammensetzung der Laienrichter/Laienrichterinnen im Senat hat das paritätische Nominierungsrecht nach Abs. 2 abzubilden (§ 351i Abs. 1 ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 in der Fassung BGBl. I Nr. 2/2015). Die fachkundigen Laienrichter/Laienrichterinnen werden vom Bundeskanzler auf Vorschlag des Bundesministers für Gesundheit bestellt. Der Bundesminister für Gesundheit hat hierfür Vorschläge der Bundesarbeitskammer und der Wirtschaftskammer Österreich einzuholen. Die Bundesarbeitskammer und die Wirtschaftskammer Österreich haben jeweils in ihren Vorschlägen Fachärzte/Fachärztinnen für Pharmakologie und Toxikologie oder Fachärzte/Fachärztinnen mit dem Additivfach Klinische Pharmakologie sowie Gesundheitsökonomen/Gesundheitsökonominnen namhaft zu machen. Für die fachkundigen Laienrichter/Laienrichterinnen sind Stellvertreter/Stellvertreterinnen in gleicher Anzahl und auf dieselbe Weise zu bestellen (§ 351i Abs. 1 ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 in der Fassung BGBl. I Nr. 2/2015).

Gemäß § 351h Abs. 3 ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 in der Fassung BGBl. I Nr. 130/2013, sind Beschwerden nach Abs. 1 und 2 binnen vier Wochen nach Zustellung der Entscheidung des Hauptverbandes beim Hauptverband über das Internetportal www.sozialversicherung.at einzubringen. Eine Beschwerdevorentscheidung und eine Nachholung des Bescheides nach den §§ 14 bis 16 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013, sind unzulässig. Der Hauptverband hat dem Bundesverwaltungsgericht unverzüglich die Beschwerde unter Anschluss der Verfahrensakten vorzulegen.

Dem Hauptverband steht es frei, binnen vier Wochen ab Einbringung der Beschwerde eine Stellungnahme an das Bundesverwaltungsgericht abzugeben. In der Beschwerde oder in der Stellungnahme nach Abs. 3 können sich das vertriebsberechtigte Unternehmen und der Hauptverband gemäß § 351h Abs. 4 ASVG nur auf Tatsachen und Beweise beziehen, die zum Zeitpunkt der Entscheidung des Hauptverbandes vom vertriebsberechtigten Unternehmen oder vom Hauptverband bereits eingebracht worden sind. Das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweise im Beschwerdeverfahren ist nur zur Stützung oder zur Widerlegung der in der ersten Instanz rechtzeitig vorgebrachten Tatsachen und Beweise zulässig. Solche neuen Tatsachen und Beweise dürfen überdies nur dann berücksichtigt werden, wenn diese entweder in der Beschwerde oder der Stellungnahme des Hauptverbandes nach Abs. 3 bereits eingebracht wurden. Diese Stellungnahme des Hauptverbandes ist vom Bundesverwaltungsgericht als Bestandteil der Begründung der Entscheidung des Hauptverbandes nach Abs. 3 erster Satz zu berücksichtigen. Eine Einschränkung oder Klarstellung des Antragbegehrens ist ausgeschlossen.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

a) Maßgebliche Rechtsgrundlagen:

Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 in der Fassung BGBl. I Nr. 46/2014:

"3. UNTERABSCHNITT

Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger

§ 31. (1) Die in den §§ 23 bis 25 bezeichneten Versicherungsträger und die Träger der im § 2 Abs. 2 bezeichneten Sonderversicherungen werden zum Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger (im folgenden kurz Hauptverband genannt) zusammengefaßt.

(2) Dem Hauptverband obliegt

[ ]

12. die Herausgabe eines Erstattungskodex der Sozialversicherung für die Abgabe von Arzneispezialitäten auf Rechnung eines Sozialversicherungsträgers im niedergelassenen Bereich; in dieses Verzeichnis sind jene für Österreich zugelassenen, erstattungsfähigen und gesichert lieferbaren Arzneispezialitäten aufzunehmen, die nach den Erfahrungen im In- und Ausland und nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft eine therapeutische Wirkung und einen Nutzen für Patienten und Patientinnen im Sinne der Ziele der Krankenbehandlung (§ 133 Abs. 2) annehmen lassen. Die Arzneispezialitäten sind nach dem anatomisch-therapeutisch-chemischen Klassifikationssystem der Weltgesundheitsorganisation (ATC-Code) zu ordnen. Sie sind im Erstattungskodex jeweils einem der folgenden Bereiche zuzuordnen:

