BFG RV/7101028/2016

Pokerspiele im Lebendspiel ohne Bankhalter - Festsetzung der Glücksspielabgabe

Entscheidungstext

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesfinanzgericht hat durch den Richter R in der Beschwerdesache Bf., vertreten nunmehr durch NN1, über die Beschwerde vom 18.01.2016 gegen 31 Bescheide der belangten Behörde Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel, Steuernummer xxx, laut beiliegender Aufstellung, betreffend Glücksspielabgabe zu Recht erkannt: 

Die Beschwerde wird gemäß § 279 BAO als unbegründet abgewiesen.

Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

Bei der nunmehrigen Beschwerdeführerin (Bf.), Frau Bf., handelt sich um eine österreichische Staatsbürgerin, die seit April 2009 einen frei gewerblichen Pokersalon betreibt und seit dem 1.4.2009 über eine rechtskräftig erteilte und dem Finanzamt vorgelegte Gewerbeberechtigung für das "Halten erlaubter Kartenspiele ohne Bankhalter" verfügt. Diese Gewerbebefugnis erstreckt sich auf alle erlaubten Kartenspiele, insbesondere auch auf die von der Bf. im Gewerbeverfahren bekannt gegebenen Arten des traditionellen Pokers. Am Standort der Bf. sind im Beschwerdezeitraum - der Gewerbeberechtigung entsprechend - Pokerspiele im Lebendspiel ohne Bankhalter in Form von Pokertournieren durchgeführt worden, wobei sich die Dienstleistung der Bf. auf die entgeltliche Bereitstellung von Karten und Tischen in den Räumen der Bf. erstreckte.

Mit 31 Bescheiden vom 11.12.2015 bzw. 14.12.2015, Steuernummer xxx, laut nachstehender Aufstellung setzte das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel in Wien der Bf., damals vertreten durch NN2, nunmehr vertreten durch NN1., im Grunde des § 201 BAO iVm § 57 Abs. 1 und 3 Glücksspielgesetz (GSpG) Glücksspielabgabe im Ausmaß von insgesamt € 196.572,31 fest.

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Die Bf. hatte zuvor die in der vorletzten Spalte laut vorstehender Tabelle angeführten Beträge an Glücksspielabgabe (insgesamt € 26.284,50) im Wege der Selbstberechnung entrichtet. Diese Selbstberechnung (ausschließlich betreffend Glücksspielautomaten) wird seitens des Finanzamtes als richtig anerkannt. Aus den angefochtenen Bescheiden ergibt sich somit eine Nachforderung in der Höhe von insgesamt € 170.287,81.

Gegen diese Bescheide richtet sich die vorliegende Bescheidbeschwerde vom 18.1.2016, mit der eine teilweise Aufhebung der genannten Bescheide und die Nichtfestsetzung der Glücksspielabgaben für Pokerausspielungen begehrt wird. Die Höhe der Glücksspielabgabe betreffend Glücksspielautomaten ist somit nicht strittig und braucht darauf in der vorliegenden Entscheidung daher nicht näher eingegangen werden.

Mit Schriftsatz vom 12.12.2018 zog die Bf. den Antrag auf mündliche Verhandlung und Entscheidung durch den Senat zurück.

Über die Beschwerde wurde erwogen:

Rechtslage

§ 1 Abs. 1 GSpG:

Ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

§ 1 Abs. 2 GSpG:

Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind insbesondere die Spiele Roulette, Beobachtungsroulette, Poker, Black Jack, Two Aces, Bingo, Keno, Baccarat und Baccarat chemin de fer und deren Spielvarianten. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, aus Gründen der Rechtssicherheit durch Verordnung weitere Spiele als Glücksspiele im Sinne des Abs. 1 zu bezeichnen

Gemäß § 2 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Unternehmer ist gemäß § 2 Abs. 2 GSpG, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

Nach den Bestimmungen des § 57 Abs. 1 GSpG unterliegen Ausspielungen, an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt, – vorbehaltlich der folgenden Absätze – einer Glücksspielabgabe von 16 vH vom Einsatz. Bei turnierförmiger Ausspielung treten außerhalb des Anwendungsbereiches von § 17 Abs. 2 an Stelle der Einsätze die in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerten Leistungen) des Turniers.

