BVwG W210 2000444-1

Spruch:

W210 2000444-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Anke SEMBACHER als Vorsitzende und die Richterin Dr. Sibyll BÖCK und den Richter Dr. Martin MORITZ als Beisitzer über die Berufung, nunmehr Beschwerde von XXXX, vertreten durch Dorda Brugger Jordis Rechtsanwälte GmbH, Universitätsring 10, XXXX gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht Österreich vom XXXX, Zl. XXXX, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Gemäß § 50 VwGVG wird der Berufung in der Schuldfrage keine Folge gegeben und das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Tatzeitraum im letzten Absatz des Spruchpunktes I. des angefochtenen Straferkenntnis "01.01.2012 bis 20.08.2012" zu lauten hat.

Gemäß § 50 VwGVG wird der Berufung in der Straffrage insofern Folge gegeben, als die Strafe auf € 2.700,-- bzw. 32 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt wird.

Die Strafnorm lautet § 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007, BGBl. I 60/2007 idF BGBl. I 37/2010.

Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag von € 270,00 zum Verfahren vor der belangten Behörde zu leisten, das sind 10% der nunmehrig verhängten Strafe.

Der Beschwerdeführer hat gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu tragen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

Das hier angefochtene Straferkenntnis vom XXXX der Finanzmarktaufsicht richtet sich gegen den Beschwerdeführer als Beschuldigten und enthält folgenden Spruch:

"Sehr geehrter Herr XXXX,

Sie waren von 18.06.2004 bis 20.08.2012 Geschäftsführer der XXXX, einer Wertpapierfirma mit Sitz in XXXX, XXXX, XXXX.

Sie haben in dieser Funktion gemäß § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl. 1991/52 idgF., folgendes zu verantworten:

Die XXXX hat zum Bilanzstichtag 31.12.2011 unter Zugrundelegung des nach § 9 Abs 2 WAG 2007 geforderten Eigenkapitals in Höhe von EUR 125.000 bei Berücksichtigung der zusätzlichen Eigenkapitalsanforderung zur Absicherung des operationellen Risikos in Höhe von EUR 4.507,87 und des Kreditrisikos gemäß § 9 Abs 5 Z 1 WAG 2007 in der Höhe von EUR 4.487,87 statt EUR 133.995,63 lediglich EUR 23.846 an Eigenkapital gehalten und wies somit eine Eigenkapitalunterdeckung von EUR 110.149,27 auf.

Das Eigenkapitalerfordernis wurde bis zur Zurücklegung der Konzession mit 20.8.2012 nicht eingehalten.

Somit hat die XXXX im Zeitraum vom 01.01.2012 bis 20.08.2122 gegen die Verpflichtung des § 9 WAG 2007, jederzeit ausreichendes Eigenkapital zu halten, verstoßen.

II. Die XXXX haftet gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 9 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 iVm § 95 Abs. 2 zweiter Strafsatz WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 35/2012

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von Freiheitsstrafe von Gemäß §§

95 Abs. 2 zweiter Strafsatz WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 35/2012

3000 Euro

36 Stunden Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

300 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

Euro als Ersatz der Barauslagen für .

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

3300 Euro. "

Dagegen richtet sich die am 18.02.2013 erhobene Berufung, nunmehr Beschwerde, des Beschwerdeführers, die mit einer behaupteten unrichtigen rechtlichen Beurteilung sowie einer ebenso behaupteten unvollständigen Sachverhaltsermittlung und Verletzung des rechtlichen Gehörs begründet wurde.

Dem gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren lag eine Meldung der Jahresabschlussprüfer zugrunde, wonach die XXXX(im Folgenden: XXXX) per 31.12.2011 das Eigenkapitalerfordernis des § 9 WAG 2007 unterschritten habe. Mit Schreiben vom 10.10.2012 wurde der Beschwerdeführer zur Rechtfertigung unter Nennung der ihm zur Last gelegten Vorwürfe aufgefordert, dieser Aufforderung kam der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 06.11.2012 fristgerecht nach.

Am 10.04.2014 hielt der entscheidende Senat zusammen mit dem Verfahren zu W210 2000445-1 eine mündliche Verhandlung ab, in der die Beschwerdeführer beider Verfahren sowie die belangte Behörde gehört wurden. Der Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren hielt seine Berufung vollinhaltlich aufrecht. Die beiden Beschwerdeführer verzichteten auf eine sofortige mündliche Verkündung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts.