a) Roter Bereich (red box): Dieser Bereich beinhaltet zeitlich befristet jene Arzneispezialitäten, die erstmalig am österreichischen Markt lieferbar sind und für deren Aufnahme in den Erstattungskodex ein Antrag nach § 351c Abs. 1 gestellt wurde. Sie unterliegen der ärztlichen Bewilligung des chef- und kontrollärztlichen Dienstes der Sozialversicherungsträger nach Maßgabe der Richtlinie nach § 31 Abs. 5 Z 13. Zur Wahrung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit darf einem Sozialversicherungsträger für eine Arzneispezialität dieses Bereiches der ermittelte EU-Durchschnittspreis verrechnet werden.

b) Gelber Bereich (yellow box): Dieser Bereich beinhaltet jene Arzneispezialitäten, die einen wesentlichen zusätzlichen therapeutischen Nutzen für Patienten und Patientinnen aufweisen und die aus medizinischen oder gesundheitsökonomischen Gründen nicht in den grünen Bereich aufgenommen werden. Arzneispezialitäten dieses Bereiches unterliegen der ärztlichen Bewilligung des chef- und kontrollärztlichen Dienstes der Sozialversicherungsträger nach Maßgabe der Richtlinie nach § 31 Abs. 5 Z 13. Bezieht sich die Aufnahme von Arzneispezialitäten in diesen Bereich auch auf bestimmte Verwendungen (zB Gruppen von Krankheiten, ärztliche Fachgruppen, Altersstufen von Patient(inn)en, Mengenbegrenzung oder Darreichungsform), kann die ärztliche Bewilligung des chef- und kontrollärztlichen Dienstes durch eine nachfolgende Kontrolle der Einhaltung der bestimmten Verwendung ersetzt werden. Zur Wahrung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit darf einem Sozialversicherungsträger für eine Arzneispezialität dieses Bereiches höchstens der ermittelte EU-Durchschnittspreis verrechnet werden.

c) Grüner Bereich (green box): Dieser Bereich beinhaltet jene Arzneispezialitäten, deren Abgabe ohne ärztliche Bewilligung des chef- und kontrollärztlichen Dienstes der Sozialversicherungsträger auf Grund ärztlicher Verschreibung medizinisch und gesundheitsökonomisch sinnvoll und vertretbar ist. Die Aufnahme von Arzneispezialitäten in diesem Bereich kann sich auch auf bestimmte Verwendungen (zB Gruppen von Krankheiten, ärztliche Fachgruppen, Altersstufen von Patient(inn)en oder Darreichungsform) beziehen.

[ ]."

"Abschnitt V

Erstattungskodex

Aufnahme von Arzneispezialitäten in den Erstattungskodex

§ 351c. (1) Das vertriebsberechtigte Unternehmen beantragt beim Hauptverband die Aufnahme einer Arzneispezialität in den gelben oder den grünen Bereich des Erstattungskodex. Mit Einlangen des Antrages, mit dem zumindest die Zulassungsnummer und ein Preis bekannt gegeben wird und dem eine Bestätigung der Lieferfähigkeit und eine Bestätigung über die Dauer der Patentlaufzeit angeschlossen ist, wird die Arzneispezialität zeitlich befristet in den roten Bereich aufgenommen. Stellt der Hauptverband innerhalb von 90 Tagen (wird auch über den Preis entschieden, innerhalb von 180 Tagen) nach Einlangen des Antrages fest, dass die Arzneispezialität nicht in den gelben oder grünen Bereich des Erstattungskodex aufzunehmen ist, so ist sie aus dem roten Bereich des Erstattungskodex zu streichen. Der Hauptverband hat die Änderungen des Erstattungskodex monatlich im Internet kundzumachen.

[ ].

(8) Sonderbestimmungen für den gelben Bereich (yellow box) des Erstattungskodex: Eine Arzneispezialität kann in den gelben Bereich aufgenommen werden, wenn die Heilmittel-Evaluierungs-Kommission (§ 351g) eine wesentliche therapeutische Innovation festgestellt hat.

(9) Sonderbestimmungen für den grünen Bereich (green box) des Erstattungskodex:

1. Eine Arzneispezialität wird dann in den grünen Bereich aufgenommen, wenn die Heilmittel-Evaluierungs-Kommission in ihrer Empfehlung eine gleiche oder ähnliche therapeutische Wirkung im Vergleich zu bereits im grünen Bereich vorhandenen Arzneispezialitäten festgestellt hat, und ein ausreichend großer Preisunterschied zu diesen Produkten vereinbart werden kann.

