Aktuelles zur Business Judgment Rule (Welser^**Ein verkürzter Beitrag der Verfasserin zur vorliegenden Thematik erschien in ecolex Heft 11/2017.)

​​I. Hintergrund

Bekanntlich wurden im Zusammenhang mit der Neufassung des Untreueparagraphen auch § 84 AktG und § 25 GmbHG einer Novellierung unterzogen.¹¹Vgl Schima, Reform des Untreue-Tatbestandes und gesetzliche Verankerung der Business Judgment Rule im Gesellschaftsrecht, RdW 2015, 288. Die bereits in der Lehre²²Mit Verweis auf zahlreiche Literaturstellen: Schima, Business Judgment Rule und Verankerung im österreichischen Recht, GesRZ 2007, 93. und Rechtsprechung³³OGH 24.06.1998, 3 Ob 34/97i ecolex 1998, 774; OGH 08.05.2008, 6 Ob 28/08y GesRZ 2008, 304. weitgehend anerkannte „Business Judgment Rule“ wurde in das Gesetz aufgenommen, um einen „sicheren Hafen“ für Leitungsorgane zu definieren. Was ist damit gemeint? Komplexe wirtschaftliche Verhältnisse verlangen heute mehr denn je das Fällen von Entscheidungen. Solche Entscheidungen können, ex post betrachtet, richtig oder falsch sein. Es wäre aber unzumutbar und sachlich nicht berechtigt, einen Manager in jedem Fall persönlich haftbar zu machen, in dem sich eine von ihm getroffene Entscheidung im Nachhinein als unglücklich oder verlustträchtig herausstellt. Eine solche Erfolgsverbindlichkeit würde die Grenzen des Zumutbaren bei weitem überspannen und dazu führen, dass notwendige Entscheidungen überhaupt nicht mehr oder zumindest stark verzögert fallen.⁴⁴Überhaupt hat der Eigentümer des Unternehmens das Unternehmerrisiko zu tragen; Winner, Business Judgment Rule, in Kalss/Frotz/Schörghofer (Hrsg), Handbuch für den Vorstand (2017) 1239 (Rz 41/2). Daher ist mit „sicherer Hafen“ ein Regelkatalog gemeint,

bei dessen Einhaltung der Geschäftsführer oder Vorstand auch dann von persönlicher Verantwortung frei bleibt, wenn sich sein Verhalten im ganz konkreten Fall in weiterer Folge doch als unrichtig herausstellt. Er verhält sich also nicht rechtswidrig, wenn er im Rahmen der von der Business Judgment Rule abgesteckten Regeln bleibt. Der novellierte „Untreueparagraph“ des § 153 StGB nimmt genau darauf Bezug, wenn er in Abs 2 sagt, dass seine Befugnis (nur) derjenige missbraucht, der in unvertretbarer Weise gegen solche Regeln verstößt, die dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten dienen. Der englische Begriff „business judgment“ kann dabei als „unternehmerisches Ermessen“ übersetzt werden.⁵⁵So der OGH unter Punkt 4.2 der Entscheidung OGH 23.02.2016, 6 Ob 160/15w ZFS 2016, 58.