In dieser Verhandlung brachte der Beschwerdeführer vor, dass ihm Ende Dezember 2011 infolge der Pleite der XXXX. zum ersten Mal bekannt geworden wäre, dass XXXX das Eigenkapitalerfordernis unterschritten habe, die sei ihm aus den Aufzeichnungen und durch die Gesellschafter mitgeteilt worden. Auch der zweite Geschäftsführer sei von ihm darüber informiert worden. Die Gesellschafter hätten aufgrund des Wegfalls der Grundlage des Geschäftsmodells durch die Pleite der XXXX. kein weiteres Kapital einbringen wollen. XXXX. sei ein spezialisierter Broker tätig gewesen und habe branchenweit als angesehener und großer Geschäftspartner gegolten, Kundengelder seien dort in segregierten Konten gehalten worden. Es habe keinerlei Anzeichen gegeben, die an der Zuverlässigkeit des Geschäftspartners hätten zweifeln lassen. Im Zuge des Verfahrens nach der überraschenden Anmeldung zum geordneten Gläubigerschutzverfahrens nach Chapter 11 durch XXXX. habe sich aber herausgestellt, dass XXXX. in betrügerischer Weise Kundengelder entwendet habe. Damit sei der XXXX aber mit einem Schlag die Einnahmequelle der Firma weggefallen, neues Geld sei nicht mehr hereingekommen, altes Geld sei nicht mehr aus dem Fonds herauszubekommen gewesen. Der Fonds sei schließlich liquidiert und die Forderungen gegen XXXX. an einen Hedgefonds verkauft worden, dieser habe 85% der ausstehenden Forderungen erfüllt. Man habe sich Ende Dezember 2011 auf die Suche nach einem neuen Gesellschafter gemacht, ab Frühjahr 2012 habe es Gespräche mit einem potentiellen Investor gegeben, dessen Zusage man ab 26.06.2012 in Händen gehalten habe. Man habe infolge auch mit der FMA Kontakt aufgenommen, zum Ende der gesetzten Frist zum 17.08.2012 habe sich aber herausgestellt, dass der potentielle Investor statt einer Übernahme von 51% zu einem gerechtfertigten Preis alle 100% zu einem Euro habe kaufen wollen, darauf habe XXXX nicht einsteigen wollen und mit sofortiger Wirkung die Konzession als Wertpapierfirma zurückgelegt. XXXX habe erst ab Ende Dezember 2011 nach einem neuen Geschäftspartner gesucht, da erst ab diesem Zeitpunkt klar gewesen sei, dass die "seggregated-account"-Regelung nicht eingehalten worden sei und es keine rasche Regelung der Angelegenheit geben würde.

Über Befragung durch die belangten Behörde gab der Beschwerdeführer an, es habe zu keiner Zeit eine Gefährdung von Verpflichtungen des Unternehmens vorgelegen, vielmehr habe es sich um eine technische Unterschreitung gehandelt, der man mit einem neuen Investor entgegenwirken habe wollen. Die Erträge aus den Managementverträgen seien weggefallen, die Forderung habe gegenüber der Kapitalanlagegesellschaft XXXX bestanden. Diese sei die Verwaltungsgesellschaft gewesen, XXXX der Manager des Fonds und die XXXX habe einen Submanagementvertrag gehabt. XXXX sei für die Konten, die Broker und das Cash-Management zuständig gewesen, XXXX für die Entscheidung des Investments, die Orders, den Kauf und den Verkauf von verschiedenen Rohstoffen, man habe dafür ein Computerprogramm verwendet. XXXX habe als rechtlicher Counterpart zwischen Oktober 2011 und Dezember 2011 auch alles ordnungsgemäß abgewickelt, um Forderungen sicherzustellen. Auf die Frage, warum man nicht schon nach früheren Verlusten weitere Geschäftspartner gesucht habe, gab der Beschwerdeführer an, man habe nicht vorher einen neuen Partner gesucht, da es zumeist ein paar Jahre dauere, auch sei beispielsweise 2008 ein sehr gutes Jahr gewesen. Die Anmeldung des Verfahrens nach Chapter 11 habe sämtliche Marketingmaßnahmen verhindert.

Vom Beisitzer Dr. Moritz befragt, führte der Beschwerdeführer aus, dass die Anmeldung des Verfahrens nach Chapter 11 für jeden überraschend gekommen sei. Bei dem potentiellen Partner habe sich um eine klassische Vermögensverwaltungsgesellschaft aus der Schweiz gehandelt. Diese sei an der Beteiligung interessiert gewesen, da ihr ein Tätigwerden in der Europäischen Union nur mit einer schweizerischen Konzession nicht möglich gewesen sei. Die Interessen an der Übernahme seien nicht absehbar gewesen, der Verhandlungspartner habe vom Fristablauf gewusst und diesen für sich nützen wollen. Andere potentielle Interessen seien mangels Seriosität abzulehnen gewesen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde sowie durch Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 10.04.2014 und Einsichtnahme in die Dokumente, die in dieser Verhandlung vorgelegt wurden und als Anlagen zum Protokoll im Akt des Bundesverwaltungsgerichts aufliegen.