Erwägungen

Den einzelnen Beschwerdevorbringen wird entgegnet:

Zum Einwand der „Nichterfüllung glücksspielabgabenrechtlicher Parameter“:

Die Bf. bringt vor, sie habe im Rechtssinn keine Monats- und Jahresspielumsätze bei Gewinnen aus den Einsätzen aus eigenem Recht. Der in den Pokerspielsalons durch geleistete Spieleinsätze monatlich und jährlich bloß faktisch gegebene, rein rechnerisch veranschlagte Umsatz könne dem frei gewerblichen Unternehmer somit rechtlich nicht zugeordnet werden.

Der Abgabenpflicht für einen Monats- und Jahresumsatz aus fiktiven, rein rechnerischen Summen von Spieleinsätzen, abzüglich der ausgezahlten Gewinnen, entspringe werde einem zweiseitigen noch einem kollektiven Rechtsverhältnis zwischen den Spielern und der Bf. aus dem Spiel.

Dem ist zu entgegnen, dass es im gegebenen Zusammenhang auf das Vorliegen des in § 57 GSpG normierten Tatbestandsmerkmals der Ausspielung ankommt.

Der Ausspielungsbegriff ist mit dem glücksspielgesetzeigenen Unternehmerbegriff gekoppelt. Ein der Definition des § 2 Abs. 2 GSpG entsprechender Unternehmer muss ein Glücksspiel veranstalten, organisieren, anbieten oder zugänglich machen. Mit der gewählten Formulierung soll zum Ausdruck gebracht werden, dass jede nur denkbare unternehmerische Mitwirkung an einem Glücksspiel dessen Ausspielungscharakter begründen kann (Kohl, Das österreichische Glücksspielmonopol, 34). Unerheblich ist es, ob die Leistung des Spielers an den Veranstalter der Ausspielung oder an einen Dritten erfolgt. Die vermögenswerte Leistung, der Einsatz, muss lediglich im Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbracht werden. Zwischen wem sich Gewinn und Verlust wirtschaftlich realisieren, ist für die Qualifikation einer Ausspielung irrelevant (Bresich/Klingenbrunner/Posch in Strejcek/Bresich, GSpG 1989, § 2 Rz 7, dort zitiert: VwGH 25.7.1990, 86/17/0062; VwGH 23.12.1991, 88/17/0010). Spielen mehrere vom Unternehmer unabhängige Spieler gegeneinander, so treten Gewinn und Verlust nur zwischen den Spielern ein. Wirkt jedoch ein Unternehmer auf die in § 2 GSpG genannte Art und Weise mit, liegt ebenfalls eine Ausspielung vor (Bresich/Klingenbrunner/Posch in Strejcek/Bresich, GSpG 1989, § 2 Rz 8). Glücksspiele, an denen nur Spieler teilnehmen, die das Spiel nicht als Unternehmer betreiben, z.B. bei zahlreichen Kartenspielen, sind dann keine Ausspielungen, wenn sie nicht von einem Unternehmer organisiert werden (Bresich/Klingenbrunner/Posch in Strejcek/Bresich, GSpG 1989, § 2 Rz 10).

Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, dass der Unternehmer die Gegenleistung nicht selbst erbringen muss, sondern dass es ausreichend ist, dass den Leistungen der Spieler im Gewinnfall eine Gegenleistung gegenübersteht. Ebenso hat der Verwaltungsgerichtshof angenommen, dass es gleichgültig ist, wem gegenüber der Spieler die vermögensrechtliche Leistung zu erbringen hat, und dass auch nicht erforderlich ist, dass die Leistung des Spielers dem Unternehmer (Veranstalter) zufließen muss (VwGH 25.7.1990, Zl. 86/17/0062; VwGH 23.12.1991, Zl. 88/17/0010).