2. Wird für die beantragte Arzneispezialität ein höherer Preis, als der für die in diesem Bereich angeführten Vergleichspräparate geltende Preis angestrebt, so muss die Heilmittel-Evaluierungs-Kommission in ihrer Empfehlung einen therapeutischen Mehrwert im Vergleich zu Arzneispezialitäten im grünen Bereich feststellen.

[ ]."

Verfahrensordnung zur Herausgabe des Erstattungskodex nach § 351g ASVG (VO-EKO), avsv Nr. 47/2004 idF avsv Nr. 106/2008:

"Unterlagen und Stellungnahmen

§ 19. (1) Alle zur Entscheidung über den Antrag notwendigen Unterlagen sind unter einem mit dem Antrag gemäß § 18 vorzulegen, soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist.

(2) Während des laufenden Verfahrens sind weitere Unterlagen und Stellungnahmen nur auf Verlangen des Hauptverbandes zu übermitteln. Werden diese Unterlagen und Stellungnahmen vom antragstellenden Unternehmen nicht binnen offener Frist beigebracht, werden sie im laufenden Verfahren und für die Entscheidung nicht berücksichtigt.

(3) Entgegen den Bestimmungen der Abs. 1 und 2 vom antragstellenden Unternehmen übermittelte Unterlagen sind im Verfahren und für die Entscheidung nur dann zu berücksichtigen, wenn diese

1. zum Zeitpunkt der Antragsstellung nicht vorlagen,

[ ]."

"Aufnahme in den Gelben oder Grünen Bereich

§ 21. (1) Der Hauptverband prüft nach Feststellung der Erstattungsfähigkeit ob die gesetzlichen und die in dieser Verfahrensordnung festgelegten Voraussetzungen für die Aufnahme in den Gelben oder in den Grünen Bereich gegeben sind.

[ ].

Grundsätzliche Vorgangsweisen und Ziele der pharmakologischen, medizinisch-therapeutischen und gesundheitsökonomischen Evaluation

§ 22. (1) Ziel der Evaluation ist die Beurteilung des Antrages aus pharmakologischer, medizinisch-therapeutischer und gesundheitsökonomischer Sicht. Dazu sind vom antragstellenden Unternehmen diesbezügliche Unterlagen im Antrag gemäß der Anlage vorzulegen, dabei hat das antragstellende Unternehmen insbesondere einen pharmakologisch, medizinisch-therapeutisch und gesundheitsökonomisch untermauerten Vergleich der beantragten Arzneispezialität mit den verfügbaren therapeutischen Alternativen vorzulegen. Bei diesem Vergleich ist von der häufigsten Indikation, der medizinisch zweckmäßigsten Dosierung und der hauptsächlich betroffenen Gruppen von Patienten/Patientinnen auszugehen.

(2) Die Unterlagen gemäß Abs. 1 haben alle für die Entscheidung über die Aufnahme bedeutsamen Informationen aus pharmakologischer, medizinisch-therapeutischer und gesundheitsökonomischer Sicht, die dem aktuellen Stand der Wissenschaft entsprechen, zu enthalten. Unterlagen, welche nicht dem aktuellen Stand der Wissenschaft entsprechen, werden für das laufende Verfahren und für die Entscheidung nicht herangezogen.

[ ].

(4) Gutachten nach § 26 Abs. 1 und 2 sowie nicht publizierte Studien (z. B. Zulassungsstudien) werden nur dann berücksichtigt, wenn seitens des antragstellenden Unternehmens dem Hauptverband das Recht eingeräumt wird, diese Unterlagen gegenüber Dritten zu verwenden. Punkte, die vom antragstellenden Unternehmen ausdrücklich als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse bezeichnet werden, sind von der Verwendung gegenüber Dritten ausgenommen.

(5) Gutachten nach § 26 Abs. 1 und 2, Stellungnahmen nach § 24 Abs. 3 Z 6 sowie im unmittelbaren Zusammenhang mit dem gegenständlichen Antrag erstellte nicht publizierte Studien (z.B. pharmakoökonomische Studien) werden nur berücksichtigt, wenn der Urheber/die Urheberin eine Erklärung zu allfälligen Interessenskonflikten abgibt.