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Die XXXX ist ein Unternehmen mit Sitz in XXXX, XXXX, das bis 20.08.2012 über eine Konzession als Wertpapierfirma verfügte.

Der Beschwerdeführer ist seit 18.06.2004 handelsrechtlicher Geschäftsführer der XXXX, im Zeitraum vom 23.06.2006 bis zur Zurücklegung der Konzession bekleidete er diese Funktion zur gemeinsamen Vertretung mit dem Beschwerdeführer im Verfahren W210 2000445-1.

Die XXXX hielt einen Submanagementvertrag für den XXXX, einem Subfonds des XXXX. Dessen Fondsmanager, die XXXX XXXX hatte Vermögenswerte dieses Fonds beim Execution Broker XXXX mit Sitz in den USA gehalten. Dieser stellte am 31.10.2011 völlig überraschend einen Antrag auf Durchführung eines geordneten Gläubigerschutzverfahrens nach Chapter 11. Im Laufe der Abhandlung dieses Verfahrens sind Hinweise darauf aufgetaucht, dass entgegen spezifischer Bestimmungen Kundengelder nicht in als gesondert zu verwahrendes Sondervermögen gehalten worden sind, keine "segregated accounts" angelegt worden waren. Da alle Bemühungen ins Leere liefen, liquidierte XXXX den Fonds und verkaufte ihre Forderungen gegen XXXX. an einen Hedgefonds, der dafür 85% der Forderungen ablöste.

Ab Ende Dezember 2011 war dem Beschwerdeführer bekannt, dass die XXXX ihre Eigenkapitalerfordernisse nicht erfüllte. Die Gesellschafter der XXXX beschlossen Ende Dezember 2011, dass kein weiteres Kapital zugeschossen wird. Man begab sich stattdessen auf die Suche nach einem neuen Geschäftspartner. Ab dem Frühjahr 2012 gab es Gespräche mit einer schweizerischen Vermögensverwaltungsgesellschaft, der XXXX, deren schriftliche Zusage am 26.06.2012 vorlag. Gespräche mit einem zweiten Interessenten sind von der XXXX mangels Seriosität des Interessenten nicht weiterverfolgt worden.

Am 29.06.2012 übermittelte der Jahresabschlussprüfer der XXXX der FMA den Jahresabschluss und die Anlage zum Prüfungsbericht für das Geschäftsjahr 2011. Das erforderliche Eigenkapital hat zum Stichtag 31.12.2011 € 133.995,63 betragen, dies setzt sich aus dem Anfangskapital von € 125.000 sowie dem zusätzlichen Eigenkapital zur Absicherung des operationellen Risikos in Höhe von € 4.507,87 und zur Absicherung des Kreditrisikos in Höhe von € 4.487,76 zusammen. 25% der fixen Gemeinkosten 2010 betrugen € 33.057,69. Mit Stichtag 31.12.2011 hielt die XXXX € 23.846,36. Daraus ergibt sich, dass die XXXX mit Stichtag 31.12.2011 das erforderliche Eigenkapital um €

110.149,27 unterschritt.

Am 03.07.2012 wurde im Rahmen eines Managementgesprächs seitens der FMA auf den Mangel hinsichtlich der Eigenkapitalerfordernisse des § 9 WAG 2007 hingewiesen. Mit Schreiben vom 04.07.2012 wurde der XXXX Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 14 Tagen gegeben. Diese Frist wurde gewahrt und unter einem das Formular zur Anzeige nach § 4 Abs. 1 Eigentümerkontrollverordnung über die Absicht des Erwerbs einer qualifizierten Beteiligung durch die XXXX vorgelegt. Hierauf kam es zur Aufforderung, fehlende Angaben zu ergänzen. Mit Bescheid vom 02.08.2012 wurde XXXX aufgefordert, den rechtmäßigen Zustand binnen 14 Tagen wiederherzustellen, andernfalls die Konzession entzogen werde. Am 17.08.2012 scheiterten die weiteren Gespräche mit der XXXX, am selben Tage wurde die Konzession seitens XXXX zurückgelegt, da die Eigenkapitalerfordernisse nicht erfüllt werden konnten.

Mit Feststellungsbescheid vom 23.08.2012 bestätigte die FMA die Erlöschung der Konzession infolge Zurücklegung.

2. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt gründet sich auf den Akteninhalt des Verwaltungsaktes der belangten Behörde sowie auf das Ergebnis der mündlichen Verhandlung.

