VwGH Ra 2023/07/0079

Spruch:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Antrag des Revisionswerbers auf Aufwandersatz wird abgewiesen.

Begründung

1 Mit Eingabe vom 11. April 2022 beantragte die mitbeteiligte Partei die Vergütung von geleisteten Entgeltzahlungen samt Dienstgeberanteil gemäß § 32 Epidemiegesetz 1950 (EpiG) aufgrund der gemäß § 7 EpiG erfolgten Absonderung ihres Arbeitnehmers E. (im Folgenden: Dienstnehmer) für den Zeitraum vom 21. Februar 2022 bis 27. Februar 2022 in der Höhe von € 4.300,12.

2 Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Salzburg (Revisionswerber) erkannte mit Bescheid vom 3. November 2022 eine Entschädigung für den entstandenen Vermögensnachteil in der Höhe von € 504,79 zu. Der geltend gemachte Mehrbetrag in der Höhe von € 3.795,33 wurde abgewiesen. Dies begründete die belangte Behörde unter anderem damit, dass die im beantragten Vergütungsbetrag enthaltenen Provisionen nicht für die Berechnung des zustehenden Vergütungsbetrags einzurechnen seien.

3 Der dagegen von der mitbeteiligten Partei erhobenen Beschwerde wurde mit dem angefochtenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Salzburg (im Folgenden: Verwaltungsgericht) teilweise Folge gegeben und der behördliche Bescheid dahingehend abgeändert, dass nunmehr ein Betrag in der Höhe von € 3.685,82 für den Zeitraum von 22. Februar 2022 bis 27. Februar 2022 zuerkannt werde und der Abweisungsbetrag € 614,30 betrage. Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof wurde für nicht zulässig erklärt.

4 In seinen rechtlichen Erwägungen hielt das Verwaltungsgericht in Bezug auf die Folgeprovision unter anderem fest, bei der Bemessung des regelmäßigen Entgelts einer unselbständig erwerbstätigen Person gemäß § 32 Abs. 3 EpiG komme das sogenannte Ausfallsprinzip zum Ausdruck, wonach der Arbeitnehmer während der Nichtarbeitszeiten einkommensmäßig so gestellt werden solle, als hätte er die ausgefallene Arbeit tatsächlich erbracht, und daher weder einen wirtschaftlichen Nachteil erleiden noch einen wirtschaftlichen Vorteil erringen solle. Der in diesem Zusammenhang heranzuziehende Entgeltbegriff sei weit auszulegen und es seien auch Provisionen erfasst (Verweis auf VwGH 16.12.2021, Ra 2021/09/0204). Bei der Berechnung der Vergütung sei daher auch die Folgeprovision zu berücksichtigen.

5 Für den nach § 32 EpiG vergütungsrelevanten sechstägigen Zeitraum von 22. Februar 2022 bis 27. Februar 2022 ergebe sich ‑ unter Berücksichtigung folgender näher dargelegter Beträge für den 28‑tägigen Monat Februar 2022: Bezug des Dienstnehmers, RZ Teamleiter, Anwerbe Provision, Folgeprovision (in der Höhe von € 11.544,67), DG Anteil (HBGl), Aliquote Sonderzahlung, DG Anteil SoZa) ‑ ein Anspruch auf Ersatz des entstandenen Verdienstentgangs in der Höhe von € 3.685,82.

6 Gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts richtet sich die außerordentliche Amtsrevision wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

7 Die mitbeteiligte Partei beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung die Zurückweisung, in eventu Abweisung der Revision und Kostenersatz.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

8 Die Revision erweist sich aufgrund der darin aufgeworfenen, in der hg. Rechtsprechung noch nicht geklärten Frage, ob Gehaltsbestandteile (Folgeprovisionen) im Verfahren nach § 32 EpiG zuzusprechen seien, wenn (nach dem Vorbringen des Revisionswerbers) die Absonderung des Dienstnehmers insoweit zu keinem Verdienstentgang führe, weil dieser Entgeltanspruch bereits vor der Absonderung entstanden sei und auch während dieser Absonderung weiterhin bestehe, als zulässig.

