BVwG I404 2004255-2

Spruch:

I404 2004255-2/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Alexandra JUNKER als Einzelrichterin über die Beschwerde von 1. XXXX und 2. XXXX, nunmehr XXXX, beide vertreten durch die engljähringer & fleisch Ges.m.b.H, gegen den Bescheid der Vorarlberger Gebietskrankenkasse vom 25.05.2013, Zl. C/075566-4, betreffend die Feststellung, dass Dr. XXXX aufgrund seiner Tätigkeit für die XXXX vom 01.04.2007 bis 31.12.2011 der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 1 iVm Abs. 2 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) und der Arbeitslosenversicherung gemäß § 1 Abs. 1 lit. a Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG) unterlag, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 iVm Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) stattgegeben und festgestellt, dass Herr Dr. XXXX vom 01.04.2007 bis 31.12.2011 als stellvertretender ärztlicher Leiter der XXXX bzw. XXXX nicht der Versicherungspflicht gemäß § 4 ASVG und § 1 Abs. 1 lit a AlVG unterlegen ist.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem angefochtenen Bescheid der Vorarlberger Gebietskrankenkasse (im Folgenden: belangte Behörde) vom 25.05.2013 wurde festgestellt, dass Dr. XXXX (in der Folge: Erstbeschwerdeführer) aufgrund seiner Tätigkeit als stellvertretender ärztlicher Leiter für die Dienstgeberin XXXX (in der Folge: Zweitbeschwerdeführerin) vom 01.04.2007 bis 31.12.2011 gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. Abs. 2 des Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) in der Kranken-, Unfall-, und Pensionsversicherung versichert und gemäß § 1 Abs. 1 lit. a Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 arbeitslosenversichert ist.

Begründend wurde ausgeführt, dass die Tätigkeit des Erstbeschwerdeführers für die Zweitbeschwerdeführerin aufgrund eines gesonderten Vertragsverhältnisses zwischen den beiden erfolgt sei. Die primäre Tätigkeit habe in der Durchführung einer Visitentätigkeit bei den Patienten und Patientinnen der Zweitbeschwerdeführerin bestanden. Diese sei in der Art durchgeführt worden, dass der Erstbeschwerdeführer gemeinsam mit Herrn XXXX (in der Folge: Herr Dr. L) die Visiten in einem 3-Schicht-System durchgeführt habe. Grundlage dieses Systems sei gewesen, dass es in der Dialysestation 3 "Schichten von Patienten" gegeben habe, das heiße 3 Behandlungsgruppen, an denen jeweils abwechselnd die Dialysebehandlung vorgenommen worden sei. Jede dieser Gruppen oder Schichten sei jeweils einmal pro Woche von einem Nephrologen visitiert worden. Es seien also pro Woche 3 nephrologische Visiten durchzuführen gewesen, wobei im Turnus jeweils 2 Schichten pro Woche entweder von dem Erstbeschwerdeführer oder Dr. L. durchgeführt worden seien. Von welchem Arzt welche Schicht visitiert worden sei, sei im Voraus zwischen den beiden Ärzten vereinbart und in einem schriftlichen Visitenplan, welche der Zweitbeschwerdeführerin bekannt gegeben worden sei, im Voraus fixiert worden. Fixe Dienstzeiten im Sinne von explizit vereinbarten Arbeitsstunden habe der Erstbeschwerdeführer bei seiner Tätigkeit nicht einzuhalten gehabt, er habe seine Visiten jederzeit durchführen können, während die betreffende Patientengruppe in der Dialysestation anwesend gewesen sei.

Die Visitentätigkeit habe von dem Erstbeschwerdeführer ausschließlich in den Räumlichkeiten der Dialysestation durchgeführt werden können. An anderen Orten sei der Erstbeschwerdeführer nur ausnahmsweise tätig gewesen. Beispielsweise sei er vom Landeskrankenhaus XXXX aus auch für die Dialysestation tätig gewesen, wenn ein Patient der Dialysestation im Landeskrankenhaus stationär behandelt worden sei. In diesen Fällen habe eine Notwendigkeit der Koordination und des Informationsaustausches zwischen der Dialysestation und dem Landeskrankenhaus bestanden.

Der Ablauf einer nephrologischen Visite habe so ausgesehen, dass der Erstbeschwerdeführer vom jeweiligen behandelnden Arzt zu Beginn der Visite über den Stand der Behandlung informiert worden sei, insbesondere darüber, ob es Akutfälle gebe und ob es bei einzelnen Patienten Änderungen im Gesundheitszustand oder bei der Behandlung gegeben habe. In der Folge habe der Erstbeschwerdeführer die Visite gemeinsam mit dem behandelnden Arzt durchgeführt, wobei jeweils die Befunde durchgegangen und die Medikation überprüft worden sei. Angehörige des Pflegepersonals seien zur Visite teilweise hinzugebeten worden, wenn ihre Tätigkeiten betroffen gewesen seien, also etwa wenn ein Verband zu wechseln oder ähnliches zu tun gewesen sei, sowie dann, wenn sie hinsichtlich des Behandlungszustandes eines Patienten ergänzende Informationen liefern hätten können. Von Patienten gewünschte persönliche Gespräche seien vom Erstbeschwerdeführer ebenfalls im Rahmen der Visiten durchgeführt worden. Separate Termine für solche Patientengespräche seien für den Erstbeschwerdeführer nicht vereinbart worden.

Sachlich habe der Erstbeschwerdeführer seine Tätigkeiten vollständig weisungsfrei ausgeführt. Umgekehrt habe der Erstbeschwerdeführer fachliche Weisungen an das medizinische und das pflegerische Personal der Zweitbeschwerdeführerin erteilt. Dies habe insbesondere Anweisungen hinsichtlich der Medikation der Patienten sowie der sonstigen Behandlungsschritte betroffen.

Für seine Tätigkeit habe der Erstbeschwerdeführer ein Stethoskop benötigt. Als weitere wesentliche Betriebsmittel für die Tätigkeit des Erstbeschwerdeführers sei allerdings die Dialysestation selbst mit ihren Gerätschaften sowie die für den Betrieb der Dialysestation erforderlichen behördlichen Genehmigungen selbst anzusehen. Ebenso habe der Erstbeschwerdeführer die in der Dialysestation geführte elektronische Krankenakte benutzt, welcher der bisherige Behandlungsverlauf und sämtliche Befunde hätten entnommen werden können. Auch die Anweisungen des Erstbeschwerdeführers hinsichtlich der weiteren Behandlung seien direkt in diese elektronische Krankenakte eingetragen worden.

Im Betreuungsvertrag zwischen dem Erstbeschwerdeführer und der Zweitbeschwerdeführerin würde sich keine explizite Vertretungsregelung finden. Es ergebe sich allerdings aus der Honorarvereinbarung, dass eine Vertretungszulässigkeit zwischen dem Erstbeschwerdeführer und Dr. L als ärztlichen Leiter beabsichtigt gewesen sei. Tatsächlich sei eine solche nach dem übereinstimmenden Vorbringen beider Ärzte auch gelebt worden. Die Vereinbarung einer Vertretung durch Herrn Dr. L. sei demnach jederzeit möglich gewesen. Eine Vertretung durch andere Personen sei allerdings ausgeschlossen gewesen.

Im Bescheid des Landeshauptmanns von Vorarlberg, mit welchem die Erweiterung und Verlegung der Dialysestation von XXXX nach XXXX bewilligt worden sei, sei die Funktion des ärztlichen Leiters dezidiert vorgesehen. Es werde im Bescheid festgehalten, dass als stellvertretender ärztlicher Leiter der Dialysestation der Erstbeschwerdeführer fungiere.