Der Beschwerdeführer legte einen Zeitplan über die Abfolge der einzelnen Handlungen vor, dem von Seiten der belangten Behörde nicht entgegengetreten wurde.

Die Feststellungen zur Funktion des Beschwerdeführers ergeben sich aus dem im Akt aufliegenden Firmenbuchauszug der XXXX (ON 1 FMA-Akt) sowie aus den unstrittigen Angaben des Beschwerdeführers in seiner Befragung vor dem Bundesverwaltungsgericht. Die Feststellung zum Erlöschen der Konzession beruht auf der im FMA-Akt aufliegenden Kopie des Feststellungsbescheides vom 20.08.2012 (ON 8).

Dem FMA-Akt ist ebenfalls der Prüfbericht des Jahresabschlussprüfers (ON 4) und die Anlagen dazu (ON 5 bis ON 7) zu entnehmen, auf diesen basieren die Feststellungen hinsichtlich des Zeitpunktes der Kenntnis der FMA bezüglich des Unterschreitens der Eigenkapitalerfordernisse. Die Feststellungen zum Anfangskapital, zum zusätzlichen Eigenkapital zur Absicherung des operationellen Risikos und zur Absicherung des Kreditrisikos, zu der Höhe von 25% der fixen Gemeinkosten 2010 sowie zum tatsächlich gehaltenen Eigenkapital 2011 ergeben sich aus der Anlage 4/7 zum Bericht über die Jahresabschlussprüfung 2011 (ON 6 FMA-Akt).

In eben dieser Befragung führte der Beschwerdeführer auch nachvollziehbar aus, wie es zum Wegfall der Geschäftsgrundlage der XXXX Ende Oktober 2011 gekommen war. Dies entspricht den Ausführungen in seiner Rechtfertigung (ON 10 FMA-Akt). Ebenso glaubwürdig und nachvollziehbar waren die Angaben des Beschwerdeführers zu den Abwicklungsbemühungen seitens XXXX und seiner Geschäftspartner und die Angaben zu den illegalen Vorgängen im Umfeld der XXXX.

Hinsichtlich der Bemühungen um einen neuen Geschäftspartner schilderte der Beschwerdeführer die Suche nach ebendiesem glaubwürdig und nachvollziehbar, legte eine Zeittafel sowie das zusagende Email der XXXXvor (Beilagen ./1 und ./2 zum Verhandlungsprotokoll vom 10.04.2014).

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, anzuwendendem Recht und zur Zulässigkeit der Beschwerde.

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 idF BGBl 184/2013 entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, wenn weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Mit Ablauf des 31.12.2013 liegt in Fällen der Finanzmarktaufsicht somit keine Zuständigkeit des vormaligen Unabhängigen Verwaltungssenates Wien, nunmehr Verwaltungsgericht Wien, vor. Der Akt wurde auch mit Schriftsatz vom 09.01.2014 dem Bundesverwaltungsgericht zuständigkeitshalber vorgelegt und langte in der Gerichtsabteilung W210 am 27.01.2014 ein.

Der Vorschrift des § 22 Abs. 2a FMABG nach liegt gegenständlich Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Die gegenständliche Berufung, nunmehr Beschwerde, wurde am 18.02.2013 erhoben und fristgerecht bei der belangten Behörde, der Finanzmarktaufsicht Österreich eingebracht. Sie ist somit zulässig. Mit ihr wurde der angefochtene Bescheid dahingehend bekämpft, dass die rechtliche Beurteilung falsch sei, der Sachverhalt unvollständig ermittelt worden sei und zu den Feststellungen hinsichtlich des Sachverhalts kein rechtliches Gehör erteilt worden sei.

3.2. Zu A) Zur Abweisung der Beschwerde:

3.2.1. Zum Beschwerdevorbringen der mangelnden Sachverhaltsfeststellung und des mangelnden rechtlichen Gehörs:

Das Bundesverwaltungsgericht hat in Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 50 VwGVG, außer die Beschwerde ist zurückzuverweisen oder das Verfahren einzustellen, in der Sache selbst zu entscheiden. Gemäß § 48 VwGVG hat nur all das in ein Erkenntnis Einzug zu finden, was ua. in einer durchgeführten Verhandlung auch tatsächlich vorgekommen ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den entscheidenden Senat am 10.04.2014 eine öffentliche Verhandlung, verbunden mit dem Verfahren zu W210 2000445-1 durchgeführt. In dieser konnten beide Beschwerdeführer ihre Sicht der Dinge zum Sachverhalt eingehend schildern. Wie der oben angeführten Beweiswürdigung zu entnehmen ist, wurden vor allem die Aussagen und die unbestrittenen Teile des Aktes den Feststellungen dieser Entscheidung zugrunde gelegt. Auch hat der Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren in der mündlichen Verhandlung Gelegenheit gehabt, sich dazu zu äußern und davon auch Gebrauch gemacht.

