BVwG W213 2145432-1

Spruch:

W213 2145432-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Einzelrichter über die Säumnisbeschwerde des XXXX , vertreten durch Rae Dr. Johannes DÖRNER, Dr. Alexander SINGER, 8020 Graz, Brockmanngass 91/I, gegen die Österreichische Post AG, Personalamt Graz wegen Verletzung der Entscheidungspflicht i. A. der Feststellung der Befolgungspflicht in Bezug auf eine Weisung, zu Recht erkannt:

A)

In Erledigung der gegenständlichen Säumnisbeschwerde wird gemäß § 44 BDG i.V.m. § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG festgestellt, dass die Befolgung der Weisung vom 22.07.2015 an einem Seminar mit dem Titel "Willkommen in der Bank" in Wien, schriftlich wiederholt durch die belangte Behörde am 27.07.2015, zu den Dienstpflichten des Beschwerdeführers gehörte.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer steht als Beamter in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist gemäß § 17 PTSG der Österreichischen Post AG zur Dienstleistung zugewiesen.

Mit E-Mail vom 22.07.2015 wurde der Beschwerdeführer angewiesen, in der Zeit von 03. Bis 06.08.2015 in Wien an einem Seminar mit dem Titel "Willkommen in der Bank und Willkommen im Retail" teilzunehmen.

Mit E-Mail vom 22.07.2015 remonstrierte der Beschwerdeführer gemäß § 44 Abs. 3 BDG gegen diese Weisung, da eine Seminareinladung keine Dienstanweisung sei. Außerdem habe er Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieser Seminareinladung und ersuche diese Seminareinladung als Dienstanweisung schriftlich anzuordnen.

Die belangte Behörde widerholte mit Schreiben vom 27.07.2015 die Weisung am Seminar "Willkommen in der Bank und Willkommen im Retail" teilzunehmen und verwies hinsichtlich Ort und Zeit auf das Mail vom 22.07.2015.

Mit Schreiben vom 04.08.2015 beantragte der Beschwerdeführer die Erlassung eines Feststellungbescheides und führte dazu begründend aus, dass nach seinem Dafürhalten die hier an den Tag gelegte Vorgangsweise dazu diene, die Bestimmungen des Beamtendienstrechtsgesetzes sowie des Poststrukturgesetzes zu umgehen.

Die Ausbildung zum Finanzberater (Fachberater Bank) gehöre nicht zuur Personal- und Verwaltungsentwicklung, sowie zur sonstigen Weiterbildung und Mitarbeiterqualifizierung. Diese Ausbildung gehöre nicht zu den Dienstpflichten des Beamten (BDG ).

Weiteres teile ihm die Dienstbehörde mit, dass er die künftig an ihn gerichteten disziplinären, fachlichen und dienstlichen Anordnungen vom Verkaufsleiter der Bawag/PSK erhalten werde.

Diese Vorgangsweise sei rechtswidrig, denn es werde die Verantwortung von einer Behörde auf einen Verkaufsleiter der Bawag/PSK übertragen.

Für Dienstrechtsangelegenheiten seien laut Poststrukturgesetz Personalämter zur Wahrnehmung der bisher bei der Post- und Telegraphendirektion zugekommenen Funktionen, eingerichtet worden.

Es werde daher um Ausstellung eines Feststellungsbescheides ersucht. Er habe ein Recht auf bescheidmäßige Erledigung daher könne von der belangten Behörde nicht von einer bescheidmäßigen Feststellung Abstand genommen werden.

Mit Schriftsatz vom 14.03.2016 erhob der Beschwerdeführer durch seinen anwaltlichen Vertreter Säumnisbeschwerde und brachte nach Wiedergabe des Sachverhalts vor, dass die Behörde erster Instanz nicht einmal interne Aktivtäten entfaltet, sondern sich lediglich darauf zurückgezogen habe, sein Begehren unerledigt zu lassen und die Angelegenheit "aussitzen zu wollen".

In der Sache selbst verweise er auf seine Vorargumentation, wonach die Vorgangsweise der österreichischen Post AG keine rechtliche Deckung habe.

Weder sei die Österreichische Post AG an der BAWAG P.S.K. zu 25 % beteiligt noch komme insbesondere eine Auslagerung der Disziplinar- und Weisungshoheit an einen externen Dritten, nämlich wie im konkreten Fall einem Verkaufsleiter der BAWAG P.S.K. in Betracht. Nicht von ungefähr seien die Personalämter der österreichischen Post AG zur Wahrnehmung der bisher der seinerzeit Post- und Telegraphendirektion zugenommenen Funktionen berufen.

Es werde daher beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge

* über seinen Antrag entscheiden und einen Feststellungsbescheid darüber erlassen, ob die Befolgung der Weisung zu seinen dienstlichen Pflichten stehe;

* gemäß § 24 Abs 1 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchführen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Sachverhalt ergibt sich aus dem oben dargestellten Verfahrensgang.

