VwGH Ra 2022/09/0148

Spruch:

Das angefochtene Erkenntnis wird im Umfang der Anfechtung, also soweit der Beschwerde gegen Spruchpunkt 2. des behördlichen Straferkenntnisses Folge gegeben, dieses insoweit aufgehoben und das Strafverfahren in diesem Umfang eingestellt wurde, sowie im bezughabenden Kostenausspruch wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Begründung

1 Mit Straferkenntnis vom 25. August 2022 verhängte die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde über die Mitbeteiligte nach § 40 Abs. 2 Epidemiegesetz 1950 (EpiG) zwei Geldstrafen zu je 120 Euro (für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen), weil diese am 15. Mai 2021 beim Betreten eines näher beschriebenen öffentlichen Ortes in Wien zum Zweck der Teilnahme an einer Versammlung, und damit an einer Veranstaltung gemäß § 13 Abs. 3 Z 2 4. COVID‑19‑Schutzmaßnahmenverordnung (4. COVID‑19‑SchuMaV), 1. den Abstand von mindestens zwei Metern nicht eingehalten, und 2. keine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2‑Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertigem Standard getragen habe, wodurch sie gegen § 13 Abs. 4 erster bzw. zweiter Satz iVm § 13 Abs. 3 Z 2 iVm § 16 4. COVID‑19‑SchuMaV iVm § 40 Abs. 2 und § 15 EpiG verstoßen habe.

2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht Wien der dagegen von der Mitbeteiligten erhobenen Beschwerde Folge, es hob das behördliche Straferkenntnis in beiden Spruchpunkten auf und stellte das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG ein.

Die Revision erklärte es für unzulässig.

3 Die Einstellung des Verfahrens zu Spruchpunkt 1. begründete das Verwaltungsgericht zusammengefasst damit, dass es sich bei der Person, zu der der Mindestabstand nicht eingehalten worden sei, um eine nahe Bezugsperson im Sinn des § 2 Abs. 1 Z 3 lit. a sublit. cc 4. COVID‑19‑SchuMaV gehandelt habe.

4 Zu Spruchpunkt 2. stellte das Verwaltungsgericht fest, dass die Mitbeteiligte zu näher angeführter Tatzeit und ‑örtlichkeit an einer Demonstration teilgenommen und dabei keine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormten Standard getragen habe.

Die Mitbeteiligte habe über ein am 6. Oktober 2020 ausgestelltes ärztliches Attest eines (namentlich genannten) Arztes für Allgemeinmedizin verfügt, wonach ihr das Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung aus gesundheitlichen Gründen bzw. vom medizinischen und psychologischen Standpunkt aus nicht zumutbar sei. Auf das Attest habe sie den einschreitenden Polizeibeamten hingewiesen, der dies auch in seiner Anzeige vermerkt habe.

5 Der Arzt sei ‑ so führte das Verwaltungsgericht beweiswürdigend aus ‑ nach dem Schreiben der Österreichischen Ärztekammer vom 3. November 2022 zur Ausstellung des Attestes berechtigt gewesen.

6 Rechtlich begründete es die Verfahrenseinstellung in diesem Punkt damit, dass die Verpflichtung zum Tragen einer entsprechenden Atemschutzmaske gemäß § 17 Abs. 5 4. COVID‑19‑SchuMaV nicht für Personen gelte, denen dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden könne. Der Ausnahmegrund sei nach § 19 Abs. 2 4. COVID‑19‑SchuMaV durch eine von einem in Österreich zur selbstständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung nachzuweisen. Die Mitbeteiligte habe im Tatzeitpunkt über ein gültiges ärztliches Attest verfügt und die einschreitenden Polizeibeamten auf dieses hingewiesen. Das Strafverfahren sei daher (auch) in diesem Punkt gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG einzustellen.

7 Die Revision erklärte das Verwaltungsgericht wegen des Fehlens einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung für unzulässig.

8 Gegen dieses Erkenntnis ‑ soweit es Spruchpunkt 2. des behördlichen Straferkenntnisses betrifft ‑ richtet sich die außerordentliche (Amts-)Revision des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes. Die Mitbeteiligte erstattete in dem vom Verwaltungsgerichtshof durchgeführten Vorverfahren eine Revisionsbeantwortung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

9 Die Revision erweist sich als zulässig und auch begründet, wenn darin im Hinblick auf die zu einem ähnlich gelagerten Fall ergangene Entscheidung (VwGH 7.2.2022, Ra 2021/03/0277), ein Abweichen von der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der Möglichkeit der Ausnahme von der Verpflichtung zum Tragen einer Maske aus gesundheitlichen Gründen durch Vorlage eines ärztlichen Attests im Sinnes des § 55 Ärztegesetz 1998 (ÄrzteG 1998) geltend gemacht wird.

10 Nach § 40 Abs. 2 Epidemiegesetz 1950 (EpiG), BGBl. Nr. 186/1950, in der fallbezogen maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 136/2020, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 500 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche, zu bestrafen, wer einen Veranstaltungsort gemäß § 15 EpiG entgegen den festgelegten Voraussetzungen oder Auflagen betritt.