Im Vertrag zwischen der belangten Behörde und der Dialysestation XXXX sei der ärztliche Leiters dezidiert vorgesehen und zentrale Funktionen im Betriebsablauf verknüpft. Es sei vereinbart, dass die Zweitbeschwerdeführerin von Versicherten der belangten Behörde in Anspruch genommen werden könne, wenn ihr gesundheitlicher Gesamtzustand nach nephrologischer Beurteilung des ärztlichen Leiters der Dialysestation und seiner medizinischen Begründung eine Behandlung in der Dialysestation zulasse. Weiters sei eine Ablehnung der Behandlung eines Patienten aus medizinischen Gründen gegenüber der belangten Behörde vom ärztlichen Leiter schriftlich zu begründen.

Weiters habe die ärztliche Leitung im Prozess der Personalrekrutierung Funktionen. So sei vor der Entscheidung über die Einstellung von medizinischen Personal - dies betreffe sowohl die Einstellung von Ärzten als auch von Pflegepersonal - eine Beurteilung der fachlichen Eignung des ärztlichen Leiters einzuholen.

Darüber hinaus übe der Erstbeschwerdeführer auch Funktionen bei der Einschulung von Ärzten aus, welche ihre Tätigkeit in der Dialysestation neu beginnen würden. Diese Einschulung erfolge teilweise in der Dialysestation und teilweise im Landeskrankenhaus XXXX. Die Einarbeitungszeit eines neuen Arztes betrage dabei nach Angaben des Erstbeschwerdeführers zwischen 4 und 6 Wochen. Der Erstbeschwerdeführer sei in dieser Hinsicht auch beteiligt an der Entscheidungsfindung, ob der jeweilige Arzt bereits zur selbständigen Übernahme bestimmter Aufgaben in der Dialysestation in der Lage sei.

Weiters würden zu den Aufgaben der ärztlichen Leitung die Abgabe von Empfehlungen bei der Anschaffung von Geräten und medizinisch-technischen Gebrauchsartikeln gehören.

Die ärztliche Leitung habe auch regelmäßig an den vorgeschriebenen Begehungen teilgenommen, welche in der Dialysestation stattgefunden hätten, um eine hinreichende Wasserqualität sicherzustellen. Eine hohe Wasserqualität sei für die Dialysebehandlung von großer Bedeutung. Wenn der Erstbeschwerdeführer an der Begehung nicht teilgenommen habe, sei ihm jedenfalls das Ergebnis verbindlich mitgeteilt worden.

Weiters habe der ärztliche Leiter grundsätzlich die medizinische Versorgung sicherzustellen und zwar in dem Sinne, dass durch sie das medizinische Grundgerüst in der Dialysestation entwickelt werde, als insbesondere welche Blutwerte der Patienten als akzeptabel beurteilt werden würden und welche Qualität der Behandlung angestrebt werde.

Sämtliche mit der ärztlichen Leitung verbundene Aufgaben habe der Erstbeschwerdeführer zumindest als Stellvertreter von Fr. L. im Fall von dessen Verhinderung zu übernehmen.

Hinsichtlich des Honorars sei zwischen dem Erstbeschwerdeführer und der Zweitbeschwerdeführerin für den Zeitraum 01.01.2010 bis 31.12.2010 vereinbart worden, dass der Erstbeschwerdeführer ein fixes Honorar bekomme.

Rechtlich folge daraus, dass das vorliegende schriftliche Vertragsverhältnis als Dauerschuldverhältnis abgeschlossen worden sei, mit welchem sich der Erstbeschwerdeführer zur Erbringung von ihm Voraus lediglich gattungsmäßig umschriebenen Leistungen - insbesondere der Visitierung der Patienten der Zweitbeschwerdeführerin aber auch anderer Tätigkeiten, welche sich aus der Übernahme der Funktion des ärztlichen Leiters der Station ergeben hätten - verpflichtet habe. Der als Betreuungsvertrag bezeichnete Vertrag sei zweifelsohne als Dienstleistungsvertrag und nicht als Werkvertrag zu qualifizieren.

Ein sanktionsloses Ablehnungsrecht von Diensten habe für den Erstbeschwerdeführer nicht bestanden. Weiters sei eine Vertretungsmöglichkeit durch andere Personen als Herrn Dr. L. nicht möglich gewesen.

Für den Erstbeschwerdeführer sei eine Bindung an die Dialysestation als Arbeitsort überwiegend klar gegeben gewesen, bei der Art der von ihm zu erbringenden Leistungen liege dies aber bereits in der Natur der Sache bekundet. Hinsichtlich der Arbeitszeit habe der Erstbeschwerdeführer seine Visitentätigkeit selbstverständlich zu einer Zeit durchführen müssen, zu welcher die jeweils zu visitierende Patientenschicht gerade in Behandlung gewesen sei. Darüber hinaus sei er in seiner zeitlichen Einteilung aber weitgehend frei gewesen.

Der Erstbeschwerdeführer sei als Arzt in Ausübung seiner Tätigkeit fachlich weisungsfrei gewesen, es hätten ihm gegenüber auch in disziplinärer Hinsicht kaum Weisungsmöglichkeiten bestanden. Diese große Freiheit liege bereits in der herausgehobenen Stellung des Erstbeschwerdeführers als Leiter des ärztlichen Dienstes begründet und stelle so gesehen kein unterscheidungskräftiges Spezifikum dar.

Entscheidend erscheine deshalb die starke organisatorische Einbindung in den Betrieb der Zweitbeschwerdeführerin. Der Erstbeschwerdeführer sei zumindest in fachlicher Hinsicht weisungsbefugt gegenüber dem medizinischen Personal und dem Pflegepersonal der Zweitbeschwerdeführerin gewesen. Er sei in den Rekrutierungsprozess bei der Einstellung neuer Ärzte eingebunden und ebenso bei deren Einschulung in ihre Tätigkeit tätig gewesen. Er sei aber auch bei Investitionsentscheidungen hinsichtlich der Anschaffung neuer Geräte zur Abgabe einer Beurteilung der Entscheidung in sachlicher Hinsicht berufen gewesen. Als Leiter des ärztlichen Dienstes trete er im Namen der Dialysestation nach außen auf und sei gegenüber den Patienten als Leiter der Ärzteschaft der Station in Erscheinung. Darüber hinaus sei seine Bestellung bereits für die Erteilung der Betriebsbewilligung nach dem Spitalsgesetz erforderlich.

Nach § 47 Abs. 2 EStG 1988 liege ein Dienstverhältnis vor, wenn ein Arbeitnehmer einem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schulde. Diese sei der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers stehe oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet sei. Die beiden maßgeblichen Kriterien seien nach der Judikatur somit einerseits die Weisungsunterworfenheit - welche bei höher qualifizierten Tätigkeiten teilweise zurücktreten oder lediglich in Form einer so genannten "stillen Autorität" ausgeübt werden könne - und die Eingliederung in der betrieblichen Organismus des Unternehmens. Die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus einer Gesellschaft werde bereits durch jede nach außen hin als auf Dauer angelegter erkennbarer Tätigkeit hergestellt, mit welcher der Unternehmenszweck der Gesellschaft verwirklicht werde. Die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus sei gegeben, wenn der Steuerpflichtige auf Dauer einen Teil des rechtlichen bzw. wirtschaftlichen Organismus bilde und seine Tätigkeit im Interesse dieses Organismus ausüben müsse.