3.2.2. Zur behaupteten unrichtigen rechtlichen Beurteilung:

3.2.2.1. Zu § 9 WAG 2007:

Auf den gegenständlichen Fall sind die §§ 9 und 95 Abs. 2 Z 2 Wertpapieraufsichtsgesetz 2007, BGBl. I 60/2007 (im Folgenden: WAG 2007) anzuwenden.

§ 9 WAG 2007 lautet in der für das vorliegende Verfahren anzuwendenden Fassung:

".Eigenkapital

§ 9. (1) Wertpapierfirmen und Wertpapierdienstleistungsunternehmen haben jederzeit ausreichendes Eigenkapital zu halten.

(2) Das Eigenkapital von Wertpapierfirmen hat zumindest 25 vH der fixen Gemeinkosten des letzten festgestellten Jahresabschlusses zu betragen; als fixe Gemeinkosten gelten die Betriebsaufwendungen (Anlage 2 zu § 43 BWG, Teil 2, Position III), die vom jeweiligen Beschäftigungsgrad der Wertpapierfirma unabhängig sind und die den einzelnen Kostenträgern (Produkten) nicht direkt zugerechnet werden können; für Wertpapierfirmen, die ihre Geschäftstätigkeit seit weniger als einem Jahr ausüben, sind die im Unternehmensplan vorgesehenen fixen Gemeinkosten heranzuziehen. Ungeachtet dieses Eigenkapitalerfordernisses haben Wertpapierfirmen und Wertpapierdienstleistungsunternehmen das bei Konzessionserteilung geforderte Anfangskapital als Mindestkapital zu halten oder die erforderliche Berufshaftpflichtversicherung aufrecht zu halten.

(3) Das Eigenkapital besteht aus dem eingezahlten Kapital und den offenen Rücklagen.

(4) Sinkt das Eigenkapital auf Grund einer Auszahlung von Entschädigungen gemäß § 76 unter das gemäß Abs. 2 erforderliche Ausmaß, so hat die Wertpapierfirma das erforderliche Ausmaß von 25 vH der fixen Gemeinkosten längstens innerhalb der folgenden drei Geschäftsjahre zu erreichen.

(5) Wertpapierfirmen haben

1. zur Absicherung ihres Kreditrisikos gemäß § 22 Abs. 1 Z 1 BWG Eigenmittel im Ausmaß von 8 vH der gemäß § 22a BWG ermittelten Bemessungsgrundlage zu halten und

2. sofern im vorangegangenen Geschäftsjahr die Anzahl der dem Unternehmen zurechenbaren Mitarbeiter und vertraglich gebundenen Vermittler im Jahresdurchschnitt mehr als 100 betragen hat, zur Absicherung ihres operationellen Risikos zusätzlich Eigenkapital in jenem Ausmaß zu halten, wie es gemäß dem BWG V. Abschnitt 3. Unterabschnitt erforderlich ist.

(6) Andere als die in Abs. 5 Z 2 genannten Wertpapierfirmen haben zur Absicherung ihres operationellen Risikos zusätzlich Eigenkapital im Ausmaß von 12/88 von 25 vH der fixen Gemeinkosten zu halten."

Grundlegend ist vorweg festzuhalten, dass die XXXX gemäß der Vorschriften des § 3 Abs. 2 Z 2 WAG 2007 und des § 3 Abs. 6 Z 2 WAG 2007 als Wertpapierfirma mit dem Angebot der gewerblichen Erbringung der Portfolioverwaltung (§ 3 Abs. 2 Z 2 WAG 2007) ein Anfangskapital von € 125.000 (§ 3 Abs. 6 Z 2 WAG 2007) aufzuweisen hatte.

Wenn nun die Beschwerde behauptet, § 9 WAG 2007 stelle keine Verpflichtung dar, so ist dem folgendes entgegenzuhalten:

Die XXXX hielt mit Stichtag vom 31.12.2011 lediglich ein Eigenkapital in Höhe von € 23.846,36, hätte aber der Regelung des § 9 Abs. 2 letzter Satz WAG 2007 zufolge ihr Anfangskapital von €

125.000 als Mindestkapital und zusätzlich Absicherungen nach § 9 Abs. 5 WAG 2007 in Höhe von € 4.507,87 und gemäß § 9 Abs. 6 WAG 2007 in Höhe von € 4.487,76, insgesamt € 133.995,63 zu halten gehabt. Die Differenz ergibt, wie den Feststellungen zu entnehmen ist, eine Unterdeckung von € 110.149,27 zum Stichtag 31.12.2011. Bis zur Zurücklegung der Konzession wurde das Eigenkapitalerfordernis nicht mehr erfüllt.

