1.5.1. Wesen der Spaltung
Eine Spaltung iSd SpaltG liegt vor, wenn eine (österreichische) Kapitalgesellschaft im Wege der (partiellen) Gesamtrechtsnachfolge Vermögensteile auf eine oder mehrere (österreichische) Kapitalgesellschaften überträgt und die Gesellschafter der übertragenden Kapitalgesellschaft als Gegenleistung Anteile an der übernehmenden Kapitalgesellschaft erhalten. Die übertragende bzw spaltende Kapitalgesellschaft kann nur einen Teil ihres Vermögens übertragen und bestehen bleiben (Abspaltung) oder ihr gesamtes Vermögen aufteilen und ohne Abwicklung untergehen (Aufspaltung). Weiters kann die übernehmende Kapitalgesellschaft anlässlich der Spaltung gegründet werden (Spaltung zur Neugründung) oder bereits bestehen (Spaltung zur Aufnahme). Die Gewährung der Anteile an die Gesellschafter der spaltenden Kapitalgesellschaft kann entsprechend deren bisherigem Beteiligungsverhältnis erfolgen (verhältniswahrende Spaltung) oder vom bisherigen Beteiligungsverhältnis abweichend (sog nicht verhältniswahrende Spaltung), wobei für einzelne Gesellschafter eine verhältniswahrende und für andere eine nicht verhältniswahrende Spaltung vorliegen kann. Wie bei der Verschmelzung kann man die Konzentrationsspaltung (Spaltung auf eine nicht verbundene Gesellschaft) und die Konzernspaltung (up stream-Spaltung; down stream-Spaltung und side stream-Spaltung) unterscheiden. Bei der Konzernspaltung zur Aufnahme kann oder muss die Gewährung von Anteilen an die Gesellschafter der spaltenden Gesellschaft entsprechend § 17 SpaltG iVm § 224 AktG unterlassen werden. So kann im Falle der down stream-Spaltung auf eine bestehende - eventuell zu diesem Zweck vorweg bar gegründete - Tochter(Enkel)gesellschaft durch die Gesellschafter der spaltenden Gesellschaft auf die Gewährung von Anteilen gem § 17 SpaltG iVm § 224 Abs 2 Z 2 AktG verzichtet werden, sodass sich an der Konzernstruktur nichts ändert. Teile der Firmenbuchpraxis akzeptieren auch bei der down stream-Spaltung die Gewährung von Anteilen (auch Substanzgenussrechten) an die spaltende Muttergesellschaft (also keine Ausgabe der Anteile an die Gesellschafter der spaltenden Gesellschaft), weil dieses Ergebnis auch auf anderem Wege (zB spätere Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln oder im Wege einer Doppelspaltung) erreicht werden könnte. Sollten in diesem Fall einer down stream-Spaltung zur Aufnahme den Gesellschaftern der spaltenden Gesellschaft Anteile gewährt werden, wären diese sowohl unmittelbar wie mittelbar an der aufnehmenden Gesellschaft beteiligt. Im Falle der Spaltung zur Neugründung ist ein derartiger Verzicht durch die Gesellschafter der spaltenden Gesellschaft gesetzlich nicht vorgesehen, diese müssten daher formell ihre Anteile im Anschluss an die Spaltung zur Neugründung in die Tochtergesellschaft einlegen, um ein der Spaltung zur Aufnahme vergleichbares Ergebnis zu erzielen. Ebenfalls regelmäßig ohne Anteilsgewährung erfolgt eine Spaltung von einer Schwestergesellschaft auf eine andere Schwestergesellschaft (side stream-Spaltung), da im vorliegenden Fall auf die Gewährung von Anteilen gem § 17 SpaltG iVm § 224 Abs 2 Z 1 AktG verzichtet werden kann. Im Falle einer up stream-Ab- oder Aufspaltung muss analog zur Verschmelzung und Einbringung up stream seitens der übernehmenden Gesellschaft auf die Gewährung eigener Anteile verzichtet werden, es gilt daher insoweit die Bestimmung des § 224 Abs 1 Z 1 AktG sinngemäß. Eine in den letzten Jahren Verbreitung findende Form der Spaltung ist die Abspaltung der Beteiligung auf die entsprechende Gesellschaft - sog down stream-Abspaltung der Beteiligung an der Tochtergesellschaft auf diese Tochtergesellschaft selbst. Ziel dieser besonderen Form der Spaltung ist die Auskehr der Beteiligung an die Gesellschafter der spaltenden Gesellschaft, da die aufnehmende Tochtergesellschaft die Beteiligung an sich selbst entsprechend den Bestimmungen über die down stream-Verschmelzung nicht halten darf, sondern zur Abfindung an die Gesellschafter der spaltenden Gesellschaft auszukehren hat (analoge Anwendung des § 224 Abs 3 AktG). Gesellschaftsrechtlich umstritten ist dabei, abgesehen vom Ausmaß der erforderlichen Anteilsauskehr, die Zulässigkeit dieser Form der Spaltung.68 Problematisch dabei ist vor allem, dass die aufnehmende Gesellschaft hinsichtlich des Werts der erhaltenen Beteiligung die Solidarhaftung des § 15 SpaltG übernimmt, obwohl sie diese Beteiligung nur für eine juristische Sekunde besessen hat, und anschließend entsprechend dem Spaltungs- und Übernahmsvertrag an die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft auskehren muss. Dementsprechend liegt wirtschaftlich durch die übernommene Haftung ein Fall der verbotenen Einlagenrückgewähr vor, der abgesehen von der Zustimmung oder Befriedigung der Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft nach Teilen der Literatur vor allem durch Zahlung von Avalprovisionen an die Tochtergesellschaft oder Haftungsübernahmen iSd § 15 SpaltG durch die Gesellschafter der spaltenden Gesellschaft bzw Zuschüsse der Gesellschafter der spaltenden Gesellschaft verhindert werden kann.69