Der Beschwerdeführer sei für die Gesellschaft nach außen aufgetreten und sei bereits in der Betriebsbewilligung nach dem Spitalgesetz als stellvertretender ärztlicher Leiter der Station vorgesehen, bekleide also im rechtlichen Gefüge der Station eine unumgänglich notwendige Position. Dass er seine Tätigkeit im Interesse des Unternehmens ausüben müsse, verstehe sich von selbst. Er habe weiters ein Weisungsrecht gegenüber den medizinischen und dem Pflegepersonal der Station in fachlicher Hinsicht und lege (zumindest in Stellvertretung des ärztlichen Leiters) die Richtlinien für die Behandlungen der Patienten in der Station über sogenannte "Behandlungspfade" fest. Die Verfügungsmacht über die für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel liege im vorliegenden Fall eindeutig auf Seiten der Zweitbeschwerdeführerin. Es habe somit im verfahrensgegenständlichen Zeitraum ein Pflichtversicherungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG vorgelegen.

Festzuhalten sei abschließend, dass schon das Vorarlberger Spitalgesetz offenkundig von der Beschäftigung eines ärztlichen Leiters im Dienstverhältnis ausgehe, wenn es vom Erfordernis ausgehe, die Auflösung des "Beschäftigungsverhältnisses" eines ärztlichen Leiters schriftlich zu regeln.

2. Gegen diesen Bescheid haben sowohl der Erstbeschwerdeführer als auch die Zweitbeschwerdeführerin durch ihre steuerliche Vertretung rechtzeitig und zulässig das Rechtsmittel des Einspruchs (nunmehr als Beschwerde behandelt) eingebracht und Folgendes vorgebracht:

Zunächst sei der Sachverhalt dahingehend richtig zu stellen, dass die primäre Tätigkeit des Erstbeschwerdeführers eben nicht in der Durchführung einer Visite bestanden habe. Die Arbeit auf der Dialysestation erfolge in 3 Schichten von jeweils 5 Stunden, Gesamtsumme 15 Schichten pro Woche bzw. 65 Schichten pro Monat. Jeder der Schichten werde einmal pro Woche vom ärztlichen Leiter oder seinem Stellvertreter visitiert. Eine Visite dauere dabei etwa 1 Stunde, das bedeute bei einer gleichmäßigen Aufteilung zwischen Leiter und Stellvertreter einen zeitlichen Aufwand von 6 Stunden monatlich. Darüber hinaus seien Visiten nicht Gegenstand des Betreuungsvertrages, mit keinem Wort werde eine Verpflichtung zur Durchführung von Visiten festgelegt.

Der Erstbeschwerdeführer habe die ärztliche Leitung und die Verantwortung für den medizinischen Bereich übernommen. Dass in diesem Zusammenhang Visiten durchgeführt werden würden, mit welcher Häufigkeit und welchem zeitlichen Ausmaß, bestimme allein die ärztliche Leitung und damit der Erstbeschwerdeführer selbst.

Es entspreche auch nicht den Tatsachen, dass die Visitentätigkeit ausschließlich in den Räumlichkeiten der Dialysestation durchgeführt werden könne. Der Vorgänger des Erstbeschwerdeführers habe selbst angegeben, dass er insbesondere die Laborwerte überprüft habe. Er habe auch an den Visiten gar nicht mehr persönlich teilnehmen müssen. Damit würde aber der rechtlichen Beurteilung, dass ein entsprechendes sanktionsloses Ablehnungsrecht von Diensten für den Erstbeschwerdeführer nicht bestanden habe, jede Grundlage fehle. Er habe keine vertragliche Verpflichtung zur Durchführung vor Ort übernommen.

Daraus resultiere die jederzeitige gegenseitige Vertretungsmöglichkeit vom ärztlichen Leiter und Stellvertreter und auch, sollten beide verhindert sei, eine von folgenden Alternativen:

Entweder wäre eine Visite überhaupt entfallen oder einer der beiden hätte einen weiteren Nephrologen damit beauftragt. Entgegen den Feststellungen im Bescheid sei nicht nachzuvollziehen, weshalb eine Vertretung nicht möglich gewesen sein sollte.

Auch hätten der Zweitbeschwerdeführerin keinerlei Sanktionsmöglichkeit für diesen Fall Verfügung gestanden und wäre es im Sinne der Sicherstellung der medizinischen Versorgung seitens der Geschäftsführung mit Sicherheit akzeptiert worden. Damit habe aber nicht nur ein gegenseitiges sondern durchaus ein generelles Vertretungsrecht bestanden.

Dass für den Erstbeschwerdeführer demnach keinerlei Vorgaben bzw. Bindungen an Ordnungsvorschriften über Arbeitsort, Arbeitszeit oder arbeitsbezogenes Verhalten bestanden hätten bzw. keine Beschäftigung in einem Verhältnis von persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit bestanden habe, scheine augenscheinlich und werde im Bescheid nicht nur bestritten sondern bestätigt.

Wenn in dem Zusammenhang der Erstbeschwerdeführer als Leiter der Ärzteschaft bezeichnet werde, so sei dies zu präzisieren. Abgesehen von Anweisungen fachlicher Hinsicht stehe dem ärztlichen Leiter keinerlei Weisungsbefugnis in organisatorischer oder disziplinärer Hinsicht zu. Der Erstbeschwerdeführer sei weder Teil des rechtlichen noch des wirtschaftlichen Organismus der Zweitbeschwerdeführerin. Auch müsse er seine Tätigkeit nicht im Interesse der Zweitbeschwerdeführerin ausüben. Sollten Maßnahmen aus Sicht der medizinischen Versorgung nötig sein, so habe der ärztliche Leiter für deren Umsetzung zu sorgen, auch wenn dies nicht im Interesse der Zweitbeschwerdeführerin wäre. Dies sei in der Vergangenheit schon Gegenstand massiver Vorwürfe seitens des ehemaligen Gesellschafters gegenüber dem Vorgänger des Erstbeschwerdeführers gewesen.

Die rechtliche Organisation der Gesellschaft werde durch das GmbH-Gesetz und die in diesem vorgesehenen Organe bestimmt. Es seien dies der Geschäftsführer, Aufsichtsrat und die Generalversammlung. Der Erstbeschwerdeführer gehöre keinem dieser Organe an und gehöre demnach auch nicht zum rechtlichen Organismus der Gesellschaft. Zusammengefasst sei festzuhalten, dass sich insbesondere unter dem Gesichtspunkt, dass das Gesamtbild der Verhältnisse für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses maßgebend sei, keines der geforderten Merkmale entsprechend erfüllt sei. Ergänzend sei angeführt, dass auch das Vorliegen eines wirtschaftlichen Risikos dahingehend zu sehen sei, dass aufgrund von wirtschaftlichen Schwierigkeiten in einer Zusatzvereinbarung das Honorar für die Tätigkeit massiv reduziert werde und für den Fall einer entsprechenden Erholung die Zahlung einer Zusatzvergütung zugesichert werde. Damit wäre im Zweifelsfall aber auch das Bestehen eines wirtschaftlichen Risikos gegeben.

3. Mit Schreiben vom 31.08.2013 wurde der Einspruch samt den Verwaltungsakten von der belangten Behörde dem Landeshauptmann von Vorarlberg mit folgender Stellungnahme vorgelegt: Wenn im Einspruch vorgebracht werde, dass die Tätigkeit der Ärzte nicht primär in der Durchführung der Visitentätigkeit bestanden habe, dann sei diesbezüglich auf das übereinstimmende Vorbringen aller Ärzte zu verweisen, welche diese Visitentätigkeit klar ins Zentrum ihrer Tätigkeit stellen würden und sich zur Durchführung dieser Visiten auch als verpflichtet angesehen hätten. Darüber hinaus spiegle sich diese tatsächlich gelebte Praxis aber selbstverständlich auch in den Betreuungsverträgen wieder. So würden sich die Honorarvereinbarungen eindeutig auf die Durchführung der Visiten beziehen. Die Durchführung der Visiten sei somit eindeutig bereits zwischen der Zweitbeschwerdeführerin und den Ärzten fix vereinbart worden und sei nicht erst durch die ärztliche Leitung bestimmt worden.