Die Verpflichtung des § 9 WAG 2007 zur jederzeitigen Haltung von Eigenmitteln in der vorgeschriebenen Höhe ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut des § 9 Abs. 1 WAG 2007; jedes Unterschreiten des Eigenkapitalerfordernisses an sich ist unzulässig (Saria in Brandl/Saria, Wertpapieraufsichtsgesetz 2007, 2. Auflage, Springer-Verlag: 2010, § 9 RZ 12). Auf die Erfordernis des jederzeitigen Haltens von Eigenmitteln wurde bereits im Rundschreiben der FMA vom Februar 2009 zum Eigenkapital- und Eigenmittelerfordernis für Wertpapierfirmen gemäß Wertpapieraufsichtsgesetz 2008 (WAG 2007) hingewiesen. Das Mindestkapital von € 125.000 stellt, wie oben angeführt, bei Wertpapierfirmen zudem eine Zulassungsvoraussetzung dar.

Wertpapierfirmen haben entsprechende Maßnahmen zu setzen und zu überwachen, ob diese Erfordernisse jederzeit eingehalten werden (vgl. Saria in Brandl/Saria, Wertpapieraufsichtsgesetz 2007, 2. Auflage, § 9 RZ 7; Zahradnik in Gruber/N. Raschauer, Wertpapieraufsichtsgesetz, Band I, LexisNexis Verlag: 2009, § 9 Rz 4); eine Überprüfung einmal pro Jahr reicht nicht aus. Nicht außer Acht zulassen ist zudem, dass die Vorschrift des § 9 WAG 2007 der Sicherstellung der Risikotragfähigkeit von Wertpapierdienstleistern (vgl. Saria in Brandl/Saria, Wertpapieraufsichtsgesetz 2007, 2. Auflage, § 9 RZ 5) und dem Anlegerschutz (vgl. Saria in Brandl/Saria, Wertpapieraufsichtsgesetz 2007, 2. Auflage, § 9 RZ 5) dient.

Der Beschwerdeführer hat in seiner Befragung vor dem Bundesverwaltungsgericht angegeben, dass die XXXX, respektive die beiden Geschäftsführer und die Gesellschafter der XXXX, mit Ende Dezember 2011 von der Eigenkapitalunterdeckung wusste, es wurden aber entgegen der oben angeführten Normen keine Maßnahmen gesetzt, um der Anforderung der jederzeitigen Haltung von Eigenmitteln umgehend zu entsprechen. Wenngleich die im Frühjahr 2012 begonnen und längerdauernden Gespräche mit einem möglichen Investor Bemühungen darstellen, das nötige Kapital aufzutreiben, so ist der Wortlaut des § 9 Abs. 1 WAG 2007 und seine Forderung der "Jederzeitigkeit" derart klar, dass es unmittelbarer und sofortiger Maßnahmen - damit sind aber keineswegs wie in der Beschwerde behauptet, Geldzuschüsse seitens der Geschäftsführer gemeint - bedurft hätte, um dem Erfordernis der nötigen Eigenmittel gerecht zu werden.

Schließlich ist festzuhalten, dass, wie in der Beschwerde ebenfalls angeführt, der Tatzeitraum im letzten Absatz des Spruchpunktes I. wohl mit einem Schreibfehler behaftet war und dass es deshalb richtigerweise "01.01.2012 bis 20.08.2012" zu lauten hat.

Entgegen den Vorschriften des § 9 WAG 2007 hielt die XXXX von 01.01.2012 bis 20.08.2012 nicht die notwendigen Eigenmittel.

3.2.2.2. Zur Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers:

Die Beschwerde bringt vor, den Beschwerdeführer treffe kein Verschulden, die belangte Behörde gehe zu Unrecht von einem Ungehorsamsdelikt aus, § 95 Abs. 2 Z 2 iVm § 9 WAG 2007 sei aber ein Erfolgsdelikt. Schließlich dürfe auch keine Fahrlässigkeit angenommen werden, denn den Beschwerdeführer treffe an der Verletzung des § 9 WAG 2007 kein Verschulden, der Konkurs des Execution Broker sei außerhalb seiner Sphäre gelegen. Zudem habe der Beschwerdeführer keine Handlungsmöglichkeit gehabt.

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer als Geschäftsführer gemeinsam mit dem Beschwerdeführer zu W210 20004445-1 zur Vertretung nach außen befugt war. Weder im Verfahren vor dem belangten Behörde noch in der Berufung noch in der mündlichen Verhandlung wurde behauptet, dass ein Verantwortlicher nach § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden sei. Der Beschwerdeführer ist somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG für die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen der XXXX, des Rechtsträgers zu dessen Vertretung nach außen der Beschwerdeführer im Tatzeitraum befugt war, verwaltungstrafrechtlich verantwortlich.