11 Im Tatzeitpunkt sah die unter anderem auf die Verordnungsermächtigung des § 15 EpiG (Maßnahmen gegen das Zusammenströmen größerer Menschenmengen) gestützte 4. COVID‑19‑Schutzmaßnahmenverordnung (4. COVID‑19‑SchuMaV), BGBl. II Nr. 58/2021, in der damals maßgeblichen Fassung BGBl. II Nr. 206/2021, in § 13 Abs. 4 beim Betreten von Orten u.a. zum Zweck der Teilnahme an Versammlungen nach dem Versammlungsgesetz 1953, BGBl. Nr. 98/1953, die Verpflichtung zum Tragen einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2‑Maske) ohne Ausatemventil oder einer Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard vor. In § 17 Abs. 5 leg. cit. wurden hiervon Personen ausgenommen, denen dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden konnte. Diese durften nach dieser Bestimmung auch eine den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung tragen. Die Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung galt nicht, sofern den Personen auch dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden konnte. Das Vorliegen u.a. dieser Voraussetzungen war gemäß § 19 Abs. 1 Z 1 4. COVID‑19‑SchuMaV gegenüber Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes auf Verlangen glaubhaft zu machen. Ein Ausnahmegrund nach § 17 Abs. 5 4. COVID‑19‑SchuMaV war gemäß § 19 Abs. 2 leg. cit. durch eine von einem in Österreich zur selbstständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung nachzuweisen.

12 Das Verwaltungsgericht stellte unter diesem Gesichtspunkt lediglich fest, dass die Mitbeteiligte über ein am 6. Oktober 2020 ausgestelltes ärztliches Attest verfügt habe, wonach ihr das Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung aus gesundheitlichen Gründen bzw. vom medizinischen und psychologischen Standpunkt aus nicht zumutbar gewesen sei, worauf sie auch den einschreitenden Polizisten hingewiesen habe. Beweiswürdigend stellte es in diesem Zusammenhang lediglich darauf ab, dass der Arzt zur Ausstellung dieses Attests berechtigt gewesen sei. Rechtlich folgerte das Verwaltungsgericht schließlich allein aus dem Umstand des Vorliegens eines „gültigen“ ärztlichen Attests und des Hinweises der Mitbeteiligten darauf gegenüber den Polizeibeamten, dass das Strafverfahren einzustellen gewesen sei.

13 Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem zu § 15 Abs. 5 und § 16 Abs. 2 3. COVID‑19‑Notmaßnahmenverordnung (3. COVID‑19‑NotMV ‑ denen insoweit die im Revisionsfall anwendbaren Bestimmungen der 4. COVID‑19‑Schutzmaßnahmenverordnung entsprechen) ergangenen Erkenntnis vom 7. Februar 2022, Ra 2021/03/0277, ausgeführt:

„Die Ausnahme von der Verpflichtung zum Tragen des Mund‑Nasen‑Schutzes gemäß § 15 Abs. 5 der 3. COVID‑19‑NotMV knüpft nicht bloß daran an, dass der Betroffene über ein ärztliches Attest verfügt, sondern ob ihm die Erfüllung der Verpflichtung des Tragens einer Maske aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann. Die glaubhaft zu machende Tatsache ist demnach nicht die Existenz einer von einem Arzt ausgestellten Bestätigung, sondern die Unzumutbarkeit der Erfüllung der Tragepflicht aus gesundheitlichen Gründen.

...

Wenn § 16 Abs. 2 der 3. COVID‑19‑NotMV vorsieht, dass der ‚Ausnahmegrund des § 15 Abs. 3‘ [...] leg. cit. durch eine ärztliche Bestätigung nachzuweisen ist, werden damit die Bescheinigungsmittel, die dem Betroffenen zur Glaubhaftmachung zur Verfügung stehen, eingeschränkt. Um seiner Obliegenheit zur Glaubhaftmachung zu entsprechen, muss er demnach eine von einem in Österreich zur selbständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung vorweisen. Bei einer derartigen Bestätigung handelt es sich um ein ärztliches Zeugnis im Sinne des § 55 ÄrzteG 1998, das vom Arzt nur nach gewissenhafter ärztlicher Untersuchung und nach genauer Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen nach seinem besten Wissen und Gewissen ausgestellt werden darf.

...

Nur wenn die ärztliche Bestätigung unbedenklich war, hätte der Betroffene seine Obliegenheit zur Glaubhaftmachung im Sinne des § 16 Abs. 2 der 3. COVID‑19‑NotMV erfüllt. Von einer unbedenklichen Bestätigung konnte der Betroffene aber jedenfalls dann nicht ausgehen, wenn er davon Kenntnis hatte, dass die ärztliche Bestätigung ohne gewissenhafte ärztliche Untersuchung und ohne genaue Erhebung der darin bestätigten Tatsachen erstellt worden war, etwa wenn ein solcher ‚Attest‘ online bestellt und ohne Untersuchung ausgestellt worden wäre.

Bestand für die Behörde daher Grund zur Annahme, dass es sich bei der Bestätigung um ein ‚Gefälligkeitsattest‘ handle, das entgegen den Voraussetzungen des § 55 ÄrzteG ausgestellt wurde, so reichte diese Bestätigung zur Glaubhaftmachung im Sinne des § 16 Abs. 2 der 3. COVID‑19‑NotMV nicht aus. ...“

14 Indem das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall keinerlei Erwägungen anstellte und Feststellungen dazu traf, ob der Mitbeteiligten die Erfüllung der Verpflichtung des Tragens einer Maske aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden konnte, sondern lediglich das Vorliegen eines Attests feststellte und allein aus diesem Umstand die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens für angezeigt erachtete, belastete es sein Erkenntnis wegen sekundärer Feststellungsmängel mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit. Sollte sich das Attest als ohne Untersuchung ausgestelltes bloßes Gefälligkeitsgutachten herausstellen, wäre dieses als Bestätigung zur Glaubhaftmachung der Unmöglichkeit der Erfüllung der Maskentragepflicht jedoch nicht geeignet (vgl. VwGH 22.3.2023, Ra 2023/09/0019).

15 Das angefochtene Erkenntnis war deshalb im Umfang seiner Anfechtung gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Wien, am 28. März 2023