BVwG W173 2003741-1

Spruch:

W173 2003741-1/10E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin, Dr. Margit Möslinger-Gehmayr, als Vorsitzende und die Beisitzer Dr. Peter Poppenberger und Franz Koskarti als fachkundige Laienrichter über die Beschwerde des 1. XXXX und der 2. XXXX, beide in Wien, beide vertreten durch Dr. Herbert Pochieser, Rechtsanwalt, Schottenfeldgasse 2-4/II/23, 1070 Wien, gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice, Hietzinger Kai 139, 1130 Wien, vom 9.8.2013, Zl XXXX, beschlossen:

A) Der angefochtene Bescheid wird behoben und die Angelegenheit

gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice 1130 Wien zurückverwiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Text

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Herr XXXX (in der Folge 1.BF), Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, geboren am XXXX, stellte bei der belangten Behörde einen mit 22.7.2013 datierten Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte, um als Schlüsselkraft (Studienabsolvent), gemäß § 41 Abs. 2 Z 3 NAG, bei der XXXX (in der Folge 2.BF) zugelassen zu werden. Der als Kellner und Eventmanager tätig gewesene 1. BF mit Wohnsitz in Österreich gab in seinem Erstantrag an, als "Eventmanager" tätig werden zu wollen. In der Arbeitgebererklärung bezeichnete sich der 2.BF als Kultur-, Event- und Gastronomiebetrieb, der den 1.BF als Eventmanager mit einem Bruttolohn von € 2.000,- zu beschäftigen beabsichtige.

2. Die belangte Behörde wies mit Bescheid vom 9.8.2013, XXXX, den Antrag des 1.BF auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Schlüsselkraft gemäß §12b Z 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) idgF im Unternehmen des 2.BF nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß §12b Z 2 leg.cit ab. Begründend wurde unter Hinweis auf die zitierte Gesetzesstelle ausgeführt, dass auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens die beabsichtigte Beschäftigung als Eventmanager nicht dem Ausbildungsniveau des 1.BF als Slawist entspreche.

3. In der gegen diesen Bescheid erhobenen und von beiden BF unterfertigten, mit 2.9.2013 datierten Berufung wurde begründend vorgebracht, dass dem 1.BF eine Fehlbezeichnung bei der beabsichtigten Beschäftigung unterlaufen sei. Der 1.BF strebe im Sinne des 2.BF im Bereich Kulturmanagement die Beschäftigung als "Theaterintendant" an. Dies entspreche auch dem Ausbildungsniveau eines Slawisten. Der 1.BF solle als eine Art "Aufseher" bzw. "Verwalter" im Sinne eines gesamtverantwortlichen, künstlerisch-kulturellen Leiters bezogen auf den südslawischen Bereich des Kabaretts und Theaters eingesetzt werden. Der gleichzeitig jahrelang neben seinem Studium selbst künstlerisch aktive 1.BF sollte jedenfalls beim 2.BF tätig werden. Eine Absage würde für den 2.BF einen großen Verlust bedeuten. Der 2.BF benötige den 1.BF für die Planung, die Organisation, die Führung und das Controlling von slawischen Kulturprojekten. Der kulturanthropologisch und kultursoziologisch bewanderte, sowie künstlerisch begabte 1.BF solle die Rahmenbedingungen für kulturelle Aktivitäten im Betrieb schaffen. Der 1.BF verfüge über Beziehungen zu diversen Künstlern aus dem südslawischen Bereich. Der weit zu interpretierende Begriff "Kulturmanager" sei auch unter diesem Aspekt zu betrachten, sodass die Fehlbezeichnung "Eventmanager" zu ignorieren sei und stattdessen die Bezeichnung "Kulturmanager" iSv "Theaterintendant" heranzuziehen sei. Diese entspreche dem Ausbildungsniveau eines Slawisten, um beim 2.BF auf adäquate Weise tätig sein zu dürfen/können. Die Voraussetzungen für die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 leg.cit. würden somit vorliegen.