9 In der Revisionsbegründung wird dazu vorgebracht, im angefochtenen Erkenntnis seien Folgeprovisionen zugesprochen worden. Folgeprovisionen entstünden aus Geschäften, die bereits zu einem früheren Zeitpunkt begründet worden seien und gebührten ab diesem Zeitpunkt laufend auch für die Zukunft. Konkret gehe es dabei um Provisionen für den Abschluss eines Versicherungsvertrages, welche dem zum damaligen Zeitpunkt das Geschäft vermittelnden Makler während des aufrechten Versicherungsvertrages als laufender Prozentsatz der Prämien der Kunden zustünden.

Der OGH habe dazu in anderem Zusammenhang bereits mehrfach ausgeführt, dass die Folgeprovisionen bereits mit Abschluss des Versicherungsvertrages als verdient gälten. Dieser Anspruch sei unabhängig von einer später erfolgten oder nicht erfolgten Arbeitsleistung des Dienstnehmers (Verweis auf OGH 28.5.2002, 4 Ob 100/02p).

Bezogen auf das Verfahren nach § 32 EpiG für die Vergütung eines Verdienstentgangs bedeute dies, dass die Entgeltansprüche aus den in der Vergangenheit liegenden Geschäften vor dem Zeitraum der Absonderung entstanden seien und unabhängig von der Tatsache gebührten, dass der Makler als Dienstnehmer in diesem Zeitraum durch die Absonderung in seiner Tätigkeit gehindert gewesen sei. Eine Absonderung dieses Dienstnehmers begründe hinsichtlich dieses Gehaltsbestandteils keinen kausalen Verdienstentgang. Deshalb könne dafür auch kein Anspruch auf Ersatz mit der Auszahlung des Entgelts auf die Antragstellerin als Dienstgeberin im Sinn des § 32 Abs. 3 EpiG übergehen.

Das Verwaltungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die dem Anspruch auf Folgeprovisionen zugrundeliegende Arbeitsleistung nicht im Absonderungszeitraum, sondern ausschließlich zeitlich davor erbracht worden sei. Dieser Aspekt unterscheide die Folgeprovisionen von den vom Verwaltungsgericht genannten Gehaltsbestandteilen wie insbesondere den Abschlussprovisionen. Die vom Verwaltungsgericht genannte Rechtsprechung, nach welcher der heranzuziehende Entgeltbegriff weit auszulegen sei und auch Provisionen erfasse, beziehe sich nicht auf Folgeprovisionen, sondern auf Abschlussprovisionen, welche sich auch auf den Absonderungszeitraum beziehen könnten.

10 Diesem Revisionsvorbringen hält die mitbeteiligte Partei in ihrer Revisionsbeantwortung entgegen, der Revisionswerber stütze sich im Wesentlichen auf das unrichtige Argument, dass ‑ sinngemäß ‑ „Folgeprovisionen“ nicht in einem synallagmatischen Verhältnis zur laufenden Arbeitspflicht des Dienstnehmers stünden. Wie vom Verwaltungsgericht richtig erkannt, seien jedoch auch Folgeprovisionen Teil des Austauschverhältnisses Arbeit-Entgelt. Die Bezahlung von laufenden Folgeprovisionen zusätzlich zur (einmaligen) Anwerbeprovision erfolge durch Versicherungsunternehmen jedenfalls in der klaren Erwartung, dass im Gegenzug der Versicherungsberater auch nach dem Abschlusszeitpunkt des Versicherungsvertrages ‑ und der damit einhergehenden Bezahlung der „Abschlussprovision“ ‑ über die gesamte Vertragslaufzeit für alle nachfolgenden versicherungsrelevanten Themenstellungen (z.B. Fragen von und Auskünfte an den Versicherungsnehmer, Schadenserledigungen, Konvertierungen etc.) weiter zur Verfügung stehe. Aus diesem Grund sehe auch § 6 des Kollektivvertrages für Angestellte des Außendienstes der Versicherungsunternehmen vor, dass der Folgeprovisionsanspruch ‑ mangels aktiver Tätigkeit ‑ bei Dienstbeendigung oder Pensionierung teilweise oder zur Gänze erlösche. Die Revisionswerberin (gemeint wohl: die mitbeteiligte Partei) habe in Entsprechung der Öffnungsklausel in § 6 Abs. 7 mit ihrem Betriebsrat in den meisten Dienstbeendigungsfällen sogar einen kompletten Folgeprovisionsentfall vereinbart. Schon daraus erhelle, dass Folgeprovisionen in der klaren Erwartung der Arbeitsfähigkeit und der Einsatzmöglichkeit von angestellten Versicherungsberatern bezahlt würden und gerade nicht ‑ wie vom Revisionswerber unterstellt ‑ lediglich ein zeitverzögert ausbezahltes Entgelt für den bloßen Versicherungsvertragsabschluss darstellten.