Bezüglich der Aussage des Dr. N., wonach er von zuhause aus Zugang zu den Laborwerten gehabt habe, sei anzumerken, dass Herr Dr. N diese Aussage hinsichtlich seiner Tätigkeit für die Dialysestation XXXX getätigt habe. Auch wenn es wahrscheinlich und glaubwürdig erscheine, dass er diese Möglichkeit auch bei seiner Tätigkeit für die Zweitbeschwerdeführerin gehabt habe, so gelte dies jedenfalls nicht für den Erstbeschwerdeführer und Dr. L. Diese hätten übereinstimmend angegeben, dass sie die Visiten ausschließlich in den Räumlichkeiten der Dialysestation vorgenommen und auch den Großteil der übrigen Arbeiten im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit dort erledigt hätten. Hinsichtlich der Tätigkeit von Dr. N. sei es offenbar tatsächlich so gewesen, dass er die Überprüfung der Laborwerte teilweise auch von zuhause aus durchführen habe können. Er hätte sich dazu allerdings ins interne Netzwerk der Zweitbeschwerdeführerin einloggen müssen, woraus sich wiederum eine stärkere organisatorische Eingliederung ergebe.

Bezüglich der Vertretungsmöglichkeit sei im Zuge der Niederschriften von allen Ärzten übereinstimmend ausgesagt worden, dass eine Vertretung durch den jeweiligen anderen Arzt frei vereinbar gewesen sei, dass aber eine Vertretung durch 3. Personen nicht in gleicher Weise möglich gewesen sei. Ein generelles Vertretungsrecht vermöge die belangte Behörde nicht zu erkennen, es sei weder gelebt noch vertraglich eingeräumt worden.

4. Mit Schreiben vom 10.10.2013 wurde diese Stellungnahme dem steuerlichen Vertreter mit der Möglichkeit zur Stellungnahme übermittelt. Von dieser Möglichkeit nahmen die Beschwerdeführer keinen Gebrauch.

5. In der Folge wurden dem Bundesverwaltungsgericht die Akten zur Entscheidung vorgelegt.

6. Am 15.06.2015 und am 10.07.2015 fanden vor dem vom Bundesverwaltungsgericht öffentliche mündliche Verhandlungen statt, in welcher der Erstbeschwerdeführer sowie die Zweitbeschwerdeführerin und zwei Zeugen einvernommen wurden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt:

1.1. Der Erstbeschwerdeführer ist Facharzt für Nephrologie und Oberarzt am Landeskrankenhaus XXXX, Abteilung Nephrologie. Der Erstbeschwerdeführer war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum 01.04.2007 bis 31.12.2011 als angestellter Arzt in der Ärzteliste eingetragen.

1.2. Die Zweitbeschwerdeführerin betreibt eine private Krankenanstalt mit mehreren Dialyseplätzen. Während des verfahrensgegenständlichen Zeitraums erfolgte die Verlegung der Krankenanstalt von XXXX nach XXXX und damit wurde auch der Firmenname der Zweitbeschwerdeführerin geändert.

Mit Bescheid der Vorarlberger Landesregierung vom 10.03.2010, Zl. IVb-112.23, wurde diese Verlegung nach dem Spitalgesetz bewilligt. In der Betriebsbewilligung ist festgelegt, dass der Erstbeschwerdeführer als Stellvertreter des ärztlichen Leiters der Einrichtung fungiert.

1.3 Der Erstbeschwerdeführer ist seit zumindest 01.04.2007 als stellvertretender ärztlichen Leiter der privaten Krankenanstalt tätig und schloss mit der Zweitbeschwerdeführerin eine als "Betreuungsvertrag" bezeichnete schriftliche Vereinbarung ab. In der Vereinbarung ist unter anderem Folgendes festgelegt:

"I. Ärztliche Leitung und ärztlicher Dienst

1. OA Dr. XXXX wird zum stellvertretenden ärztlichen Leiter der Dialysestation XXXX, bestellt.

2. Er trägt in Vertretung des ärztlichen Leiters die Verantwortung für den medizinischen Bereich.

Es obliegt ihm insbesondere

a) die Leitung des ärztlichen Dienstes

b) die Sorge für die Einhaltung der Anstaltsordnung in ärztlichen Belangen

c) die Beratung des Anstaltsträgers in medizinischen Fragen der Dialysestation.

3. Die ärztliche Tätigkeit als ärztlicher Leiter in der Dialysestation XXXX wird von Prim. XXXX neben seiner dienstlichen Stellung und Tätigkeit im LKH XXXX und insoweit geleistet, als er dadurch an der vollständigen und genauen Erfüllung seiner Dienstpflichten im LKH XXXX nicht beeinträchtigt wird.

...

II. Honorar

1. Für die stellvertretende ärztliche Leitung der Dialysestation

XXXX und die Durchführung von Visiten in 2 Dialyseschichten pro Woche erhält OA XXXX ein Honorar von € 31.200 pro Jahr. Die Vertretung des ärztlichen Leiters im Urlaub-oder Krankheitsfall erhöht das Honorar nicht.

2. Sollte eine zusätzliche 3. Schicht pro Woche visitiert werden müssen, erhöht sich das Honorar nicht; die Visite der zusätzlichen Schicht ist zwischen dem ärztlichen Leiter und einem Stellvertreter aufzuteilen.

3. Das Honorar wird in Teilbeträgen von € 2.6000,00 pro Monat überwiesen mit einem Zahlungsziel von 35 Tagen."

...

III. Zusätzliche Leistungen

1. OA XXXX hat Anspruch auf Vergütung des amtlich festgelegten Kilometergeldes für Fahrten mit dem Privat-PKW zwischen Wohnort und Dialysestation und retour im Rahmen seiner oben genannten Tätigkeit.

2. Die Abrechnung erfolgt analog der Abrechnung des Honorars (siehe II. 3).

1.4. Zu den Aufgaben des Erstbeschwerdeführers gehörte insbesondere die Durchführung von Visiten. Sofern sich im Zuge einer Visite Änderungen in der Behandlung ergaben, so konnte dies der Erstbeschwerdeführer anordnen. Außerdem stand der Erstbeschwerdeführer den angestellten Ärzten der Zweitbeschwerdeführerin bei Notfällen und Fachfragen zur Verfügung.

Die Erstellung von sogenannten Behandlungspfaden, die Abgabe von Empfehlungen bei der Anschaffung medizinischer Geräte und die Beurteilung der Qualifikation des neu einzustellenden medizinischen Personals, insbesondere der Ärzte, oblag jedoch alleine Dr. L.

1.5. Während der Öffnungszeiten der Krankenanstalt bzw. wenn Patienten und Patientinnen in der Krankenanstalt anwesend waren, war immer ein angestellter Arzt anwesend. Zu den Aufgaben der angestellten Ärzte gehörten die Sicherung der Grundversorgung der Patienten, die Vorbereitung der Visiten, Führung der Krankenakte, Durchführung der Anweisungen von den Nephrologen, etc.