Damit steht fest, dass die Bf. Unternehmerin iSd § 2 GSpG ist, da sie interessierten Personen in spezifischen Einrichtungen, nämlich in dem von ihr unstrittig betriebenen Pokersalon, die Möglichkeit bietet, an von ihr angebotenen Pokerspielen im Lebendspiel ohne Bankhalter in Form von Pokertournieren teilzunehmen. Die Verwirklichung des Tatbestands des § 57 Abs. 1 GSpG ist somit erwiesen.

Gemäß § 59 Abs. 2 GSpG ist bei Fehlen eines Berechtigungsverhältnisses der Vertragspartner des Spielteilnehmers, der Veranstalter der Ausspielung (im vorliegenden Fall also die Bf.) oder der Vermittler Schuldner der Abgabe nach § 57 GSpG. Den Einwänden der Bf., für sie könne weder einen Abgabenschuld iSd §§ 57 und 59 des GSpG noch eine Haftung bestehen, kann daher nicht gefolgt werden.

Zum Einwand der Ungleichbehandlung:

Die Bf. vertritt die Ansicht, die glücksspielrechtlichen Bestimmungen seien hinsichtlich der Besteuerung von Poker im GSpG sowohl betreffend den Steuersatz als auch betreffend die Bemessungsgrundlagen unterschiedlich und inkohärent. In ihren wortreichen Ausführungen bringt sie dazu zusammengefasst zum Ausdruck, sowohl bei den inländischen Konzessionären als auch bei den in- und ausländischen Nichtkonzessionären im Onlinebereich erfolge eine im Vergleich zu den in Konkurrenz stehenden Marktteilnehmern, wie sie selbst, eine niedrigere Besteuerung. Sie erblickt darin eine steuerliche Ungleichbehandlung, die sowohl mit den verfassungsrechtlichen als auch mit den unionsrechtlichen Bestimmungen in Widerspruch steht.

Dem ist zu entgegnen, dass sich das Bundesfinanzgericht und der Verwaltungsgerichtshof in zahlreichen Entscheidungen mit diesen von anderen Wirtschaftsbeteiligten im Wesentlichen gleichlautend vorgetragenen Argumenten bereits eingehend auseinander gesetzt haben und dabei den aufgezeigten Bedenken nicht gefolgt sind.

So hat der Verwaltungsgerichtshof etwa in seiner Entscheidung vom 19.10.2017 unter Rz. 34 ausgesprochen:

„Soweit die Revisionswerberin eine Verletzung von Grundrechten behauptet, ist sie auf den Beschluss des vorweg angerufenen Verfassungsgerichtshofes vom 19. Februar 2015 zu verweisen, in dem eine Verletzung in ihren verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz, auf Unversehrtheit des Eigentums und auf Freiheit der Erwerbsbetätigung nicht erkannt wurde und auch die Ausgestaltung der Glücksspielabgabe nach § 57 GSpG im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers gelegen angesehen wurde.“ (VwGH 19.10.2017, Ro 2015/16/0024).

Den von der Bf. im Streitfall geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken wird daher seitens des Bundesfinanzgerichtes nicht gefolgt.

Zum Einwand der Unionsrechtswidrigkeit hat der Verwaltungsgerichtshof im gegebenem Zusammenhang erst jüngst entschieden:

„Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) steht es im Übrigen den Mitgliedstaaten in Ermangelung einer Harmonisierung auf Unionsebene grundsätzlich frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen und das angestrebte Schutzniveau zu bestimmen. Die sittlichen, religiösen oder kulturellen Besonderheiten und die mit Glücksspielen (und Wetten) einhergehenden sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft rechtfertigen es, den staatlichen Stellen ein ausreichendes Ermessen zuzuerkennen, um im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben. Der Verwaltungsgerichtshof erkennt in ständiger Rechtsprechung unter Durchführung der vom EuGH geforderten Gesamtwürdigung, dass die im Glücksspielgesetz vorgesehenen Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit, etwa durch Statuierung eines Monopols zugunsten des Bundes in Verbindung mit der Vergabe von Konzessionen, durch die Verfolgung legitimer Ziele in kohärenter und systematischer Weise gerechtfertigt sind (vgl. ausführlich VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022). Dieser Rechtsansicht hat sich der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15. Oktober 2016, E 945/2016-24, E 947/2016-23, E 1054/2016-19, angeschlossen. Der Verwaltungsgerichtshof hat an dieser Rechtsprechung mit Erkenntnis vom 11. Juli 2018, Ra 2018/17/0048, 0049, mit näherer Begründung festgehalten.“ (VwGH 21.01.2019, Ra 2018/17/0150).

Das Bundesfinanzgericht teilt daher die von der Bf. vorgetragenen unionsrechtlichen Bedenken nicht und sieht auch keine Veranlassung, die in der Beschwerde angesprochenen Fragen dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im o.a. Erkenntnis vom 19.10. 2017 unter Rz. 36 festgestellt:

„Das von der Revisionswerberin weiters ins Spiel gebrachte Verhältnis der Glücksspielabgabe zu ihrem Jahresumsatz und zu ihrem Jahresergebnis betrifft unternehmerische Parameter, die in der Ingerenz der Revisionswerberin liegen und kein Kriterium für die hier in Rede stehende Besteuerung darstellen. Es ist Sache der Revisionswerberin, die Kartenspiele so zu organisieren, dass die Glückspielabgabe entrichtet werden kann.“

Die Bf. kann daher auch mit ihrem Einwand, die Steuerlast, die sich aus der festgesetzten Glücksspielabgabe ergebe, sei bei weitem höher als die von ihr eingenommenen Erträge, der Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen.

Zum Einwand der exorbitanten Besteuerung:

Die Bf. bringt vor, im Bereich von Cash-Games sei für sie die Besteuerung so exorbitant, dass die festgesetzten Glücksspielabgaben den von ihr erzielten Jahresumsatz überschreiten.

Dazu ist darauf hinzuweisen, dass sich das Bundesfinanzgericht mit der Frage einer „Erdrosselungssteuer“ des § 57 Abs. 1 GSpG bei Anbieten von Kartenpokerspielen bereits in einer Entscheidung aus dem Jahr 2017 auseinandergesetzt hat (BFG 7.6.2017, RV/3100267/2015). Dort heißt es u.a.:

„Seitens der Bf wurde abschließend angedeutet, bei der derzeit gesetzlich vorzunehmenden Besteuerung "vom Einsatz" handle es sich grundlegend um eine unverhältnismäßige "Erdrosselungssteuer", die möglicherweise verfassungswidrig sei. Dem gilt zu erwidern, dass sich weder der Verwaltungsgerichtshof (zB im Erkenntnis vom 27.4.2012, 2011/17/0114) noch der Verfassungsgerichtshof (zB Beschluss vom 6.10.2010, B 1032/10) in Zusammenhang mit dem Vorbringen im Wesentlichen dahin, die Abgabenbemessung nach den Spieleinsätzen sei exzessiv, würde den Umsatz des veranstaltenden Unternehmens übersteigen und zu deren wirtschaftlichen Ruin führen, bislang veranlasst sahen, diesbezüglich ein Gesetzesprüfungsverfahren wegen verfassungsrechtlicher Bedenken einzuleiten (vgl. auch VwGH 20.1.2016, 2013/17/0325). So hat der VfGH ua. ausgeführt: "Durch eine derartige Regelung werde nicht die Ausübung eines ganzen Erwerbszweiges unmöglich gemacht. Zwar könnten – wie bei jeder Besteuerung – die Rentabilität von Pokerstätten herabgesetzt und Unternehmen in wirtschaftliche Schwierigkeiten gebracht werden, der Wesensgehalt der Grundrechte werde dadurch aber nicht berührt". Aus diesem Grund besteht aber für das BFG umso weniger die Veranlassung, eine allfällige Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Bestimmung in § 57 Abs. 1 GSpG anzunehmen.“

Das Bundesfinanzgericht hält weiterhin an der damit zum Ausdruck gebrachten Ansicht fest und die Bf. kann daher auch im Streitfall mit ihrer diesbezüglichen Argumentation nicht durchdringen.

