IV. Auswirkungen der Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit (Fuchs/Marhold/Friedrichl)

Die Niederlassungsfreiheit hatte darüber hinaus erhebliche Auswirkungen auf die nationale Unternehmensmitbestimmung¹¹³¹¹³Grundlegend zu Art. 49 EG EuGH 9.3.1999 – C-212/97, EuZW 1999, 216 – Centros; 5.11.2002 – C-208/00, NJW 2002, 3614 – Überseering; 30.9.2003 – C-167/01, NJW 2003, 3331 – Inspire Art; 13.12.2005 – C-411/03, NJW 2006, 425 – Sevic Systems AG; 12.9.2006 – C-196/04, EuZW 2006, 633 – Cadbury Schweppes; 16.12.2008 – C-210/06, NJW 2009, 569 – Cartesio; 12.7.2012 – C-378/10, NJW 2012, 2715 – VALE; 26.10.2017 – C-106/16, NJW 2017, 3639 – Poldbud; dazu Bayer AG 2004, 534 ff.; Däubler/Heuschmid NZG 2009, 493 ff.; Teichmann ZGR 2011, 639 ff.; Weiss/Seifert ZGR 2009, 542 ff., zumindest für Deutschland, dessen Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat im Vergleich der Mitgliedstaaten am intensivsten ist.¹¹⁴¹¹⁴Vgl. für die Ausführungen in diesem Abschnitt bereits Schubert RdA 2024, 282 (286). Zur Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit setzt die Europäische Union im Gesellschaftsrecht zum einen auf den Wettbewerb der nationalen Rechtsordnungen, zum anderen auf genuin europäische, transnationale Gesellschaftsformen wie die SE (→ 5. Kap.G.I). Für die SE besteht kein eigenes, europäisches Mitbestimmungsmodell.¹¹⁵¹¹⁵Zum Mitbestimmungsmodell der SE SWK/Kleinsorge EU-Recht Rn. 16 ff., 26 ff. Einer Erstreckung des nationalen Mitbestimmungsrechts auf ausländische Gesellschaften steht nach überwiegender Ansicht die Niederlassungsfreiheit entgegen.¹¹⁶¹¹⁶Vgl. LG Hamburg ZIP 2016, 2316 (2317); Bayer AG 2004, 534 (535); GroßkommAktG/Oetker, 5. Aufl. 2019, MitbestG § 1 Rn. 14 ff.; Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt MitbestG § 1 Rn. 6; Merkt ZIP 2011, 1237 (1239 ff.); Raiser/Veil/Jacobs/Raiser, MitbestG, DrittelbG, 7. Aufl. 2020, MitbestG § 1 Rn. 13. Zulässig wäre höchstens eine verhandelte Mitbestimmung mit einer gesetzlichen Auffangregelung, damit kein unverhältnismäßiger

Eingriff in die Niederlassungsfreiheit vorliegt.¹¹⁷¹¹⁷Bayer AG 2004, 534 (538); Habersack/Henssler/Habersack, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl. 2018, MitbestG § 1 Rn. 8a; Henssler ZfA 2018, 174 (192 ff.); Teichmann ZIP 2009, 1787 (1788); ders. ZIP 2016, 899 (903 ff.); aA Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt MitbestG § 1 Rn. 8. Etwas anderes gilt allenfalls für Scheinauslandsgesellschaften, deren Verwaltungssitz und Niederlassungen in Deutschland sind.¹¹⁸¹¹⁸ZB Franzen RdA 2004, 257 (262 f.); Henssler Bitburger Gespräche, Jahrbuch 2006/I, 83 (88 ff.); Raiser DJT-Gutachten, 2006, B107; Weiss/Seifert ZGR 2009, 542 (545 ff.); aA Merkt ZIP 2011, 1237, (1238 ff.).