Aufgrund der behördlich angeordneten Absonderung habe die mitbeteiligte Partei Folgeprovisionen an ihren angestellten Versicherungsberater bezahlen müssen, ohne diesen für die Kundenbetreuung einsetzen zu dürfen. Da es sich bei Folgeprovisionen zweifelslos um Entgelt handle, welches dem Dienstnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre und welches als Gegenleistung für die vom Dienstnehmer erbrachte Arbeit geleistet worden sei (Verweis auf VwGH 24.6.2021, Ra 2021/09/0094), liege ein klarer Anwendungsfall für die Vergütung der geleisteten Entgeltzahlungen samt Dienstgeberanteil gemäß § 32 EpiG vor.

11 § 32 EpiG, BGBl. Nr. 186/1950 in der Fassung BGBl. I Nr. 89/2022, lautet auszugsweise:

„Vergütung für den Verdienstentgang.

§ 32.

(1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

1.sie gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert worden sind, oder

(...)

und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.

(...)

(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.

(3) Die Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. Nr. 399/1974, zu bemessen. Die Arbeitgeber haben ihnen den gebührenden Vergütungsbetrag an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen. Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund geht mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber über. Der für die Zeit der Erwerbsbehinderung vom Arbeitgeber zu entrichtende Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung und der Zuschlag gemäß § 21 des Bauarbeiterurlaubsgesetzes 1972, BGBl. Nr. 414, ist vom Bund zu ersetzen.“

12 § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG), BGBl. Nr. 399/1974, lautet:

„Höhe des fortzuzahlenden Entgelts

§ 3.

(1) Ein nach Wochen, Monaten oder längeren Zeiträumen bemessenes Entgelt darf wegen einer Arbeitsverhinderung für die Anspruchsdauer gemäß § 2 nicht gemindert werden.

(2) In allen anderen Fällen bemißt sich der Anspruch gemäß § 2 nach dem regelmäßigen Entgelt.

(3) Als regelmäßiges Entgelt im Sinne des Abs. 2 gilt das Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre.

(4) Bei Akkord-, Stück- oder Gedinglöhnen, akkordähnlichen oder sonstigen leistungsbezogenen Prämien oder Entgelten bemißt sich das fortzuzahlende Entgelt nach dem Durchschnitt der letzten 13 voll gearbeiteten Wochen unter Ausscheidung nur ausnahmsweise geleisteter Arbeiten.

(5) Durch Kollektivvertrag im Sinne des § 18 Abs. 4 Arbeitsverfassungsgesetz, BGBl. Nr. 22/1974, kann geregelt werden, welche Leistungen des Arbeitgebers als Entgelt nach diesem Gesetz anzusehen sind. Die Berechnungsart für die Ermittlung der Höhe des Entgelts kann durch Kollektivvertrag abweichend von Abs. 3 und 4 geregelt werden.“

13 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist nach § 32 Abs. 3 erster Satz EpiG die gemäß § 32 Abs. 2 EpiG für jeden Tag, der von der in § 32 Abs. 1 EpiG genannten behördlichen Verfügung umfasst ist, zu leistende Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des EFZG zu bemessen. Dem Gesetz ist demnach unmissverständlich zu entnehmen, dass die Bemessung des für jeden Tag der Absonderung zu leistenden Vergütungsbetrages nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des EFZG vorzunehmen ist (VwGH 16.12.2021, Ra 2021/09/0204).

14 Als regelmäßiges Entgelt im Sinne des EFZG gilt gemäß dessen § 3 Abs. 3 jenes Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre (vgl. auch VwGH 24.6.2021, Ra 2021/09/0094, mwN). Darin kommt das sogenannte „Ausfallsprinzip“ zum Ausdruck, wonach der Arbeitnehmer während dieser Nichtarbeitszeiten einkommensmäßig so gestellt werden soll, als hätte er die ausgefallene Arbeit tatsächlich erbracht, und er daher weder einen wirtschaftlichen Nachteil erleiden noch auch einen wirtschaftlichen Vorteil erringen soll (vgl. erneut VwGH 16.12.2021, Ra 2021/09/0204, mwN).