4. Mit Bescheid vom 13.9.2014, XXXX, wurde der Berufung keine Folge gegeben. Begründend führte die Landesgeschäftsstelle Wien des Arbeitsmarktservice aus, dass eine absolvierte Hochschulausbildung im Zulassungsverfahren für eine Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 AuslBG nur dann zu berücksichtigen sei, wenn diese in einem Fachbereich erfolge, welchen in Zusammenhang mit der vorgesehenen Tätigkeit stehen. Da die beabsichtigte Beschäftigung dem Ausbildungsniveau eines Studienabsolventen entspreche, müsse für die Anstellung ein Hochschul- oder Fachhochschulstudienabschluss im jeweiligen Studienfach erforderlich oder zumindest üblich. Beim Studium der Slawistik, das zwar einige Elemente für die vorgesehene Verwendung als Kulturmanager enthalte und daher für den damit verbundenen Aufgabenbereiche dienliche sei, bestehe zur beabsichtigten Tätigkeit nur ein marginaler Konnex. Das Studium des

1. BF sei aber für die Anstellung als Kulturmanager beim 2.BF keinesfalls notwendig und maßgeblich. Der 1.BF sei auch bislang nicht künstlerisch tätig gewesen. Er habe sich seit dem 20. Lebensjahr in Österreich aufgehalten und studiert. Währenddessen sei er lediglich geringfügig bei der XXXX vom 1.3.2007 bis 29.6.2009 und vom 18.7.2011 bis 31.12.2012 sowie beim 2. BF seit 17.4.2013 als Kellner beschäftigt gewesen. Das Studium des 1.BF könne keine Berücksichtigung finden, sodass die Voraussetzungen des § 12b Z 2 leg.cit. nicht vorliegen würden. Außerdem könne aufgrund der genannten Bestimmung einem Student unmittelbar nach Abschluss seines Studiums über Antrag gemäß § 41 Abs. 2 Z 3 NAG ein Aufenthaltstitel mit der "Rot-Weiß-Rot-Karte" erteilt werden. Es müsse aber ein direkter temporärer Konnex zwischen Studienabschluss und Zulassung zum inländischen Arbeitsmarkt als Studienabsolvent vorliegen. An einem solchen direkten temporären Konnex zwischen Studienabschluss und Arbeitsmarktzulassung würde es beim 1.BF fehlen. Dazu werde auf § 64 Abs. 4 NAG verwiesen. Dem 1. BF sei zwar am 23.11.2012 an der Universität Wien der akademische Grad "Magister der Philosophie" verliehen worden. Der gegenständliche Antrag sei jedoch erst am 22.7.2013 - somit acht Monate später - gestellt worden.

5. Der vom 1.BF und 2.BF beim Verwaltungsgerichtshof angefochtene Bescheid vom 13.9.2013, Zl. 3/08114/3632440, wurde am 20.2.2014, Zl. 2013/09/0166, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes behoben. Begründend wurde ausgeführt, dass § 12b Z 2 AuslBG nicht auf den fachlichen Zusammenhang zwischen der absolvierten Hochschulausbildung und der vorgesehenen Tätigkeit, sondern auf eine Entsprechung im "Ausbildungsniveau" abstelle. Absicht des Gesetzgebers dabei sei, bei der Zulassung ausländischer Studienabsolventen das Qualifikationspotenzial bestmöglich zu nutzen. Auf einen "fachlichen Zusammenhang" werde in den Erläuterungen nicht Bezug genommen. In der gegenständlichen Fallkonstellation seien Ermittlungen zum in Aussicht gestellten Tätigkeits- und Aufgabenfeld sowie zum tatsächlichen Ausbildungsniveau des 1.BF unterlassen worden. Es seien auch keine Feststellungen zur Klärung der maßgeblichen Frage getroffen worden, ob die beabsichtigte Beschäftigung dem Ausbildungsniveau des abgeschlossenen Studiums des 1.BF entspräche bzw. für die Anstellung erforderlich oder zumindest üblich sei. Es sei keine Auseinandersetzung mit dem Berufungsvorbringen zur Tätigkeit und Ausbildung des 1.BF erfolgt. Aus dem bloßen Hinweis auf frühere Tätigkeiten des 1.BF als Kellner bzw. dem schon einige Monate zurückliegenden Studienabschlusses des 1.BF könne nichts gewonnen werden. Maßgebend sei die beabsichtigte (künftige) Tätigkeit des

1. BF. Überlegungen in einer Gegenschrift könnten keine fehlende Bescheidbegründung ersetzen.

Die gegenständliche Beschwerde samt bezughabenden Verwaltungsakt wurde dem mit Wirksamkeit vom 1.1.2014 eingerichteten und zur Behandlung der Beschwerde zuständigen Bundesverwaltungsgericht vorgelegt und am 10.3.2014 der nunmehr zuständigen Gerichtsabteilung zugewiesen.