Pharmakologische Evaluation

§ 23. (1) Ziel der pharmakologischen Evaluation ist:

1. Die Zuordnung und Bewertung der beantragten Arzneispezialität aus pharmakologischer Sicht im Kontext der verfügbaren therapeutischen Alternativen,

2. Die Festlegung der therapeutischen Alternativen und deren Dosierung als Grundlage für die medizinisch-therapeutische Evaluation. Soweit zweckmäßig sind dabei therapeutische Alternativen mit der gleichen oder praktisch gleichen Darreichungsform auf Basis der vierten Ebene des ATC-Codes festzulegen.

(2) Der Innovationsgrad der beantragten Arzneispezialität ist dabei wie folgt festzulegen:

1. Die beantragte Arzneispezialität hat den gleichen Wirkstoff, die gleiche Wirkstoffstärke und die gleiche oder praktisch gleiche Darreichungsform wie bereits eine oder mehrere im Erstattungskodex angeführte Arzneispezialitäten (wirkstoffgleiches Nachfolgeprodukt).

2. Die beantragte Arzneispezialität hat den gleichen Wirkstoff, die gleiche oder praktisch gleiche Darreichungsform wie bereits eine oder mehrere im Erstattungskodex angeführte Arzneispezialitäten, jedoch eine neue Wirkstoffstärke.

3. Die beantragte Arzneispezialität hat eine neue Kombination von Wirkstoffen, die bereits im Erstattungskodex angeführt sind.

4. Bei der beantragten Arzneispezialität handelt es sich um eine neue Darreichungsform eines im Erstattungskodex angeführten Wirkstoffes oder einer im Erstattungskodex angeführten Wirkstoffkombination.

5. Die beantragte Arzneispezialität hat einen neuen Wirkstoff einer im Erstattungskodex angeführten Wirkstoffgruppe mit einheitlich definiertem Wirkprinzip.

6. Die beantragte Arzneispezialität hat einen neuen Wirkstoff mit einem neuen Wirkprinzip zur Behandlung einer Erkrankung, zu deren Behandlung bereits Arzneispezialitäten im Erstattungskodex angeführt sind.

7. Mit der beantragten Arzneispezialität ist die erstmalige medikamentöse Behandlung einer Erkrankung möglich, welche bisher nichtmedikamentös behandelt wurde.

8. Mit der beantragten Arzneispezialität ist die erstmalige Behandlung einer Erkrankung möglich.

Medizinisch-therapeutische Evaluation

§ 24. (1) Ziel der medizinisch-therapeutischen Evaluation ist:

1. Die Festlegung und Quantifizierung der Gruppen von Patienten / Patientinnen, die für die Behandlung mit der beantragten Arzneispezialität in Frage kommt,

2. Die Festlegung und Quantifizierung des Nutzens für Patienten / Patientinnen durch die Behandlung mit der beantragten Arzneispezialität im Vergleich zu den therapeutischen Alternativen ( § 23 Abs. 1),

3. Die Überprüfung und Festlegung der Validität der medizinisch-therapeutischen Angaben bei vorgelegten pharmakoökonomischen Studien.

(2) Die beantragte Arzneispezialität ist dabei im Rahmen einer Gesamtbetrachtung einer der folgenden Gruppen zuzuordnen:

1. Die beantragte Arzneispezialität hat keinen zusätzlichen therapeutischen Nutzen für Patienten / Patientinnen im Vergleich zu den im Rahmen der pharmakologischen Evaluation festgelegten Arzneispezialitäten (§ 23 Abs. 1), weil es sich um ein wirkstoffgleiches Nachfolgeprodukt gemäß § 23 Abs. 2 Z 1 handelt.

2. Die beantragte Arzneispezialität ist eine weitere Therapieoption mit gleichem oder ähnlichem therapeutischen Nutzen für Patienten / Patientinnen im Vergleich zu den im Rahmen der pharmakologischen Evaluation festgelegten Arzneispezialitäten (§ 23 Abs. 1).

3. Die beantragte Arzneispezialität hat einen zusätzlichen therapeutischen Nutzen für eine Untergruppe von Patienten / Patientinnen, welche für die Behandlung mit dem beantragten Mittel in Frage kommen, im Vergleich zu therapeutischen Alternativen (§ 23 Abs. 1).

4. Die beantragte Arzneispezialität hat einen zusätzlichen therapeutischen Nutzen für die Mehrzahl der Patienten / Patientinnen, welche für die Behandlung mit dem beantragten Mittel in Frage kommen, im Vergleich zu therapeutischen Alternativen (§ 23 Abs. 1).

5. Die beantragte Arzneispezialität hat einen wesentlichen zusätzlichen therapeutischen Nutzen für eine Untergruppe von Patienten / Patientinnen, welche für die Behandlung mit dem beantragten Mittel in Frage kommen, im Vergleich zu therapeutischen Alternativen ( § 23 Abs. 1).

