Gemäß § 327h BGB sind abweichende Vereinbarungen zu den objektiven Beschaffenheitsanforderungen ausnahmsweise zulässig, wenn der Verbraucher hiervon vor Abgabe seiner auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung eigens in Kenntnis gesetzt wird und die Vereinbarung im Vertrag ausdrücklich und gesondert erfolgt. „Ausdrücklich“ soll klarstellen, dass eine konkludente oder stillschweigende Vereinbarung nicht ausreicht. Der Verbraucher muss durch aktives und eindeutiges Verhalten zustimmen.119 Es genügt also nicht, die Abweichungen in den AGB zu benennen,120 weil diese auch Vertragsbestandteil werden, wenn der Verbraucher ihnen nicht aktiv zustimmt. „Gesondert“ ist die Vereinbarung geschlossen, wenn sie (optisch) von anderen Vertragsbestandteilen – AGB, Datenschutzerklärung, sonstige Produktinformationen usw. – getrennt ist oder sich zumindest von diesen abhebt.121 Daher kann die Vereinbarung mit den übrigen Vertragsbestandteilen in einem Dokument verbunden werden.122 Die Vorschrift wird in der Literatur kritisiert. So könnten entsprechende Individualabreden in der Praxis zu einer Umgehung der neuen verbraucherschützenden Vorgaben führen.123 Viele Fragen seien bislang ungeklärt, eine rechtssichere Umsetzung sei daher vielfach nur schwer möglich. Daher überrasche es, dass konkrete Vorschläge für die praktische Umsetzung bisher vereinzelt geblieben seien.124 Der klassische (analoge) Einzelhandel habe aber bisher kaum Beachtung gefunden, obwohl die Anforderungen der neuen Regelungen hier deutlich schwieriger praktikabel umgesetzt werden könnten.125
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