BVwG W138 2109261-2

Spruch:

W138 2109261-2/32E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Klaus HOCHSTEINER als Vorsitzenden sowie Mag. Susanne WIXFORTH als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Mag. Manfred KATZENSCHLAGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite in dem Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Koralmbahn Graz - Klagenfurt Koralmtunnel (Km 40.800 - 73.800) Planung Lüftung/Kühlung Koralmtunnel G16954 AVA-ID 34139" der ÖBB-Infrastruktur AG, Praterstern 3, 1020 Wien, vertreten durch Eisenberger & Herzog Rechtsanwalts GmbH, Vienna Twin Tower, Turm B,

20. OG, Wienerbergstraße 11, 1100 Wien über den Antrag der XXXX , vertreten durch Dr. Claus Hofmann, Rechtsanwalt, Wattmanngasse 8, 1130 Wien, beschlossen:

A)

Aufgrund der Zurückziehung sämtlicher Anträge auf Nichtigerklärung im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren, sowie des Antrages auf Ersatz der Pauschalgebühren durch die XXXX , vertreten durch Dr. Claus Hofmann, Rechtsanwalt, Wattmanngasse 8, 1130 Wien, vom 15.07.2015 wird das Nachprüfungsverfahren W138 2109261-2 gemäß § 13 Abs. 7 AVG iVm § 28 Abs. 1 und § 31 Abs. 1 VwGVG eingestellt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

Die XXXX (im Weiteren: Antragstellerin) stellte mit Schriftsatz vom 25.06.2015 das Begehren auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, verbunden mit Anträgen auf Nichtigerklärung, insbesondere über die Entscheidung der Auftraggeberin auf Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin vom 15.06.2015. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 03.07.2015, GZ W138 2109261-1/2E wurde die beantragte einstweilige Verfügung erlassen. Mit Schriftsatz der Antragstellerin vom 15.07.2015 wurden sämtliche Anträge auf Nichtigerklärung des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens und der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren vor Durchführung der mündlichen Verhandlung zurückgezogen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Auftraggeberin führt ein Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb im Oberschwellenbereich mit dem Ziel des Abschlusses eines Dienstleistungsauftrages nach dem Bestbieterprinzip durch. Am 15.06.2015 wurde der Antragstellerin bekannt gegeben, dass beabsichtigt ist, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden. Fristgerecht wurde von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 25.06.2015 der gegenständliche Nachprüfungsantrag gestellt und nach Verbesserungsauftrag durch das Bundesverwaltungsgericht die Pauschalgebühr in korrekter Höhe entrichtet. Vor Durchführung der mündlichen Verhandlung, jedoch nach Erlassung der einstweiligen Verfügung, wurden von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 15.07.2015 sämtliche Anträge auf Nichtigerklärung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages sowie der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren zurückgezogen (Verfahrensakt).

2. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus der in Klammer genannten Quelle. Diese sind Veröffentlichungen und Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Soweit Schriftstücke von der Antragstellerin vorgelegt wurden, spricht der Anschein für ihre Echtheit. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da es sich im gegenständlichen Fall nicht um eine Entscheidung über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, liegt somit gem. § 292 Abs. 1 BVergG Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl 194/1961, des Agrarverfahrens-gesetzes - AgrVG, BGBl 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in den dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 311 BVergG sind in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht neben dem BVergG die Bestimmungen des VwGVG und des AVG anzuwenden.

Zu A)

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antrags

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die ÖBB-Infrastruktur Aktiengesellschaft. Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG (BVA 15. 12. 2011, N/0114-BVA/12/2011-12; 22. 6. 2012, N/0053-BVA/08/2012- 93). Sie übt eine Sektorentätigkeit gemäß § 169 Abs. 1 BVergG 2006, nämlich den Betrieb von Verkehrsnetzen auf der Schiene, aus (BVA 19. 4. 2010, N/0008-BVA/02/2010-30). Sie ist daher Sektorenauftraggeberin gemäß § 164 BVergG (BVA 19. 4. 2010, N/0008- BVA/02/2010-30). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag gemäß § 174 iVm § 6 BVergG. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 180 Abs. 1 Z 1 BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs. 2 BVergG iVm Art 14b Abs. 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben.

Inhaltliche Beurteilung des Antrags

Gemäß § 318 Abs. 1 BVergG hat die Antragstellerin für Anträge gemäß den § 320 Abs. 1, § 328 Abs. 1 und § 331 Abs. 1 und 2 BVergG nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten.

Gemäß § 318 Abs. 1 Z 4 BVergG ist für Anträge gemäß § 328 Abs. 1 BVergG eine Gebühr in Höhe von 50 vH der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

Die nach § 318 Abs. 1 BVergG iVm § 1 und § 2 Abs. 1 der Verordnung der Bundesregierung betreffen die Pauschalgebühren für die Inanspruchnahme des Bundesverwaltungsgerichtes in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, BGBl. II Nr. 491/2013 anfallenden Gebühren wurden von der Antragstellerin ordnungsgemäß entrichtet.

Gemäß § 319 Abs. 1 BVergG hat der vor dem Bundesverwaltungsgericht, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gem. § 318 BVergG entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat einen Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 BVergG entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Gemäß § 319 Abs. 2 BVergG besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf eine einstweilige Verfügung nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.

Da die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 15.07.2015 die Anträge auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und auf Ersatz der Pauschalgebühren ohne Hinweis auf eine allfällige Klaglosstellung zurückgezogen hat und damit auch nicht einmal teilweise obsiegte, liegen die Voraussetzungen für einen Kostenersatz durch die Auftraggeberin weder für die Pauschalgebühren des Nachprüfungsantrages, noch für jene des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vor und war spruchgemäß zu erkennen.

Gem. § 318 Abs. 1 Z 7 BVergG wird der Antragstellerin der entrichtete Mehrbetrag von EUR 923,- bezüglich der für den Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschalgebühr zurückerstattet, da der Antrag vor Durchführung der mündlichen Verhandlung zurückgezogen wurde. Hinsichtlich der für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühr erfolgt keine Zurückerstattung da der Beschluss über die einstweilige Verfügung bereits am 03.07.2015, W138 2109261-1/2E erlassen wurde.

Das Nachprüfungsverfahren selbst war auf Grund der Zurückziehung des Antrages auf Durchführung des Nachprüfungsverfahrens mit Schriftsatz vom 15.07.2015 gem. § 13 Abs. 7 AVG iVm. § 28 Abs. 1 und § 31 Abs. 1 VwGVG einzustellen (vgl. VwGH 28.04.2003, 2002/01/0215).

Darauf hinzuweisen ist weiters, dass auf Grund der Zurückziehung des Antrages auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens vom 15.07.2015 die einstweilige Verfügung vom 03.07.2015, W138 2109261-1/2E mit dem Zeitpunkt der Zurückziehung des Nachprüfungsantrages, sohin mit 15.07.2015 gem. § 328 Abs. 4 BVergG außer Kraft trat.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, zumal es im gegenständliche Fall nicht an einer Rechtsprechung fehlt, da die Intention des Gesetzgebers in den relevanten Bestimmungen der § 319 Abs. 1 und 2, § 328 Abs. 4 BVergG und § 13 Abs. 7 AVG klar erkennbar ist und keiner höchstgerichtlichen Auslegung bedarf. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.