Mit Schriftsatz vom 30.4.2014 bzw. 12.5.2014 gab Dr. H.Pochieser, Rechtsanwalt, die Vertretungsvollmacht gegenüber den 1.BF und 2.BF bekannt. Über Antrag wurde am 12.5.2014 Akteneinsicht gewährt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da in der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmung des § 20f AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, idgF (in der Folge AuslBG) bestimmt ist, dass über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören, zu entscheiden ist, liegt somit im vorliegenden Fall Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I. Nr. 33/2013, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der §§ 1 bis 5 sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agragarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/150 und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/184, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 3 des Verwaltungsgerichtsbarkeit-Übergangsgesetzes (VwGbk-ÜG), BGBl. I Nr. 33/2013, bestimmt, dass gegen einen Bescheid der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde und gegen den eine Berufung zulässig ist, sofern gegen einen solchen Bescheid bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 eine Berufung erhoben wurde, diese Berufung als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG gilt. Das Bundesverwaltungsgericht hat daher in Anwendung der §§ 17 ff VwGVG über diese Beschwerde zu entscheiden.

Der gegenständliche Bescheid wurde am 9.8.2013, somit vor dem 31.12.2013 erlassen, die gegenständliche "Berufung" wurde fristgerecht am 2.9.2013 gestellt, somit ebenfalls vor dem 31.12.2013. Folglich ist die Berufung als Beschwerde iSd Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG zu beurteilen und der erkennende Senat des Bundesverwaltungsgerichtes für die Entscheidung zuständig.

2. Rechtliche Beurteilung:

2.1. Zu Spruchpunkt A):

§ 28 VwGVG lautet:

(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, sofern die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat.

Zur Anwendung der Vorgängerbestimmung des § 66 Abs. 2 AVG durch die Berufungsbehörden an dessen Stelle als Rechtsmittelinstanz in Rechtsangelegenheit des AuslBG mit 01.01.2014 das Bundesverwaltungsgericht getreten ist, ist der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu entnehmen, dass bei Mängel in der Sachverhaltsfeststellung (Tatsachenbereich) die Berufungsbehörde die Möglichkeit hat, von der Ermächtigung des § 66 Abs. 2 AVG Gebrauch zu machen, den angefochtenen Bescheid zu heben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Unterinstanz zurückzuverweisen (VwGH 23.5.1985, 84/08/0085; 19.2.1991, 90/08/0142; 15.12.1994, 91/06/0074).

Wie sich aus den Ausführungen des oben zitierten aufhebenden Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs ergibt, sind auf Grund einer Fehlinterpretation der für die gegenständliche Sachverhaltskonstellation maßgeblichen Bestimmung des § 12b Z 2 AuslBG weder zu dem beim 2.BF in Aussicht gestellten Tätigkeits- und Aufgabenfeld noch zum tatsächlichen Ausbildungsniveau des 1.BF Ermittlungen durchgeführt bzw. Feststellungen getroffen worden. Erst auf deren Basis könnte beurteilt werden, ob die beabsichtigte Beschäftigung dem Ausbildungsniveau des abgeschlossenen Studiums des

1. BF entspricht oder nicht, bzw. für die Anstellung erforderlich oder zumindest üblich ist.

Der dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Verwaltungsakt beinhaltet lediglich den Antrag des 1.BF, die Arbeitgebererklärung des 2.BF, den angefochtenen Bescheid vom 9.8.2013, den vom Verwaltungsgerichtshof behobenen Bescheid vom 13.9.2013 samt aufhebenden Erkenntnis, die Berufung vom 2.9.2013 des 1.BF und 2.BF, eine Kopie über die Verleihung des akademischen Grades an den 1.BF auf Grund des absolvierten Diplomstudiums der Slawistik/Bosnisch/Kroatisch/Serbisch an der Universität Wien, weitere Bescheide über die Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen den 1. BF betreffend für die berufliche Tätigkeit als Kellner für den örtlichen Geltungsbereich Wien sowie Angaben über die Versicherungszeiten des 1.BF. und Daten über den 2.BF und die Celeste Cafe Gesellschaft m.b.H.. Das "Ermittlungensverfahren", auf das sich der angefochtenen Bescheid vom 9.8.2013 stützen sollte, das den von der belangten Behörde in der Begründung behaupteten Rückschluss zulassen würde, dass die Beschäftigung als "Eventmanager" nicht dem Ausbildungsniveau als Slawist entspreche, ist für den erkennenden Senat nicht ersichtlich.

Für die gegenständliche Sachverhaltskonstellation bedeutet dies, dass die belangte Behörde Ermittlungen zum Tätigkeits- und Aufgabenfeld, das vom 1.BF beim 2.BF zu bewältigen ist, durchzuführen gehabt hätte. Dazu bedarf es entsprechender Urgenzen bei den BF. Außerdem ist das Ausbildungsniveau des 1.BF durch Auseinandersetzung mit dem Inhalt des vom 1.BF absolvierten Diplomstudiums zu ermitteln. Auf Basis dieser Ermittlungsergebnisse ist abzuwägen, ob die beabsichtigte Beschäftigung dem angegebenen Ausbildungsniveau des 1.BF entspricht und für die Anstellung erforderlich oder zumindest üblich ist.