Ergänzend wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer mit Bescheid der belangten Behörde vom 01.08.2015 zur Finanzberatung 8530 Deutschlandsberg auf einen seiner dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung entsprechenden Arbeitsplatz seiner Verwendungsgruppe als Spezialverkäufer Telekom, Postprodukte, Finanzdienstleistung (Fachberater Bank) versetzt wurde. Dabei war beabsichtigt ihn auf einen Arbeitsplatz bei einer Dienststelle der Österreichischen Post AG, nämlich der Finanzberatung 8530 Deutschlandsberg zu versetzen. An diesem Arbeitsplatz hatte er zukünftig im Auftrag der Österreichischen Post AG seine dienstlichen Tätigkeiten zu erledigen, welche sich aus der geschäftlichen Kooperation zwischen der Österreichischen Post AG und der BAWAG/PSK AG ergeben. Eine gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 11.01.2017, GZ. W 129 2123166-1/12 E, als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat in der Zeit vom 03.08. bis 06.08.2015 an der gegenständlichen Ausbildung teilgenommen und befindet sich seit 19. August 2015 durchgehend im Krankenstand.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers sowie der unstrittigen Aktenlage. Hinsichtlich der dienstlichen Verwendung des Beschwerdeführers wird auf das oben zitierte Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 11.01.2017 verwiesen.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt – mangels derartiger Gesetzesbestimmungen - somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

§§ 17 und 17a PTSG lauten – auszugsweise – wie folgt:

"§ 17. (1) Die bisher bei der Post- und Telegraphenverwaltung beschäftigten aktiven Beamten werden auf die Dauer ihres Dienststandes der Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft oder ihrer Rechtsnachfolgerin oder einem der Unternehmen, die durch Maßnahmen der Umgründung im Rahmen des bestehenden Gesellschaftsrechts aus der Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft hervorgegangen sind und an denen sie oder die Post und Telekombeteiligungsverwaltungsgesellschaft direkt oder indirekt einen Anteil von mehr als 25% hält, zur Dienstleistung zugewiesen. Der Anwendungsbereich von Rechtsvorschriften des Bundes in ihrer jeweils geltenden Fassung, die auf Rechtsverhältnisse dieser Beamten abstellen, bleibt mit der Maßgabe unberührt, daß im § 24 Abs. 5 Z 2 sowie im ersten Satz des § 229 Abs. 3 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 und jeweils im letzten Satz des § 105 Abs. 3 und 6 des Gehaltsgesetzes 1956 die Worte "im Einvernehmen mit dem Bundeskanzler", und die Zustimmung des Bundeskanzlers oder des Bundesministers für Finanzen im § 15 des Gehaltsgesetzes 1956, im § 75 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 und im § 68 der Reisegebührenvorschrift 1955 entfallen, soweit damit nicht Belastungen des Bundeshaushaltes verbunden sind.

(1a) .

(2) Beim Vorstand der Österreichischen Post Aktiengesellschaft, beim Vorstand der Österreichischen Postbus Aktiengesellschaft und beim Vorstand der Telekom Austria Aktiengesellschaft wird jeweils ein Personalamt eingerichtet, dem die Funktion einer obersten Dienstbehörde für die dem jeweiligen Unternehmen zugewiesenen Beamten zukommt. Das Personalamt wird vom Vorsitzenden des Vorstandes des jeweiligen Unternehmens geleitet.

(3) Zur Wahrnehmung der bisher den Post- und Telegraphendirektionen zugekommenen Funktionen einer nachgeordneten Dienstbehörde werden folgende nachgeordnete Personalämter eingerichtet:

1. Graz für Beamte bei Betriebsstellen der Österreichischen Post Aktiengesellschaft in der Steiermark;

§ 17a. (1) Für die gemäß § 17 Abs. 1a zugewiesenen Beamten bleibt der Anwendungsbereich von Rechtsvorschriften des Bundes, die auf Rechtsverhältnisse der Beamten abstellen, in ihrer jeweils geltenden Fassung mit den in den folgenden Absätzen enthaltenen Abweichungen unberührt.

"

Gemäß § 73 Abs. 1 AVG sind Behörden verpflichtet über Anträge von Parteien innerhalb von sechs Monaten zu entscheiden. Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die belangte Behörde ihrer Entscheidungspflicht nicht nachgekommen ist.

Der Verwaltungsgerichtshof bejaht in seiner ständigen Rechtsprechung auch in Bezug auf Weisungen (Dienstaufträge) ein rechtliches Interesse an der Erlassung eines Feststellungsbescheides. Wie er in seinen Erkenntnissen vom 17.10.2008, 2007/12/0049 und 2007/12/0199, mit näherer Begründung klargestellt hat, kann Gegenstand eines solchen Feststellungsverfahrens einerseits die Frage sein, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten des Beamten gehört, d. h., ob er verpflichtet ist, diese Weisung zu befolgen: Eine Pflicht zur Befolgung einer Weisung ist dann zu verneinen, wenn einer der in Art. 20 Abs. 1 dritter Satz B-VG genannten Tatbestände vorliegt, wenn die Weisung nach erfolgter Remonstration nicht schriftlich wiederholt wurde oder wenn die Erteilung gegen das Willkürverbot verstößt. Andererseits kann Gegenstand eines Feststellungsverfahrens aber auch die "schlichte" Rechtswidrigkeit der Weisung sein, also eine solche, die die Pflicht zu ihrer Befolgung nicht berührt; ein Recht auf eine solche bescheidmäßige Feststellung der Rechtmäßigkeit von Dienstaufträgen besteht jedoch bloß dann, wenn durch einen Dienstauftrag die Rechtssphäre des Beamten berührt wird (VwGH 22.05.2012, 2011/12/0170, 2011/12/0171 und 2011/12/0195; 27.02.2014, 2013/12/0159).