Zum Einwand der Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf Freiheit der Erwerbstätigkeit (Art. 6 StGG)

Entgegen der Ansicht der Bf. verstößt die Glücksspielabgabe auch nicht gegen weitere Grundrechte (siehe BFG 13.05.2016, RV/7101232/2012). Auch das Glücksspielmonopol ist im Hinblick auf die Grundfreiheit der Erwerbstätigkeit verfassungskonform. Der Verfassungsgerichtshof hat wiederholt festgestellt, dass die Beschränkung der Anzahl der Konzessionen für Lotterien geeignet ist, die im öffentlichen Interesse gelegenen Ziele (Verhinderung von Straftaten, Verhinderung einer übermäßigen Anregung zur Teilnahme durch unreglementierte Konkurrenz etc) zu erreichen, da die Konzessionsaufsicht bei einer beschränkten Anzahl wirksamer ist (VfGH 6.12.2012, B 1337/11, VfGH 6.12.2012, B 1339/11). Die Beschränkung verstößt weder gegen das Recht auf Erwerbsfreiheit gemäß Art. 6 StGG noch ist sie sonst unsachlich. Nach dem Erkenntnis des VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 setzt die Bundesverfassung den Begriff des Monopols als Ausnahme vom Grundrecht der Erwerbsfreiheit voraus. Das Glücksspielmonopol widerspricht nicht der in Art. 6 StGG garantierten Erwerbsfreiheit (VwGH 21.12.1998, 97/17/0175).

Zum Einwand der Verletzung des gewährleisteten Rechtes der unternehmerischen Freiheit (Art. 16 EGRC)

Zum Vorbringen der Bf., die höhere Besteuerung von in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Glücksspielanbietern stelle eine mittelbare Diskriminierung dieser Unternehmen dar, für die keine rechtfertigenden Gründe vorliegen, genügt die Feststellung, dass die Bf. unstrittig in Österreich ansässig ist. Auf den diesbezüglichen Einwand war daher mangels Relevanz nicht näher einzugehen.

Im Übrigen wird auf eine Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 16.3.2013 hingewiesen, wo es u.a. heißt:

„Die gemäß § 3 Abs. 1 zweiter Satz OöGSpAG auf (nur) drei Bewilligungen zum Aufstellen und Betrieb von Glücksspielautomaten beschränkte Lizenzvergabe stellt unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union keinen Verstoß gegen die durch Art. 15 und 16 GRC gewährleisteten Rechte auf Berufsfreiheit bzw. unternehmerische Freiheit dar (VfGH 16.03.2013, G82/12 ua).“

Es ist daher nach der Überzeugung des Bundesfinanzgerichtes auch in der Unterscheidung zwischen konzessionierte und nicht-konzessionierte Glücksspielanbieter und der sich daraus ergebenden unterschiedlichen abgabenrechtlichen Würdigung keine Verletzung des Rechts auf unternehmerische Freiheit zu erblicken.

Verweis auf das Erkenntnis BFG 26.04.2018, RV/7104046/2016

Im Übrigen wird auf die Ausführungen im erwähnten Erkenntnis verwiesen, das u.a. auch die verfahrensgegenständlichen Abgaben betrifft.

Die angefochtenen Bescheide sind somit zu Recht ergangen und es war wie im Spruch zu entscheiden.

Zulässigkeit einer Revision

Gegen ein Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts­hofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die vorliegende Entscheidung kann sich auf die zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung stützen. Es musste daher der Revisionsausschluss zum Tragen kommen.

Wien, am 4. April 2019

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