Nach zutreffender Judikatur ist das Schmerzengeld weder Strafe noch Buße für die Körperverletzung, sondern ein von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und allenfalls daraus erlangten Vorteilen des Schuldners unabhängiger Schadenersatz.129 Für die Strafe ist primär der Gedanke der Vergeltung kennzeichnend. Dafür, dass der Schädiger einem anderen einen Nachteil zugefügt hat, wird ihm selbst einer zugefügt. Die Strafe bezweckt damit weder einen Ersatz noch ein Aufwiegen des Nachteils, sondern befriedigt allenfalls Rachegelüste; sie will bestrafen. Eine derartige Funktion kann und soll dem Schmerzengeld jedenfalls nicht zukommen.130 Den grundsätzlich fehlenden Strafcharakter des Schadenersatzrechts zieht allerdings ein Teil der dt Lehre131 und teilweise auch die österreichische Lehre132 in Zweifel. Sie verwendet hierfür den Begriff „punitive damages“, der als „Strafschadenersatz“ übersetzt werden kann: Dem Schädiger soll bei qualifiziertem Verschulden oder hoher Gefährlichkeit ein hoher Schadenersatz auferlegt werden, der mit dem eingetretenen Schaden nichts mehr zu tun hat, sondern nach dem Strafbedürfnis bemessen wird. Dabei wird auch an den vorhandenen Vorteil auf der Schädigerseite angeknüpft. Auf Grund des Vergeltungsgedankens, der in den punitive damages steckt, ist diese Tendenz aber abzulehnen.133 F. Bydlinski meint zutreffend: „Die ganze rechtskulturelle Ausdifferenzierung von Strafe und Schadenersatz wird ohne rationale Rechtfertigung durch einen Rückfall in archaische Rechtsepochen rückgängig gemacht; und dies zugleich unter Preisgabe aller wohlbegründeten rechtsstaatlichen Bestimmtheitsanforderungen an die Straftatbestände und Strafandrohungen.“134 Schadenersatzansprüche sind stets mit dem erlittenen Nachteil zu begrenzen. Das Schadenersatzrecht ist nicht geeignet, für die Abschöpfung eines darüber hinausgehenden, vom Schädiger erlangten Vorteils zu sorgen.135 Das ist vielmehr Aufgabe des Bereicherungsrechts.
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