Für die angestellten Ärzte wurden Dienstpläne erstellt, sie hatten Vorgaben bezüglich ihrer Arbeitskleidung und ihre Anwesenheit wurde (elektronisch) erfasst. Weiters mussten sie an regelmäßig stattfindenden Teambesprechungen teilnehmen.

1.6. Zu der Visitentätigkeit des Erstbeschwerdeführers ist Folgendes auszuführen: Die Patienten der Zweitbeschwerdeführerin wurden in sogenannte "Schichten" eingeteilt. Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum gab es 4 Schichten: eine Vormittags- und eine Nachmittagsschicht mit jeweils Behandlungsbeginn montags und dienstags. Jeder Patient erhielt in der Regel dreimal pro Woche in einem Abstand von etwa 48 Stunden eine Dialysebehandlung.

Welcher Patient in welcher der vier Schichten betreut wurde, wurde seitens der Zweitbeschwerdeführerin in Absprache mit den Patienten festgelegt. Auch die Anzahl der Schichten wurde von der Zweitbeschwerdeführerin bestimmt.

Der Erstbeschwerdeführer hat abwechselnd mit dem ärztlichen Leiter, Dr. L., jede Schicht einmal pro Woche in den Räumlichkeiten der Zweitbeschwerdeführerin visitiert. Wann der Erstbeschwerdeführer bzw. sein Stellvertreter bei welcher der vier Schichten die Visite durchführten, wurde in einem "Visitenplan" jeweils für einen Monat im Voraus festgelegt. Der Plan wurde vom Erstbeschwerdeführer und dem ärztlichen Leiter meist im Landeskrankenhaus XXXX erstellt und an die angestellten Ärzte der Zweitbeschwerdeführerin übermittelt. Die angestellten Ärzte mussten die Visiten vorbereiten (Dialyseprotokolle der Patienten, Befunde, etc.). Es bestand aber keine Verpflichtung des Erstbeschwerdeführers die Visite genau an diesem Tag auch durchzuführen, sondern ist es auch regelmäßig vorgekommen, dass die Visiten an einem anderen Tag in der Woche durchgeführt wurden.

Bei den Visiten ging der Erstbeschwerdeführer zusammen mit dem jeweils in der Dialysestation anwesenden Arzt zu den behandelnden Patienten. Jeder Patient wurde dabei visitiert, das heißt man hat den Dialyseplan besprochen und der Erstbeschwerdeführer konnte Änderungen bsp. beim Trockengewicht mündlich anordnen. Im Anschluss daran ging der Erstbeschwerdeführer im Besprechungszimmer die Laborbefunde und sonstigen Befunde durch und der Nephrologen konnte wiederum Änderungen in der Medikation oder der Behandlung anordnen. Die Nephrologen haben keine Eintragungen in die Patientenakte vorgenommen.

Der angestellte Arzt bzw. die angestellte Ärztin hat die Änderungen dann nach der Visite schriftlich festgehalten und war für die Durchführung der Vorgaben verantwortlich. Ebenso oblag die Führung der Patientenakten den angestellten Ärzten. Die Nephrologen hatten die Möglichkeit zu überprüfen, ob die Vorgaben auch von dem Personal umgesetzt wurden.

Der genaue Zeitpunkt der Visite einer "Schicht" wurde vom Erstbeschwerdeführer selber bestimmt und wurde nicht vorab bekannt gegeben. Er hatte diesbezüglich etwa ein Zeitfenster von 4 Stunden, da eine Dialysebehandlung in der Regel 4 Stunden dauert. Die Dauer der Visite war unterschiedlich, je nachdem ob es bei einem Patienten oder einer Patientin Probleme gab, die zu besprechen waren, oder ob Patienten mit den Nephrologen Rücksprache halten wollten. Außerdem fanden einmal pro Monat sogenannte "große Visiten" statt, bei welchen die Blutbefunde der Patienten besprochen wurden und deshalb diese Visiten ebenfalls etwas länger dauerten. In der Regel dauerten die Visiten zwischen 45 und 60 Minuten, in Ausnahmefällen maximal 1 1/2 Stunden.

1.7. Die Anwesenheit des Erstbeschwerdeführers wurde nicht erfasst. Der Erstbeschwerdeführer verwendete bei den Visiten sein eigenes Stethoskop und zog über seine Straßenkleidung seinen eigenen weißen Arztmantel an. Er nahm auch nicht an den regelmäßigen Teambesprechungen teil und hatte auch keine Vorgaben bezüglich seiner Arbeitskleidung. Lediglich einmal im Jahr erfolgte eine Besprechung auch mit den beiden Nephrologen (Erstbeschwerdeführer und Dr. L.), welche aber gleichzeitig auch als Weihnachtsfeier diente.

Der Erstbeschwerdeführer hatte auch in den Räumlichkeiten der Zweitbeschwerdeführerin kein Büro oder einen eigenen Arbeitsplatz.

Auch sonst gibt es keine Anhaltspunkte, dass dem Erstbeschwerdeführer Vorgaben betreffend sein arbeitsbezogenes Verhalten seitens der Zweitbeschwerdeführerin gemacht wurden, oder dass er einer Kontrollbefugnis durch die Zweitbeschwerdeführerin unterlegen ist.

1.8. Für seine Tätigkeiten für die Zweitbeschwerdeführerin bekam der Erstbeschwerdeführer zunächst bis Ende 2009 eine Vergütung, welche abhängig von den monatlich insgesamt an der privaten Krankenanstalt durchgeführten Dialysebehandlungen war. Die Abrechnung erfolgte durch die GmbH, da diese die Anzahl der Dialysebehandlungen aufgrund der Abrechnung mit den Krankenversicherungsträgern erfasst hat. Pro durchgeführte Dialysebehandlung bekam der Erstbeschwerdeführer als stellvertretender ärztlicher Leiter € 8,00. In den Jahren 2010 und 2011 erhielt der Erstbeschwerdeführer einen fixen Jahresbetrag in der Höhe von insgesamt € 31.200, ausbezahlt in monatlichen Beträgen.

1.09. Es haben ausschließlich der Erstbeschwerdeführer oder Dr. L. die Visiten durchgeführt. Der Erstbeschwerdeführer konnte sich bei seiner Tätigkeit durch Dr. L. vertreten lassen. Eine ganz allgemeine Vertretung durch irgendeinen Nephrologen nicht nur im Verhinderungsfalle wurde weder vereinbart noch wurde diese gelebt.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Die Feststellungen zur Qualifikation des Beschwerdeführers und beruflichen Tätigkeit neben der verfahrensgegenständlichen basieren auf den auf den Angaben des Erstbeschwerdeführers vor der belangten Behörde und sind unstrittig. Die Feststellung zur Eintragung in der Ärzteliste basieren auf einer Auskunft der Ärztekammer.

2.2. Der Inhalt des Betreuungsvertrages samt Ergänzung wurde den im Akt befindlichen diesbezüglichen Kopien entnommen. Zu erwähnen ist, dass dem Gericht nur mehr die Verträge ab dem 28.12.2009 mit Gültigkeit ab 01.01.2010 übermittelt werden konnten. Der Erstbeschwerdeführer hat jedoch in der mündlichen Verhandlung dazu befragt angegeben, dass Änderungen nur hinsichtlich des Honorars vereinbart worden seien.

2.3. Was die Aufgaben des Erstbeschwerdeführers betrifft, so basieren diese auf den Aussagen des Erstbeschwerdeführers im Rahmen der mündlichen Verhandlung und werden durch den Betreuungsvertrag bestätigt.