15 Bei der für jeden Tag der Absonderung nach § 7 EpiG zu leistenden Vergütung ist auch jenes Entgelt zu berücksichtigen, das aus kollektiv‑ oder einzelvertraglich eingeräumten Sonderzahlungen resultiert; dies gilt freilich nicht für Sonderzahlungen, die der Arbeitnehmer ‑ nach den kollektiv- oder einzelvertraglichen Bestimmungen ‑ vom Arbeitgeber für die Zeit der Absonderung bzw. des Entfalls der Pflicht zur Entgeltzahlung jedenfalls erhält und die daher bei ihm keinen Ausfall an Entgelt bewirken, der auf den Arbeitgeber übergehen könnte (vgl. näher erneut die beiden soeben zitierten hg. Erkenntnisse).

16 Der Verwaltungsgerichtshof hat ferner judiziert, dass der in diesem Zusammenhang heranzuziehende Entgeltbegriff weit auszulegen ist. Unter diesem Begriff ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung jede Art von Leistung zu verstehen, die dem Arbeitnehmer für die zur Verfügungstellung seiner Arbeitskraft gewährt wird. Es kommt auf die Funktion der jeweiligen Leistung als Abgeltung der Arbeitsleistung, nicht aber auf die Bezeichnung, die steuer‑ oder die sozialrechtliche Beurteilung an. Vom Entgeltbegriff sind daher auch Akkordlöhne und Prämien, Zuschläge, Zulagen (ohne Aufwandersatzcharakter), Provisionen, Sonderzahlungen, Entfernungszulagen und Gewinnbeteiligungen oder anstelle einer Ist‑Gehaltserhöhung vereinbarte Mitarbeiterbeteiligungen erfasst, nicht aber echte Aufwandsentschädigungen, Trinkgelder sowie Sozialleistungen des Arbeitgebers, auch wenn sie regelmäßig geleistet werden (vgl. nochmals VwGH Ra 2021/09/0094 und VwGH Ra 2021/09/0204 mit weiteren Verweisen auf OGH‑Judikatur).

17 Ob eine bestimmte Leistung des Arbeitgebers unter den Begriff des Entgelts fällt oder aber als Aufwandsentschädigung anzusehen ist, bestimmt sich allein danach, ob und inwieweit sie lediglich der Abdeckung eines konkreten finanziellen Aufwands des Arbeitnehmers dient oder (auch) Gegenleistung für die Bereitstellung seiner Arbeitskraft ist (vgl. erneut VwGH Ra 2021/09/0204 und die dort zitierte OGH‑Judikatur).

18 Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis unzutreffend aus dem hg. Erkenntnis Ra 2021/09/0204 abgeleitet, dass bei der Vergütung nach § 32 EpiG jegliche Art von „Provisionen“ zu vergüten seien. Demgegenüber hat der Verwaltungsgerichtshof in den zitierten Erkenntnissen hervorgehoben, dass es auf die Funktion der jeweiligen Leistung als Abgeltung der Arbeitsleistung, nicht aber auf die Bezeichnung ankommt. Von der Vergütung sind nicht Sonderzahlungen umfasst, die der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber für die Zeit der Absonderung jedenfalls erhält.

19 Strittig ist vorliegend somit die Funktion bzw. der Zweck der in Rede stehenden Folgeprovision, die dem Versicherungsmakler bzw. Dienstnehmer der mitbeteiligten Partei gewährt wird.

20 Der OGH hat in seinem Beschluss vom 6. April 1994, 9 ObA 603/93, in anderem Zusammenhang unter anderem ausgeführt, Folgeprovisionen würden nach Zahlung der Abschlussprovision während der Laufzeit des Versicherungsvertrages regelmäßig jährlich an den Arbeitnehmer ausgezahlt und bildeten in der Regel einen wesentlichen Teil seines Einkommens.