6. Die beantragte Arzneispezialität hat einen wesentlichen zusätzlichen therapeutischen Nutzen für die Mehrzahl der Patienten / Patientinnen, welche für die Behandlung mit dem beantragten Mittel in Frage kommen, im Vergleich zu therapeutischen Alternativen ( § 23 Abs. 1).

(3) Bei der medizinisch-therapeutischen Evaluation ist auf die interne und externe Validität der Evidenz, welche den therapeutischen Nutzen für Patienten / Patientinnen belegen soll, Bedacht zu nehmen. Die Validität der Evidenz misst sich an nachstehender Rangfolge:

1. Prospektive, randomisierte, kontrollierte klinische Studien mit maskierter Ergebnisbeurteilung in einer repräsentativen Population, großes Datenmaterial oder Metaanalysen solcher Studien,

2. Systematische Reviews (z. B. Cochrane-Review) mit Metaanalysen von zahlreichen Studien mit großen Patientenzahlen / Patientinnenzahlen, Evidenz von klar definierten Endpunkten, die eindeutige Aussagen für jene Population ergeben, für die die Empfehlungen gegeben werden,

3. Randomisierte kontrollierte Studien (RCTs), kleineres Datenmaterial (weniger oder kleinere RCTs oder Ergebnisse nicht beständig oder Studienpopulation entspricht nicht der Zielpopulation der Empfehlungen),

4. Nicht randomisierte oder nicht kontrollierte Studien - Beobachtungsstudien,

5. Konsensus-Urteil eines Fachgremiums (z. B. Guidelines), basierend auf klinischer Erfahrung (bei insuffizienter klinischer Literatur),

6. Stellungnahmen einzelner Experten / Expertinnen.

(4) Hinsichtlich der klinischen Studien ist vom antragstellenden Unternehmen anzugeben, ob es sich um eine Schlüsselstudie (z. B. "pivotal-study" - maximal drei Studien können so bezeichnet werden) handelt; ansonsten ist die Vorlage einer die einzelnen Studien bewertenden Übersichtsarbeit sowie einer nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft durchgeführten Metaanalyse erforderlich.

Gesundheitsökonomische Evaluation

§ 25. (1) Ziel der gesundheitsökonomischen Evaluation ist die Beurteilung der beantragten Arzneispezialität im Hinblick auf eine ökonomische Krankenbehandlung im Kontext der verfügbaren therapeutischen Alternativen. Diese Evaluation basiert auf dem Ergebnis der medizinisch-therapeutischen Evaluation ( § 24). Dabei ist zu berücksichtigen, ob das Kosten-/Nutzenverhältnis der beantragten Arzneispezialität in Österreich gesundheitsökonomisch nachvollziehbar und vertretbar ist. Bei der Evaluation des Kosten-/Nutzenverhältnisses sind die direkten Kosten der Pflichtleistungen der Sozialversicherungsträger der Krankenbehandlung (Ärztliche Hilfe, Heilmittel, Heilbehelfe), der Anstaltspflege (auf Basis der LKF-Punkte) sowie der medizinischen Maßnahmen der Rehabilitation auf Basis der tatsächlich verrechneten Preise anzusetzen, allfällige Kostenbeteiligungen der Patienten/Patientinnen (insbesondere Selbstbehalte, Rezeptgebühr oder Behandlungsbeitrag) sind außer Ansatz zu lassen.

(2) Für die Aufnahme in den Grünen Bereich des Erstattungskodex ist wie folgt von der Wirtschaftlichkeit auszugehen:

1. [ ].

2. Bei der Fallgruppe nach § 24 Abs. 2 Z 2 ist von der Wirtschaftlichkeit auszugehen, wenn die Behandlungskosten mit der beantragten Arzneispezialität ausreichend unter den vergleichbaren Behandlungskosten mit dem im Grünen Bereich angeführten günstigsten vergleichbaren Arzneispezialität liegen ( § 351c Abs. 9 Z 1 ASVG).

3. [ ].

4. [ ].