Zwar wurde in der Beschwerde angeben, dass die Visitentätigkeit nicht wesentliche Aufgabe des Erstbeschwerdeführers sei, jedoch haben in der mündlichen Verhandlung der Erstbeschwerdeführer und der Geschäftsführer der Zweitbeschwerdeführerin dies übereinstimmend angegebenen. Auch in der Betriebsbewilligung der Vorarlberger Landesregierung vom 10.03.2010 betreffend die Verlegung der Krankenanstalt wird unter Verweis auf den Österreichischen Strukturplan Gesundheit 2008 eine Visitierung von Dialysepatientinnen/-patienten mindestens einmal pro Woche von einem Nephrologen als Versorgungsgrundsatz angeführt. Darüber hinaus geht dies auch aus der Honorierung im Betreuungsvertrag hervor.

2.4. Die Feststellungen zu den Aufgaben der angestellten Ärzte und Ärztinnen wurden den übereinstimmenden Zeugenaussagen zweier im verfahrensgegenständlichen Zeitraum angestellter Ärzte entnommen und werden auch durch die Aussagen der Beschwerdeführer bestätigt.

2.5. Der Ablauf der Visitentätigkeit wurde ebenfalls übereinstimmend von allen befragten Zeugen und Beschwerdeführern geschildert.

2.6. Dass die Anwesenheit des Erstbeschwerdeführers nicht erfasst wurde, basiert auf der Aussage des Geschäftsführers in der mündlichen Verhandlung. Auch die dazu befragten Zeugen haben keine gegenteiligen Beobachtungen gemacht. Die Feststellung, dass der Erstbeschwerdeführer nicht an den Teambesprechungen teilnahm, wurde von allen Befragten übereinstimmend angegeben. Auch dass er seine Kleidung frei wählen konnte, wurde von den Beschwerdeführern und Zeugen gleich beantwortet. Dass dem Erstbeschwerdeführer Vorgaben betreffend sein arbeitsbezogenes Verhalten gemacht wurden, hat keiner der Befragten angegeben. So gibt es auch keinen Hinweis darauf, dass der Erstbeschwerdeführer betreffend sein Verhalten gegenüber Patienten an die Anstaltsordnung gebunden war, da dies sowohl Dr. L. als auch der Geschäftsführer der Zweitbeschwerdeführerin verneint haben und die Angaben vom Erstbeschwerdeführer bestätigt wurden. Auch aus dem Betreuungsvertrag geht lediglich hervor, dass der Erstbeschwerdeführer für die Einhaltung der Anstaltsordnung in ärztlichen Belangen Sorge zu tragen hat.

Dass der Erstbeschwerdeführer etwa Stundenaufzeichnungen führen musste, oder dass es seitens der Zweitbeschwerdeführerin andere Kontrollmöglichkeiten gegeben hat, wurde weder von der belangten Behörde behauptet noch gibt es aufgrund der Aussagen der einvernommenen Personen einen diesbezüglichen Hinweis.

2.7 Die Feststellungen zur Entlohnung basieren auf den vorgelegten Betreuungsvereinbarungen und den Aussagen des Erstbeschwerdeführers und des Geschäftsführers der Zweitbeschwerdeführerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht.

2.8. Die Feststellung, dass sich die der ärztliche Leiter und sein Stellvertreter gegenseitig vertreten konnten, basiert auf der Aussage sämtlicher Einvernommener. Dass es zu keiner Vertretung durch einen anderen Nephrologen gekommen ist, wurde ebenfalls übereinstimmend angegeben.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht

§ 6 BVwGG lautet wie folgt:

Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

§ 414 Abs. 2 ASVG lautet wie folgt:

(2) In Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat; dies gilt auch für Verfahren, in denen die zitierten Angelegenheiten als Vorfragen zu beurteilen sind. Der Senat besteht aus einem/einer vorsitzenden RichterIn und zwei fachkundigen Laienrichter/inne/n, von denen der/die eine dem Kreis der DienstnehmerInnen und der/die andere dem Kreis der Dienstgeber anzugehören hat. Der Antrag ist gleichzeitig mit der Beschwerde oder dem Vorlageantrag oder binnen vier Wochen ab Zustellung der Beschwerde einzubringen.

Ein solcher Antrag wurde nicht gestellt, weshalb über die verfahrensgegenständliche Beschwerde durch Einzelrichterin zu entscheiden ist.

Die §§ 1, 17, 28 Abs. 1 und Abs. 2 sowie 58 Abs. 1 und 2 VwGVG lauten wie folgt:

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

§ 17. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

§ 58. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2014 in Kraft.

(2) Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt.

3.2. Zu Spruchpunkt A) - Abweisung der Beschwerde

3.2.1. Die gegenständlich maßgebliche Bestimmung des ASVG in der hier anzuwendenden Fassung lautet wie folgt:

Pflichtversicherung

Vollversicherung

§ 4. (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

...

14. die den Dienstnehmern im Sinne des Abs. 4 gleichgestellten Personen.

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder

3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.

(3) Aufgehoben.

(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für

1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),

wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,

...

c) dass eine freiberufliche Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer gesetzlichen beruflichen Vertretung (Kammer) begründet, ausgeübt wird oder (Fassung BGBl. Nr. I Nr. 132/2005)

bzw.

c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder (Fassung BGBl. Nr. I Nr. 83/2009)

...

(5) Aufgehoben.

(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 1 schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 4 aus.

(7) Aufgehoben.

§ 47 Abs. 1 und Abs. 2 Einkommensteuergesetz (EStG) lautet wie folgt:

§ 47. (1) Bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit (§ 25) wird die Einkommensteuer durch Abzug vom Arbeitslohn erhoben (Lohnsteuer), wenn im Inland eine Betriebsstätte (§ 81) des Arbeitgebers besteht. Arbeitnehmer ist eine natürliche Person, die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit bezieht. Arbeitgeber ist, wer Arbeitslohn im Sinne des § 25 auszahlt. Die Einkommensteuer für Bezüge und Vorteile von ausländischen Einrichtungen im Sinne des § 5 Z 4 des Pensionskassengesetzes ist durch Abzug vom Arbeitslohn auch dann zu erheben, wenn die ausländische Einrichtung im Sinne des § 5 Z 4 des Pensionskassengesetzes im Inland über keine Betriebsstätte (§ 81) verfügt; für die Erhebung ist das Finanzamt Graz-Stadt zuständig.

(2) Ein Dienstverhältnis liegt vor, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet. Dies ist der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist. Ein Dienstverhältnis ist weiters dann anzunehmen, wenn bei einer Person, die an einer Kapitalgesellschaft nicht wesentlich im Sinne des § 22 Z 2 beteiligt ist, die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 Z 1 lit. b vorliegen. Ein Dienstverhältnis ist weiters bei Personen anzunehmen, die Bezüge gemäß § 25 Abs. 1 Z 4 und 5 beziehen.

§ 1 Abs. 1 lit. a AlVG lautet wie folgt:

Umfang der Versicherung

§ 1. (1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind

a) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind,

...

soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.

3.2.2. Zunächst war zu prüfen, ob der Erstbeschwerdeführer allenfalls aufgrund eines Werkvertrages oder eines (freien) Dienstvertrages im verfahrensgegenständlichen Zeitraum für die Zweitbeschwerdeführerin tätig war.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. zuletzt VwGH 20.03.2014, 2012/08/0024) liegt ein Werkvertrag dann vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können.

Ein solches Werk ist jedoch bei den Tätigkeiten des Erstbeschwerdeführers nicht ersichtlich. Vielmehr sollte der Erstbeschwerdeführer als stellvertretender ärztlicher Leiter vor allem Visitentätigkeiten durchführen.