§ 9 Abs. 1 VStG ist aber nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehen einzuschränken, dass die Strafbarkeit nur im Rahmen des eigenen Verschuldens des Beschuldigten, nunmehr des Beschwerdeführers liegt, und dieser dazulegen habt, dass die Einhaltung der Norm ohne sein Verschulden nicht möglich war (vgl. VwGH 19.09.1990, 90/03/0148; 19.09.1989, 89/08/0221). Das Vertretungsorgan hat initiativ alles darzutun, das es entlastet (N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer, Wertpapieraufsichtsgesetz, Band I, § 95 Rz 4). Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060). Die von ihm gesetzten Maßnahmen müssen dazu mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die "vernünftigerweise geschuldeten Vorkehrungen

trifft, hat es für die .... eintretende Tatbestandsverwirklichung

nicht einzustehen" (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 9 Rz 6). Den Materialien zu § 95 WAG ist zu entnehmen, dass als Strafsubjekt immer eine verantwortliche Person im Sinne des § 9 VStG - hier der zur Vertretung nach außen befugte Geschäftsführer - angesprochen ist (Erl RV 143 BlgNR 23.GP; vlg auch Sedlak in Brandl/Saria, Wertpapieraufsichtsgesetz 2007, § 95 RZ 3 f.).

Verstöße gegen § 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007 iVm § 9 WAG 2007 werden als Verstöße gegen Verpflichtungen - im vorliegenden Fall gegen permanent zu erfüllende Voraussetzungen - , als Unterlassungsdelikte qualifiziert (N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer, Wertpapieraufsichtsgesetz, Band I, § 95 Rz 8). Bei (schlichten) Unterlassungsdelikten, d.s. jene Delikte, zu deren Tatbestand weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich um Ungehorsamsdelikte (vgl. VwGH 22.12.2010, 2010/08/0249; 16.02.2011, 2011/08/0004), Fahrlässigkeit genügt (§ 5 Abs. 1 Satz 2 VStG; vlg. ebenso Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, § 5 Rz 5 und 6).

Den Beschwerdebehauptungen, die FMA habe ein Erfolgsdelikt angenommen, kann schon aufgrund dieser dogmatischen Einordnung des zugrundeliegenden Delikts, nicht gefolgt werden. Auch kann dem angefochtenen Straferkenntnis nicht entnommen werden, dass der Beschwerdeführer eigenes Geld hätte zuschießen müssen, um straffrei zu gehen. Der Beschwerdeführer gab in der mündlichen Verhandlung an, ab Frühjahr 2012 Gespräche mit einem neuen Investor geführt zu habe, zuerst per Telefon, erst in einem späteren Stadium persönlich; er führte, wie bereits in seiner Rechtfertigung, an, er habe wie ein sorgfältiger Kaufmann gehandelt; der Konkurs der XXXX. sei ihm nicht zuzurechnen. Der erkennende Senat zweifelt nicht, dass dem Beschwerdeführer der Konkurs eines Dritten, der mutmaßlich durch betrügerliche Machenschaften herbeigeführt wurde, nicht zugerechnet werden kann. Sehr wohl zuzurechnen ist dem Beschwerdeführer aber das weitgehende Unterlassen sofortiger Maßnahmen, um der Verpflichtung nach § 9 WAG 2007 nachzukommen. Die XXXX hat zu keinem Zeitpunkt im Zeitraum 01.01.2012 bis zur Konzessionsniederlegung 20.08.2012 die Verpflichtung des § 9 WAG 2007 erfüllt, weder wurde, etwa vorrübergehend, Kapital durch die Gesellschafter, obwohl denen nach den Angaben des Beschwerdeführers, ebenso Gesellschafter der AI, bekannt war, dass die Eigenmittelanforderungen nicht erfüllt waren, noch wurden andere adäquate Maßnahmen zur Aufstockung der Eigenmittel zeitnah unternommen; gerade diese Maßnahmen wären aber tauglich und zumutbar gewesen, um einen Verstoß gegen § 9 WAG 2007 zu vermeiden (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, § 5 Rz 11). Das erkennende Gericht schließt daraus, dass es für einen sorgsam handelnden Kaufmann sehr wohl Möglichkeiten und Handlungweisen gegeben hätte, um der Verpflichtung des § 9 WAG 2007 nachzukommen. Es ist dem Beschwerdeführer gerade nicht gelungen, der von der Rechtsprechung geforderten Obliegenheit der Glaubhaftmachung des mangelnden Verschuldens (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, § 5 Rz 9 und 10) nachzukommen.