Zu den weiteren Zulassungsvoraussetzungen für ausländische Studienabsolventen - wie beim 1. BF als Absolvent des Diplomstudiums der Slawistik an der Universität Wien - zählt gemäß § 12b Z 2 AuslBG, das kein Punktesystem und keine Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall vorsieht, neben Bestimmungen zum Diplomstudium das Erreichen einer bestimmten Entgelthöhe. Außerdem müssen die allgemeinen und besonderen Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 vorliegen (vgl Deutsch/Nowotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz, 2014, RZ 344ff).

Wie oben aufgezeigt hat die belangte Behörde ungeachtet der Bestimmungen in den §§ 37ff AVG keine Ermittlungsschritte zur Beurteilung der für einen Abspruch maßgeblichen Feststellungen getätigt. Solche sind dem vorliegenden Verwaltungsakt nicht zu entnehmen. In der gegenständlichen Fallkonstellation ist der angefochtene Bescheid der belangten Behörde und das diesem zugrunde liegende Verfahren im Ergebnis so mangelhaft, dass die Zurückverweisung der Angelegenheit an die belangte Behörde zur Erlassung eines neuen Bescheides gemäß § 28 Abs 3 2.Satz VwGVG unvermeidlich ist. Weder erweist sich der Sachverhalt in Verbindung mit der Beschwerde als geklärt, noch könnte auf Grund der bisherigen Ermittlungen sonst zweifelsfrei beurteilt werden, ob die Antragsvoraussetzungen für die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte gemäß § 12b Z 2 AuslBG für den 1.BF im Unternehmen des 2.BF vorliegen würden. Vielmehr ist das Verfahren der belangten Behörde mit den oben dargestellten schweren Mängeln behaftet. Die Vornahme der angeführten Feststellungen und Erhebungen durch das Bundesverwaltungsgericht selbst verbietet sich unter Berücksichtigung der oben dargestellten Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes und unter Effizienzgesichtspunkten, zumal diese grundsätzlich von der belangten Behörde durchzuführen sind (vgl BVwG, 8.5.2014, W173 1436174-1/2E; 12.5.2014, W173 437459-1/2E uva). Eine gehörige Sachverhaltsermittlung durch das BVwG wäre auch keinesfalls als rascher und kostensparender einzustufen. Vielmehr wäre dies beim BVwG zumindest mit dem gleichen Zeit- und Kostenaufwand verbunden. Kosten würden dadurch jedenfalls nicht im erheblichen Ausmaß iSv § 28 Abs. 2 Z 2 VwGVG gespart (vgl BVwG 25.3.2014, W131 2004224-1/4E; 13.5.2014, W201 2005961-1/2E; 19.5.2014, W173 2004962-1/6E uva).

Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde die dargestellten Mängel zu verbessern und unter Wahrung des Grundsatzes des Parteiengehörs den BF die Ermittlungsergebnisse zur Kenntnis zu bringen haben.

3. Zu Spruchpunkt B):

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist zu begründen.

Aus der gegenständlichen Fallkonstellation ergibt sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. Vom Vorliegen einer solchen wäre nach der Judikatur des VwGH auch nur auszugehen, wenn die Rechtsfrage über den konkreten Einzelfall hinaus Bedeutung besitzen würde (VwGH 24.4.2014, Ra 2014/01/0010; 24.3.2014, Ro 2014/01/0011). In der rechtlichen Beurteilung (Punkt 2.) wurde unter Bezugnahme auf die Judikatur des VwGH ausgeführt, dass im erstbehördlichen Verfahren notwendige Ermittlungen unterlassen wurden. § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG entspricht inhaltlich § 66 Abs. 2 AVG (mit Ausnahme des Wegfalls des Erfordernisses der Durchführung einer mündlichen Verhandlung), sodass die Judikatur des VwGH betreffend die Zurückverweisung wegen mangelhafter Sachverhaltsermittlungen heranzuziehen ist (vgl BVwG 10.4.2014, W173 435681-1/2E; 3.2.2014, W201 426678-1/2E, uva). § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG beinhaltet zudem eine klare Regelung (im Sinne der Entscheidung des OGH vom 22.03.1992, 5Ob105/90). Die gegenständliche Entscheidung weicht auch nicht von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab bzw. fehlt es nicht an einer Rechtsprechung. Darüber hinaus ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.