21 In dem in der Revision zitierten Beschluss des OGH vom 28. Mai 2002, 4 Ob 100/02p, führte dieser ‑ bezogen auf das dortige Verfahren ‑ unter anderem aus, „dass es sich bei einer Folgeprovision im geschilderten Sinn dem Wesen nach um eine Vermittlungsprovision handelt, und dass der Anspruch hierauf bereits mit Abschluss des Versicherungsvertrags erworben wird (...)“.

22 Jüngst hielt der OGH in seinem Beschluss vom 25. Juni 2021, 8 ObA 31/21y, Folgendes fest:

„[13] 2.1 Bei der in der Versicherungsbranche üblichen ‚Folgeprovision‘ handelt es sich dem Wesen nach um eine Vermittlungsprovision, die durch mehr als einmalige Erfolgsvergütung vorgenommen wird. Die Folgeprovision gebührt meist für die vom Angestellten durch selbständige Werbung vermittelten Versicherungsverträge nach Maßgabe des Prämieneingangs, während eine Provision aus Verträgen, die nicht vom Angestellten vermittelt, sondern ihm zur Verwaltung und Betreuung übergeben wurden, ein Entgelt für die allgemeine Tätigkeit des Vertreters darstellt (RS0027977). In der grundlegenden Entscheidung 14 Ob 13/86 hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen, dass durch die bloße Bezeichnung einer vereinbarten ‚Folgeprovision‘ als ‚Betreuungsprovision‘ die beklagte Partei die in § 6 Kollektivvertrag für Angestellte der Versicherungsunternehmungen - Außendienst für den Fall einer vereinbarten Folgeprovision vorgesehenen Rechte eines Angestellten nicht schmälern kann. Sollte das dem Kläger unter der Bezeichnung ‚Betreuungsprovision‘ gewährte Entgelt mit einem ins Gewicht fallenden Anteil eine Teilvergütung für die frühere Vermittlung von Versicherungsverträgen darstellen, wäre die dem Kläger gewährte ‚Betreuungsprovision‘ in Wahrheit eine Folgeprovision im Sinne des Kollektivvertrags.

[14] 2.2 Soweit erkennbar meint die Beklagte, dem Kläger stehe nur eine Betreuungsprovision und damit keine Folgeprovision zu.

[15] Nach den festgestellten „Provisionsvereinbarungen“ gilt die ‚Betreuungsprovision‘ allerdings ‚als Vergütung für die Akquisition von Versicherungsverträgen für zustandegekommene Versicherungsverhältnisse sowie die laufende Betreuung des Versicherungsvertrags und alle sonstigen damit im Zusammenhang stehenden Leistungen‘ (Punkt ‚I. Begriffsbestimmungen‘). Damit ist klargestellt, dass die zwischen den Arbeitsvertragsparteien vereinbarte „Betreuungsprovision“ auch ein Erfolgsentgelt für die Vermittlung bereits abgeschlossener Verträge beinhaltet. Es handelt sich somit um eine Folgeprovision im Sinn des § 6 KVA. Dies steht im Übrigen damit im Einklang, dass die Beklagte dem Kläger unstrittig auch nach Beendigung des Dienstverhältnisses noch Provisionen ausbezahlt hat.“

23 Daraus ist zu schließen, dass eine „Folgeprovision“ in der Versicherungsbranche ‑ im Allgemeinen ‑ eine Vermittlungsprovision darstellt, die meist für die vom Angestellten durch selbständige Werbung vermittelten Versicherungsverträge nach Maßgabe des Prämieneingangs gebührt. Es scheint aber nicht ausgeschlossen, dass Provisionen ähnlichen Inhalts je nach Vereinbarung unterschiedlich bezeichnet werden und eine Provision (wie beispielsweise die im zuletzt zitierten OGH‑Beschluss erwähnte „Betreuungsprovision“) eine Vergütung sowohl für die Akquisition von Versicherungsverträgen für zustande gekommene Versicherungsverhältnisse als auch für die laufende Betreuung des Versicherungsvertrags beinhaltet.

24 Der Revisionswerber und die mitbeteiligte Partei schreiben der vorliegend in Rede stehenden Folgeprovision unterschiedliche Funktionen bzw. Zwecke zu. In der Revision wird die Folgeprovision als Provision für den Abschluss eines Versicherungsvertrages auch für die Zukunft nach entsprechenden Prämieneingängen beschrieben, während in der Revisionsbeantwortung die laufende Arbeitspflicht des Dienstnehmers betont wird. Im angefochtenen Erkenntnis wurden hingegen nähere Feststellungen zur Folgeprovision unterlassen.