5. Bei der Fallgruppe nach § 24 Abs. 2 Z 5 und 6 ist von der Wirtschaftlichkeit auszugehen, wenn deren Abgabe ohne ärztliche Bewilligung des chef- und kontrollärztlichen Dienstes der Sozialversicherungsträger gesundheitsökonomisch sinnvoll und vertretbar ist, insbesondere im Hinblick auf das zu erwartende Kosten/Nutzenverhältnis für die definierte Gruppe von Patienten / Patientinnen ( § 351c Abs. 9 Z 2 ASVG). Dies ist vom antragstellenden Unternehmen anhand einer pharmakoökonomischen Studie nachzuweisen. Der Hauptverband kann bei Offensichtlichkeit auf die Vorlage der pharmakoökonomischen Studie durch das antragstellende Unternehmen vorläufig verzichten.

[ ].

Vorläufige Feststellung des Hauptverbandes und Empfehlung der Heilmittel-Evaluierungs-Kommission

§ 26.(1) Stellt der Hauptverband fest, dass die Möglichkeit besteht, eine vom Antrag abweichende Entscheidung zu treffen, ist dies dem antragstellenden Unternehmen unter Bekanntgabe der Gründe schriftlich mitzuteilen. Das antragstellende Unternehmen kann innerhalb von 14 Tagen eine Stellungnahme, die sich ausschließlich auf die Gründe der vorläufigen Feststellung des Hauptverbandes zu beziehen hat, abgeben. Bei Arzneispezialitäten gemäß § 23 Abs. 2 Z 6 bis 8 kann das antragsstellende Unternehmen dem Hauptverband mitteilen, dass anstelle der Stellungnahme ein Gutachten gemäß Abs. 2 vorgelegt wird.

(2) Das antragstellende Unternehmen beauftragt im eigenen Namen einen Experten/eine Expertin mit der Erstellung eines Gutachtens, das sich ausschließlich auf die Gründe der vorläufigen Feststellung des Hauptverbandes nach Abs. 1 zu beziehen hat. Die Kosten des Gutachtens sind vom antragstellenden Unternehmen zu tragen. Der Experte/die Expertin ist vom antragstellenden Unternehmen aus einem Dreier-Vorschlag des Hauptverbandes aus der Liste der von der European Medicines Evaluation Agency (EMEA) akkreditierten Experten/Expertinnen auszuwählen. Das Gutachten ist vom antragstellenden Unternehmen dem Hauptverband spätestens drei Monate nach Übermittlung der Feststellung nach Abs. 1 vorzulegen. Die Frist nach § 27 Abs. 1 wird gehemmt.

(3) Der HEK sind alle Anträge auf Aufnahme (einschließlich aller Änderungen) einer erstattungsfähigen Arzneispezialität in den Erstattungskodex, die vorläufige Feststellung des Hauptverbandes sowie die Stellungnahme des antragstellenden Unternehmens oder das Gutachten gemäß Abs. 2 vorzulegen; sie hat diese Unterlagen gemäß § 22 Abs. 4 und 5 zu berücksichtigen. Die HEK hat dem Hauptverband insbesondere zu empfehlen, ob die Arzneispezialität in den Gelben oder den Grünen Bereich übernommen werden oder aus dem Erstattungskodex ausscheiden soll. Die Empfehlung kann sich auf bestimmte Verwendungen gemäß § 31 Abs. 3 Z 12 lit. b oder c ASVG beziehen; insbesondere gibt die HEK dem Hauptverband Empfehlungen gemäß § 351g Abs. 2 ASVG ab.

(4) Die vorläufige Feststellung des Hauptverbandes und die Empfehlung der HEK haben den Kriterien der Wissenschaft, der Transparenz und der gesundheitsökonomischen Bewertungen zu entsprechen und sind nur dann zu begründen, wenn dem Antrag nicht entsprochen wird."

b) Rechtliche Würdigung:

Im vorliegenden Fall wird die Aufnahme von Arzneispezialitäten in den Gelben Bereich des EKO begehrt.

Gemäß § 31 Abs. 3 Z 12 lit. b ASVG beinhaltet der Gelbe Bereich des Erstattungskodex "jene Arzneispezialitäten, die einen wesentlichen zusätzlichen therapeutischen Nutzen für Patienten und Patientinnen aufweisen und die aus medizinischen oder gesundheitsökonomischen Gründen nicht in den grünen Bereich aufgenommen werden." Es geht hierbei also um einen wesentlichen zusätzlichen therapeutischen Nutzen gegenüber den Arzneispezialitäten des Grünen Bereichs und nicht der Arzneispezialitäten innerhalb des Gelben Bereichs (vgl. VwGH 6. 7. 2016, Ro 2016/08/0012)

Die Entscheidung über die Aufnahme oder Nichtaufnahme in den EKO ist eine Ermessensentscheidung des Hauptverbandes (§ 351d Abs. 1 ASVG, VfGH 19. 9. 2014, B 828/2012, VfSlg.19773/2013).