Vor dem Hintergrund der Funktion des dienstrechtlichen Feststellungsbescheides als subsidiärer Rechtsbehelf scheidet die Erlassung eines solchen Bescheides darüber, ob ein Beamter zu künftigen weisungsgemäßen Dienstleistungen verpflichtet werden kann, jedenfalls solange aus, als nicht eine Klärung dieser strittigen Frage im Wege des § 44 Abs. 3 BDG 1979 versucht wurde. Denn vor Durchführung dieses einer möglichen Konfliktbewältigung durch Klarstellung, Erläuterung, Modifizierung oder (ausdrückliche oder entsprechend dem letzten Satz der genannten Bestimmung vermutete) Zurückziehung der Weisung dienlichen Verfahrens steht ja der endgültige Inhalt der Weisung, um deren Zugehörigkeit zu den Dienstpflichten bzw. deren Rechtmäßigkeit es geht, gar nicht fest und muss demnach bis zum Abschluss dieses Verfahrens, auch wenn dieser nicht in der Erlassung eines Bescheides besteht, schon deshalb das Interesse an der Erlassung eines entsprechenden Feststellungsbescheides verneint werden (VwGH 13.03.2002, 2001/12/0181).

Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung erweist sich daher der gegenständliche Feststellungsantrag im Hinblick auf die erfolgte Remonstration bzw. schriftliche Wiederholung als zulässig.

Der Beschwerdeführer wendet gegen den Auftrag am oben genannten Seminar lediglich ein, dass die Tätigkeit Fachberater Bank nicht zu den Dienstpflichten eines Beamten gehöre. Darüber hinaus sei die Österreichische Post AG weder zu 25% an der BAWAG PSK beteiligt, noch komme eine Auslagerung der Disziplinar- und Weisungshoheit an einen externen Dritten – nämlich einen Verkaufsleiter der BAWAG PSK in Frage.

Dieses Vorbringen ist nicht geeignet die Befolgungspflicht bezüglich der Weisung am Seminar "Willkommen in der Bank und Willkommen im Retail" teilzunehmen, in Frage zu stellen. Im Hinblick auf die schriftliche Wiederholung der verfahrensgegenständlichen Weisung vom 27.07.2015 kann als klargestellt gelten, dass der Verkaufsleiter der BAWAG PSK ( XXXX ) als zuständiger (Fach)-vorgesetzter des Beschwerdeführers zu betrachten ist. Der Auftrag an einem Einführungsseminar zur Tätigkeit für die BAWAG PSK teilzunehmen kann keinesfalls strafgesetzwidrig beurteilt werden. Im Hinblick auf die von der Dienstbehörde intendierte Beschäftigung des Beschwerdeführers auf einem Arbeitsplatz im Rahmen der Österreichischen Post AG, zu dessen Aufgaben auch Finanzdienstleistungen gehören, ist auch nicht von einem unsachlichen Vorgehen der belangten Behörde auszugehen.

Soweit der Beschwerdeführer einwendet, dass die Österreichische Post AG weder an der BAWAG P.S.K. zu 25 % beteiligt sei noch insbesondere eine Auslagerung der Disziplinar- und Weisungshoheit an einen externen Dritten, nämlich wie im konkreten Fall einem Verkaufsleiter der BAWAG P.S.K. in Betracht komme, geht dieses Vorbringen ins Leere. Wie sich aus dem hg. Erkenntnis vom 11.01.2017, GZ.W 129 2123166-1/12E, ergibt, hat sich durch den Einsatz des Beschwerdeführers auf einem Arbeitsplatz als "Fachberater Bank" nichts an dessen dienstrechtlicher Zugehörigkeit zur Österreichischen Post AG geändert. Damit ist auch gegenwärtig und weiterhin für dienstrechtliche Angelegenheiten das örtlich in Betracht kommende Personalamt zuständig.

In Erledigung der gegenständlichen Säumnisbeschwerde war daher gemäß § 44 BDG i.V.m. § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG festzustellen, dass die Befolgung der Weisung vom 22.07.2015 an einem Seminar mit dem Titel "Willkommen in der Bank" in Wien, schriftlich wiederholt durch die belangte Behörde am 27.07.2015, zu den Dienstpflichten des Beschwerdeführers gehörte.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Wie oben dargestellt wurde, ist die hier zu lösende Rechtsfrage der Zulässigkeit eines Feststellungsbescheides und der Befolgungspflicht gemäß § 44 BDG auf Grundlage der oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs eindeutig gelöst.