25 Entscheidend ist die Prüfung, ob die mitbeteiligte Partei die „Folgeprovision“ an ihren Dienstnehmer jedenfalls (und gegebenenfalls in welcher Höhe) gezahlt hat bzw. hätte, unabhängig davon, ob der bei ihr beschäftigte Dienstnehmer im Februar 2022 gearbeitet hat oder nicht, ob also bereits aufgrund des Abschlusses eines Versicherungsvertrages ein entsprechender Anspruch besteht. Läge demnach eine Folgeprovision im Sinne der dargestellten Judikatur des OGH vor, wäre diese bei der Bemessung der Vergütung gemäß § 32 EpiG nicht einzubeziehen (vgl. in diesem Sinn RIS‑Justiz RS0029134).

26 Soweit die mitbeteiligte Partei in ihrer Revisionsbeantwortung davon spricht, dass die Bezahlung laufender „Folgeprovisionen“ „in der klaren Erwartung“ erfolge, dass im Gegenzug der Versicherungsberater auch nach dem Abschluss des Versicherungsvertrages über die gesamte Vertragslaufzeit für alle nachfolgenden versicherungsrelevanten Themenstellungen weiter zur Verfügung stehe, wäre im gegenständlichen Fall zu hinterfragen, ob nach den rechtlichen Grundlagen bzw. vereinbarungsgemäß tatsächlich keine Folgeprovision im oben genannten Sinn vorliegt, sondern eine Betreuungsprovision, die ‑ während des laufenden Dienstverhältnisses ‑ dann nicht (mehr) gewährt würde, wenn der Dienstnehmer als Versicherungsberater nach dem Abschluss von Verträgen diesen „Erwartungen“ nicht gerecht würde. Würden die Provisionen betreffend die vom Dienstnehmer abgeschlossenen Versicherungsverträge diesem weiter ausbezahlt, obwohl er diese Versicherungsverträge nicht weiter „betreut“, wäre dies ein Indiz für die vom Revisionswerber vertretene Ansicht, dass die Provisionen bereits mit dem Abschluss des Versicherungsvertrages als verdient gelten und dieser Anspruch unabhängig von einer später erfolgten Arbeitsleistung des Dienstnehmers bestehe.

27 Das Vorbringen der mitbeteiligten Partei, dass der Folgeprovisionsanspruch „bei Dienstbeendigung oder Pensionierung teilweise oder zur Gänze erlischt“, stellt ‑ ohne nähere Begründung ‑ kein entscheidendes Argument gegen die in der Revision vertretene Rechtsansicht dar, lag gegenständlich doch ein aufrechtes Dienstverhältnis während der Absonderung vor.

28 Es kann im Revisionsfall nicht abschließend beurteilt werden, ob die gegenständliche Provision bei der Bemessung der Vergütung nach § 32 EpiG einbezogen werden muss. Da es das Verwaltungsgericht aufgrund seiner unzutreffenden Rechtsansicht, wonach der Entgeltbegriff bei der Vergütung nach § 32 EpiG (jedenfalls) auch Provisionen umfasse, im Zusammenhang mit der in Rede stehenden Provision unterlassen hat, die zur Beurteilung der Rechtssache notwendigen Feststellungen, insbesondere, ob diese Provision jedenfalls (bzw. in welcher Höhe) vereinbarungsgemäß gezahlt worden wäre oder nicht, zu treffen, hat es das angefochtene Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, weshalb dieses gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.

29 Der Antrag des Revisionswerbers auf Aufwandersatz war abzuweisen, weil gemäß § 47 Abs. 4 VwGG im Fall des Art. 133 Abs. 6 Z 2 B‑VG der Revisionswerber und der Rechtsträger im Sinne des Abs. 5 keinen Anspruch auf Aufwandersatz haben (vgl. VwGH 23.2.2023, Ro 2022/11/0011, mwN) und überdies begehrt wurde, dass die mitbeteiligte Partei den Kostenersatz zu leisten habe, wofür keine Rechtsgrundlage besteht.

Wien, am 19. Oktober 2023