Weder der Erstbeschwerdeführer noch die Zweitbeschwerdeführerin haben behauptet, dass eine konkrete individualisierte Leistung vereinbart worden wäre, die vom Erstbeschwerdeführer, den dabei eine entsprechende "Erfolgshaftung" träfe, zu erbringen gewesen wäre. Für die erkennende Richterin steht daher fest, dass der Erstbeschwerdeführer für die Zweitbeschwerdeführerin Dienstleistungen und kein Werk erbrachte.

3.2.3. In der Folge war zu prüfen, ob der Erstbeschwerdeführer seine Dienstleistungen in persönlicher Abhängigkeit oder im Rahmen eines freien Dienstvertrages erbracht hat.

Ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis liegt nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG nicht vor, wenn keine persönliche Arbeitspflicht und damit keine persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG besteht. Dies ist der Fall, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt (dieses spielt insbesondere bei der Abgrenzung zwischen selbständigen und unselbständigen Erwerbstätigkeiten eine Rolle) oder wenn dem Beschäftigten ein "sanktionsloses Ablehnungsrecht" zukommt (was für die Abgrenzung zwischen persönlich abhängigen und persönlich unabhängigen unselbständigen Erwerbstätigkeiten Bedeutung erlangen kann).

Die persönliche Arbeitspflicht fehlt dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen seiner unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient. Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (vgl. etwa zuletzt VwGH 31.07.2014, Zl. 2012/08/0253)

Eine solche generelle Vertretungsbefugnis besteht hier nicht. So war in der schriftlichen Vereinbarung kein Vertretungsrecht festgelegt. Der Erstbeschwerdeführer hat jedoch angegeben, sich von seinem Stellvertreter jederzeit vertreten lassen zu können. Davon wurde in der Praxis auch oft Gebrauch gemacht.

Wenn nunmehr in der Beschwerde vorgebracht wird, dass es durchaus möglich gewesen wäre, dass sich der Erstbeschwerdeführer durch irgendeine dritte Person mit der Fachausbildung als Nephrologe hätte vertreten lassen können, so ist dazu Folgendes auszuführen:

Zunächst ist auf die Betriebsbewilligung nach dem Spitalgesetz der Vorarlberger Landesregierung zu verweisen, wonach als stellvertretender ärztlicher Leiter der Erstbeschwerdeführer namentlich angeführt ist. Schon aus diesem Grund wäre es daher nicht möglich, dass der Erstbeschwerdeführer jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur gesamten Leistungserbringung heranziehen würde.

Weiters hat auch der Geschäftsführer der Zweitbeschwerdeführerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung selbst angegeben, dass eine Vertretung durch eine andere Person als den ärztlichen Leiter nur im Ausnahmefall möglich gewesen wäre. Schließlich ist auch auf den Umstand hinzuweisen, dass eine Vertretung des Erstbeschwerdeführers durch eine andere Person als den ärztlichen im gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraum von fast 5 Jahren nicht ein einziges Mal vorgekommen ist.

Insgesamt steht daher fest, dass ein generelles Vertretungsrecht im Sinne der oben angeführten Judikatur nicht bestanden hat.

Weiters gibt es auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Erstbeschwerdeführer jederzeit nach eigenem Gutdünken sanktionslos Aufgaben wie etwa Visiten absagen hätte können. So war es für alle Befragten wesentlich, dass jede Patientenschicht einmal pro Woche von einem Nephrologen visitiert wird und dies ist auch im Betriebsbewilligungsbescheid der Vorarlberger Landesregierung festgehalten.

3.2.4. Nach der Bejahung der persönlichen Arbeitspflicht ist zu klären, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jener persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist. Dies hängt - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffspaares - davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. auf Grund eines freien Dienstvertrages im Sinn des § 4 Abs. 4 ASVG) - nur beschränkt ist (vgl. VwGH 26.08.2014, Zl. 2012/08/0100).

Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindungen des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (§ 49 ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die Dienstnehmereigenschaft nach § 4 Abs. 2 ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind, von maßgeblicher Bedeutung sein .

Bei der Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag ist grundsätzlich von der vertraglichen Vereinbarung auszugehen, weil diese die rechtlichen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar macht und daher als Deutungsschema für die tatsächlichen Verhältnisse dient. Der Vertrag hat die Vermutung der Richtigkeit für sich. Diese müsste durch den Nachweis, dass die tatsächlichen Verhältnisse von den vertraglichen Vereinbarungen über das Vorliegen eines freien Dienstvertrages abweichen, entkräftet werden. Solche Abweichungen werden naturgemäß umso weniger manifest sein, in je geringerem zeitlichen Ausmaß der Beschäftigte tätig ist (vgl. VwGH 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093).

In der als Betreuungsvertrag bezeichneten Vereinbarung sind insbesondere die Aufgaben und der Honoraranspruch des Erstbeschwerdeführers festgelegt. Wie die Erbringung dieser Aufgaben zu erfolgen hat, wird im Vertrag jedoch nicht näher geregelt.

Somit hat vorliegend die genannte Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung und den für die Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit des Beschäftigten maßgeblichen Kriterien nach der Methode des beweglichen Systems zu erfolgen. Von besonderer Aussagekraft ist in diesem Zusammenhang, ob der Beschäftigte in einer Weise in die betriebliche Organisation des Beschäftigers eingebunden ist, dass ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen durch "stille Autorität" substituiert werden (vgl. das Erkenntnis vom 15. Mai 2013, Zl. 2013/08/0051, und das hg. Erkenntnis vom 25. Juni 2013, Zl. 2013/08/0093, jeweils mwN). Weiters spielt die Qualifikation des Dienstnehmers bzw. der von ihm ausgeübten Tätigkeit eine Rolle, weil sich - unabhängig vom Vorliegen konkreter sachlicher Weisungen (die in der Realität des Arbeitsverhältnisses nicht immer erwartet werden können) - mit steigender Qualifikation in der Regel auch die fachliche bzw. sachliche Entscheidungsbefugnis ständig erweitert (vgl. VwGH 11.06.2014, Zl. 2012/08/0157).

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht fest, dass der Erstbeschwerdeführer relativ frei war in seiner Zeiteinteilung.

Für die Annahme persönlicher Abhängigkeit in Bezug auf die Arbeitszeit genügt es jedoch, wenn die konkrete übernommene Verpflichtung zu einer ihrer Art nach bestimmten Arbeitsleistung den Arbeitenden während dieser Zeit so in Anspruch nimmt, dass er über diese Zeit auf längere Sicht nicht frei verfügen kann und ihre Nichteinhaltung daher einen Vertragsbruch mit entsprechenden rechtlichen Konsequenzen (disziplinäre Verantwortlichkeit) darstellen würde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. September 1991, Zl. 90/08/0152) und der Empfänger der Arbeitsleistung somit von vornherein mit der Arbeitskraft des Beschäftigten rechnen und darüber entsprechend disponieren kann (vgl. VwGH 19.02.2003, Zl. 92/08/0153).

Nach den Feststellungen ist eine solche Bindung des Erstbeschwerdeführers nicht vorgelegen. Nach den diesbezüglichen wesentlichen Feststellungen konnte der Erstbeschwerdeführer sowohl den Wochentag als auch die Uhrzeit der Visite frei wählen, wenn es auch Einschränkungen in der Disposition des Erstbeschwerdeführers gab, da die Betriebszeiten und damit die Zeiten, zu welchen Dialysen durchgeführt wurden, von der Zweitbeschwerdeführerin vorgegeben wurden.