Den Beschwerdeführer trifft somit auch subjektiv ein Verschulden.

3.2.2.3 Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Das Strafmaß gibt § 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007 idF BGBl. I 37/2010, in Geltung am 31.12.2011, vor, diese Fassung lautet:

"§ 95. (1) ..

(2) Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Rechtsträgers

1. gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 14, 28 bis 59, 61 bis 63, 73 oder 74 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von §§ 29 Abs. 4, 35 Abs. 4, 41 Abs. 3 oder 55 Abs. 2 erlassenen Verordnung der FMA verstößt;

2. gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 9 bis 11, 13, 16 bis 22, 24 bis 26 oder 67 bis 71 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von §§ 26 Abs. 3, 68 Abs. 3 oder 68 Abs. 4 erlassenen Verordnung der FMA verstößt,

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hinsichtlich der Z 1 mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro und hinsichtlich der Z 2 mit Geldstrafe bis zu 30 000 Euro zu bestrafen."

Der Strafrahmen von bis zu € 30.000,-- lässt darauf schließen, dass der Gesetzgeber dem zu schützenden Rechtsgut einen hohen Stellenwert zumisst. Nimmt man darauf bedacht, dass § 9 WAG 2007 eine permanent zu erfüllende Verpflichtung, darstellt, die während des des gesamten Tatzeitraumes nicht eingehalten wurde, die auf die Risikofähigkeit der Wertpapierfirmen und Wertpapierdienstleistungsunternehmen sowie den Anlegerschutz abzielt, ist davon auszugehen, dass der objektive Unrechtsgehalt kein bloß geringfügiger ist. Ob eine Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, ist seit der Novelle des Verwaltungsstrafrechts mit BGBl. I 37/2010 nicht mehr heranzuziehen.

Es darf auch nicht übersehen werden, dass es zu einer Unterdeckung von € 110.149,27 gekommen ist; die XXXX auch das von ihr geforderte Mindestkapital im Rahmen der Zulassung iHv € 125.000,-- im Tatzeitraum nicht hielt. Im Verfahren ist zudem herausgekommen, dass den Beschwerdeführer ein nicht bloß geringfügiges Verschulden trifft. Die belangte Behörde wog diese Gründe ab und verhängte eine Strafe im Ausmaß von 10% der möglichen Höchststrafe.

Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind keine weiteren besonderen mildernden oder erschwerenden Umstände zu Tage gekommen.

Vor dem Hintergrund der Tatsache, dass die belangte Behörde lediglich eine Strafe im Ausmaß von 10% der möglichen Höchststrafe verhängt hat, war aufgrund der Bedeutung der zu schützenden Rechtsgüter und dem nicht bloß geringfügigen Verschulden des Beschwerdeführers von einem Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 6 bzw. § 45 Abs. 1 letzer Satz VStG, Nachfolgerbestimmung des § 21 VStG, entfallen mit BGBl. I 33/2013, abzusehen.

Die Strafe ist aber angesichts des Milderungsgrundes der Unbescholtenheit des Beschwerdeführers - dem angefochtenen Erkenntnis kann nicht entnommen werden, dass diese in die Strafbemessung eingeflossen ist - und angesichts der Bemühungen zur Umsetzung der Aufträge der belangten Behörde im Juli und August 2012 seitens des Beschwerdeführers herabzusetzen.

3.2.2.4 Ergebnis der rechtlichen Beurteilung

Die XXXX wies im Zeitraum 01.01.2012 bis 20.08.2012 nicht die erforderlichen Eigenmittel nach § 9 WAG 2007 auf, der Beschwerdeführer ist als nach außen zur Vertretung befugter Geschäftsführer dafür gemäß § 9 Abs. 1 VStG verantwortlich, ihn trifft eine Schuld. Die Strafe ist nach § 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007 idF BGBl. I 37/2010 zu bemessen, eine Einstellung oder ledigliche Ermahnung ist ausgeschlossen, die Strafe ist aber herabzusetzen.

Aus all diesen Gründen ist spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu §§ 5 und 9 VStG ist ausführlich und vielschichtig, jedenfalls eindeutig in den sich in diesem Verfahren stellenden Fragen (vgl. die Ausführungen im 3. zur rechtlichen Beurteilung). Ebenso stellt sich die Judikatur zu § 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007 dar. Die Norm des § 9 WAG 2007 ist, vor allem im Abs. 1 leg.cit. derart klar und bestimmt (vgl. OGH 22.03.1992, 5 Ob 105/90), dass kein Hinweis vorliegt, der das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vermuten ließe.