Den Grundsätzen des Verwaltungsverfahrens folgend hat die belangte Behörde, basierend auf den Kriterien der VO-EKO den Sachverhalt der einzelnen Anträge ordnungsgemäß festgestellt und begründet; dies insbesondere betreffend den pharmakologischen Innovationsgrad und den medizinisch-therapeutischen Nutzen der beantragten Arzneispezialitäten in den unterschiedlichen Wirkstoffstärken.

Da bereits die medizinische Bewertung zu einer Ablehnung der Aufnahme der beantragten Arzneispezialitäten in den Gelben Bereich des Erstattungskodex führte, konnte eine weiterführende gesundheitsökonomische Bewertung entfallen.

Die Beschwerdeführerin wurde im Rahmen der vorläufigen Feststellungen auch dezidiert auf diesen Umstand hingewiesen. Auch wurde angemerkt, dass die gegenständlichen Arzneispezialitäten im Sinne der Gleichbehandlung im Rahmen des aktuellen therapeutischen Umfelds und einer entsprechenden Antragsmodifikation (beantragt wurde nur die Aufnahme in den Gelben Bereich des EKO) allenfalls in den Grünen Bereich des Erstattungskodex aufzunehmen wären.

Wie dargelegt schließt sich der erkennende Senat des Bundesverwaltungsgerichtes den Schlussfolgerungen der belangten Behörde an, wonach die Datenlage aus medizinischer Sicht keinen gegenüber den bereits im EKO geführten Alternativen im Grünen Bereich wesentlichen zusätzlichen therapeutischen Nutzen für Patienten und Patientinnen erkennen lässt und somit die beantragte Verwendung aus medizinisch-therapeutischer Sicht nicht akzeptiert werden kann.

Da die Beschwerdeführerin aus den in der Beweiswürdigung dargelegten Erwägungen im Ergebnis keine Gründe geltend machte, die eine Überschreitung des Ermessens des Hauptverbandes in seiner Entscheidungsfindung zutage brachte, waren die Beschwerden spruchgemäß abzuweisen.

In Bezug auf die monierte Verletzung des Parteiengehörs verbleibt festzuhalten, dass der Beschwerdeführerin in der vorläufigen Feststellung alle entscheidungsrelevanten Ablehnungsgründe mit der Möglichkeit zur Stellungnahme zur Kenntnis gebracht wurden. Ganz konkret wurde darin ausgeführt: Ein wesentlicher zusätzlicher PatientInnennutzen im Vergleich zu den im Grünen Bereich des EKO angeführten therapeutischen Alternativen wurde nicht nachgewiesen.

Die Verwendung sollte wie folgt festgelegt werden: "Grüner Bereich:

frei verschreibbar".

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht konnte im gegenständlichen Verfahren vor folgendem Hintergrund unterbleiben:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn (Z 1) der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde -zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls-und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder (Z 2) die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Soweit durch Bundes-oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.3.2010 S. 389 entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht kann gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Der VfGH stellte dazu klar: "Das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung in Fällen, in denen der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen tatsachenwidrig ist, steht im Einklang mit Art. 47 Abs. 2 GRC, wenn zuvor bereits ein Verwaltungsverfahren stattgefunden hat, in dessen Rahmen Parteiengehör gewährt wurde" (VfGH 14.3.2012, Zl. U 466/11).

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur außer Kraft getretenen Regelung des Art. II Abs. 2 lit. D Z 43a EGVG ist der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Berufung nicht als geklärt anzusehen, wenn die erstinstanzliche Beweiswürdigung in der Berufung substantiiert bekämpft wird oder der Berufungsbehörde ergänzungsbedürftig oder in entscheidenden Punkten nicht richtig erscheint, wenn rechtlich relevante Neuerungen vorgetragen werden oder wenn die Berufungsbehörde ihre Entscheidung auf zusätzliche Ermittlungsergebnisse stützen will (VwGH 2.3.2006, 2003/20/0317 mit Hinweisen auf VwGH 23.1.2003, 2002/20/0533; 12.6.2003, 2002/20/0336).