Auch die Dauer der Visite wurde nicht von der Zweitbeschwerdeführerin vorgegeben, sondern war immer unterschiedlich, je nachdem ob es neue Patienten oder Patienten mit speziellen Problemen gab, ob Blutbefunde zu besprechen waren, etc. In der Regel dauerten die Visiten zwischen 45 und 60 Minuten, wobei ein befragter angestellter Arzt auch von "Blitzvisiten" gesprochen hat, die dann nur etwa 5 Minuten dauerten.

Zwar wurde der Zweitbeschwerdeführerin monatlich ein "Visitenplan" übermittelt, aus welchem hervorgeht, an welchem Tag welcher Nephrologe eine Visite durchführen wird und welche Schicht (vormittags oder nachmittags) visitiert wird, es gab aber für den Erstbeschwerdeführer keine Verpflichtung, diesen dann auch einzuhalten. So ist es regelmäßig vorgekommen, dass die Visite an einem anderen Tag in der Woche vorgenommen wurde.

Zum Arbeitsort ist auszuführen, dass lediglich die Visiten in der Krankenanstalt durchgeführt werden mussten, wobei der Arbeitsort diesbezüglich durch die Tätigkeit vorgegeben wurde, da die Patienten ja während der Dialysebehandlung visitiert wurden. Insofern kann - wie auch die belangte Behörde bereits festgehalten hat - die Bindung an den Arbeitsort hier nicht als unterscheidungskräftiges Merkmal herangezogen werden, da diese durch die Natur der Sache bestimmt werden (vgl. VwGH vom 14.03.2013, Zl. 2010/08/0229).

Dass es Vorgaben bezüglich des arbeitsbezogenen Verhaltens geben hat, konnte ebenfalls nicht festgestellt werden. So war der Erstbeschwerdeführer im Gegensatz zu den angestellten Ärzten frei bezüglich seiner Arbeitskleidung, auch wurden seine Anwesenheitszeiten in der Krankenanstalt nicht erfasst und er musste nicht an den regelmäßig stattfindenden Teambesprechungen teilnehmen. Dass die Anstaltsordnung betreffend sein Verhalten gegenüber den Patienten auch für ihn bindend war, konnte ebenfalls nicht festgestellt werden.

Insgesamt wurden dem Erstbeschwerdeführer daher weder konkrete persönliche Weisungen erteilt, noch erfolgte eine Einbindung des Erstbeschwerdeführers in die betriebliche Organisation der Zweitbeschwerdeführerin, sodass von einer stillen Autorität auszugehen wäre. Auch sind im Verfahren keine sonstigen Anhaltspunkte für Kontrollrechte der Zweitbeschwerdeführerin gegenüber dem Erstbeschwerdeführer hervorgekommen.

Die erkennende Richterin kommt daher zu dem Schluss, dass die Bestimmungsfreiheit des Erstbeschwerdeführers durch die zu prüfende Tätigkeit für die Zweitbeschwerdeführerin durch diese Beschäftigung nicht weitgehend ausgeschaltet sondern allenfalls beschränkt war und daher die Merkmale persönlicher Unabhängigkeit überwogen haben.

3.2.5. Schließlich ist weiters zu prüfen, ob der Erstbeschwerdeführer nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 EStG lohnsteuerpflichtig ist. Eine festgestellte Lohnsteuerplicht durch Finanzbehörden liegt nicht vor.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die für das Dienstverhältnis charakteristische Weisungsunterworfenheit durch weitgehende Unterordnung gekennzeichnet und führt zu einer weitreichenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Dienstnehmers. Ein persönliches Weisungsrecht beschränkt die Entschlussfreiheit über die ausdrücklich übernommenen Vertragspflichten hinaus (vgl. Doralt, EStG6, § 47 Tz 37). Die persönlichen Weisungen sind auf den zweckmäßigen Einsatz der Arbeitskraft gerichtet und dafür charakteristisch, dass der Arbeitnehmer nicht die Ausführung einzelner Arbeiten verspricht, sondern seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 1993, 90/14/0103). Hievon muss die sachliche und technische Weisungsbefugnis unterschieden werden, die etwa im Rahmen eines Werkvertrages ausgeübt wird und sich lediglich auf den Erfolg einer bestimmten Leistung bezieht (vgl. Hofstätter/Reichel, EStG 1988, § 47 Tz 4.3). Die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers zeigt sich u.a. in der Vorgabe der Arbeitszeit, des Arbeitsortes und der Arbeitsmittel durch den Auftraggeber sowie die unmittelbare Einbindung der Tätigkeit in betriebliche Abläufe des Arbeitgebers (vgl. VwGH 29.07.2010, Zl. 2007/15/0223).

Aufgrund der Ausführungen zur Frage der persönlichen Abhängigkeit vertritt die erkennende Richterin die Auffassung, dass der Erstbeschwerdeführer auch nicht lohnsteuerpflichtig ist.

Der Erstbeschwerdeführer war somit nicht als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 1 iVm Abs. 2 ASVG für die Zweitbeschwerdeführerin beschäftigt.

Der Vollständigkeit halber ist anzuführen, dass gemäß § 32 Abs. 2 Spitalgesetz, LGBl. Nr. 54/2005 idgF, für jede Krankenanstalt ein fachlich geeigneter Arzt oder eine fachlich geeignete Ärztin zur verantwortlichen Leitung des ärztlichen Dienstes und für die mit der ärztlichen Behandlung zusammenhängenden Aufgaben zu bestellen ist.

§ 32 Abs. 7 Spitalgesetz idF vor der Novelle durch das LGBl. Nr. 8/2013 legte fest, dass die Bestellung der Leitung des ärztlichen Dienstes nach Abs. 3 schriftlich zu erfolgen hat und dabei insbesondere der Aufgabenkreis sowie die Vertretung, das Entgelt, das Ausmaß der jährlichen Dienstfreistellung sowie die Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses zu regeln sind.

Auch wenn diese Bestimmung von der "Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses" spricht, kann nach Ansicht der erkennenden Richterin im Gegensatz zum Vorbringen der belangten Behörde nicht der Schluss gezogen werden, dass die Bestellung der Leitung des ärztlichen Dienstes immer im Rahmen eines Dienstverhältnisses zu erfolgen hat, da "Beschäftigung" ein allgemein gehaltener sprachlicher Begriff ist, welcher nicht ausschließlich auf ein Arbeitsverhältnis rückschließen lassen kann.

3.2.6. Schließlich war zu prüfen, ob der Erstbeschwerdeführer allenfalls aufgrund eines freien Dienstvertrages der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 4 ASVG unterliegt.

Da der Erstbeschwerdeführer unbestritten Mitglied der Ärztekammer ist, zieht der Umstand, dass er sich auf Grund eines freien Dienstvertrages zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichtet hat, keine Gleichstellung mit einem Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 2 ASVG und keine Pflichtversicherung nach dem ASVG nach sich (vgl. etwa Poperl, Allgemeines Sozialversicherungsgesetz, zu § 4 (4) ASVG, Rz 15).

3.2.7. Da der Erstbeschwerdeführer in dem angeführten Zeitraum daher nicht in der Krankenversicherung als (freier) Dienstnehmer pflichtversichert war, unterliegt er für diesen Zeitraum auch nicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG der Arbeitslosenversicherung.

Der Beschwerde war daher stattzugeben und spruchgemäß zu entscheiden.

Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG zulässig ist. Der Ausspruch ist zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil sich die gegenständliche Entscheidung zu den wesentlichen Fragen der Versicherungspflicht gemäß § 4 ASVG auf eine einheitliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stützen kann und die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt (vgl. die zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes). Weder weicht diese Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.