Zuletzt sprach der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 28. Mai 2014, 2014/20/0017 und -0018, aus, dass eine mündliche Verhandlung unterbleiben kann, wenn der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt von der Verwaltungsbehörde vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben wurde und bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts immer noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit aufweist. Ferner muss die Verwaltungsbehörde die die entscheidungsmaßgeblichen Feststellungen tragende Beweiswürdigung in gesetzmäßiger Weise offen gelegt haben und das Bundesverwaltungsgericht diese tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung in seiner Entscheidung teilen. Auch darf im Rahmen der Beschwerde kein dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüber hinausgehender für die Beurteilung relevanter Sachverhalt behauptet werden, wobei bloß unsubstantiiertes Bestreiten ebenso außer Betracht zu bleiben hat, wie ein Vorbringen, das gegen das in § 20 BFA-VG festgelegte Neuerungsverbot verstößt.

Ähnlich wie § 20 BFA-VG sieht der Gesetzgeber in Verfahren den Erstattungskodex betreffend ein Neuerungsverbot im Beschwerdeverfahren vor (§ 351h Abs. 4 ASVG).

Im gegenständlichen Verfahren wurde im Rahmen der Beschwerdeschrift ein Antrag auf Abhaltung einer mündlichen Verhandlung vor der Beschwerdeinstanz gestellt. Diesem wurde nicht stattgegeben, da, wie in der Beweiswürdigung dargelegt, die oben genannten Kriterien im vorliegenden Fall erfüllt sind, da der Sachverhalt durch die belangte Behörde vollständig erhoben wurde und nach wie vor die gebotene Aktualität aufweist. Die Beweiswürdigung des Hauptverbandes wurde seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestätigt, wobei das Anführen weiterer - das Gesamtbild lediglich abrundender, für die Beurteilung jedoch nicht ausschlaggebender - Argumente in diesem Zusammenhang nicht schadet (vgl. VwGH 18. 6. 2014, 2014/20/0002-7). Im Übrigen findet sich in der Beschwerdeschrift ein lediglich unsubstantiiertes Vorbringen, welches im konkreten Fall nicht dazu geeignet ist, die erstinstanzliche Entscheidung in Frage zu stellen. Was das Vorbringen in der Beschwerde betrifft, so findet sich in dieser kein neues Tatsachenvorbringen. Auch wird den seitens der Behörde erster Instanz getätigten beweiswürdigenden Ausführungen in der Beschwerde nicht in ausreichend konkreter Weise entgegengetreten.

Damit ist der maßgebliche Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde als geklärt anzusehen ist (vgl. dazu auch § 27 VwGVG), wobei eine mündliche Erörterung auch keine weitere Klärung der Rechtssache erwarten lässt. Die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte somit gemäß § 24 VwGVG unterbleiben.

Die beweiswürdigenden Ausführungen im gegenständlichen Erkenntnis weichen inhaltlich nicht von jenen der belangten Behörde ab und beinhalten keine rechtlich relevanten Neuerungen.

Insbesondere wurden auch keine zusätzlichen Ermittlungsergebnisse herangezogen und war die erstinstanzliche Beweiswürdigung nicht ergänzungsbedürftig.

Zum Ausspruch über die Kosten:

Gemäß § 351j Abs. 1 ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 in der Fassung BGBl. I Nr. 130/2013, werden die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht durch einen pauschalierten Kostenersatz in der Höhe von 2 620 Euro abgegolten. Den Kostenersatz hat diejenige Partei des Beschwerdeverfahrens zu tragen, die im Beschwerdeverfahren unterlegen ist. Im Falle eines teilweisen Unterliegens ist der Kostenersatz von beiden Parteien zur Hälfte zu tragen. In Verfahren bei Verletzung der Entscheidungspflicht durch den Hauptverband hat den Kostenersatz jedenfalls der Hauptverband zu tragen, wenn nicht die Beschwerde mangels Säumigkeit zurückgewiesen wird.

Da unter Spruchpunkt I. verfahrensgegenständliche Beschwerden abgewiesen wurden, waren die Kosten spruchgemäß der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.

Der angeführte Betrag ist auf das Konto des Bundesverwaltungsgerichtes, IBAN AT84 0100 0000 0501 0167, BIC:

BUNDATWW, innerhalb einer Frist von 14 Tagen ab Zustellung spesenfrei für den Empfänger zur Einzahlung zu bringen.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Zwar liegt keine Rechtsprechung des VwGH vor. Allerdings hat sich der VfGH in seinem oben angeführten Erkenntnis so ausführlich mit der Rechtslage auseinandergesetzt, dass von einer klaren Rechtslage ausgegangen werden kann. Im Übrigen bewegt sich der Fall überwiegend auf der Ebene der Sachverhaltsermittlung, die einer Revision nicht zugänglich ist.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.