VwGH Ra 2020/04/0086

Spruch:

Der angefochtene Beschluss wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Das Land Tirol hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von 1.346,40 € binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1 1.1. Die mitbeteiligte Partei führte im Jahr 2019 einen einstufigen geladenen Realisierungswettbewerb in der Wohnbauförderung zur Erlangung von baukünstlerischen Vorentwurfskonzepten für den Neubau einer näher genannten Siedlung durch. Die Revisionswerberin gewann diesen Realisierungswettbewerb. Aufgrund nachfolgender erfolgloser Verhandlungen zwischen der mitbeteiligten Partei und der Revisionswerberin in Bezug auf „Adaptierungen“ des Architektenwerkvertrags teilte die mitbeteiligte Partei der Revisionswerberin mit Schreiben vom 2. Juli 2019 mit, das Bauvorhaben nicht mit der Revisionswerberin ‑ der Siegerin des Wettbewerbs ‑ umsetzen zu wollen.

2 1.2. Mit an das Landesverwaltungsgericht Tirol (im Folgenden: Verwaltungsgericht) gerichtetem Schriftsatz vom 9. Juli 2019 stellte die Revisionswerberin den vergaberechtlichen Antrag, die Ausscheidensentscheidung bzw. Entscheidung der mitbeteiligten Partei vom 2. Juli 2019 im Vergabeverfahren für die Planungsleistungen, das Angebot der Revisionswerberin nicht weiter zu berücksichtigen, für nichtig zu erklären. Unter einem beantragte die Revisionswerberin, für den Fall des teilweisen Obsiegens oder der Klaglosstellung, der mitbeteiligten Partei den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr aufzutragen, sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 15 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2018 (TVNG 2018), mit welcher der mitbeteiligten Partei im gegenständlichen Vergabeverfahren untersagt werden solle, einen Zuschlag zu erteilen.

3 1.3. Mit Beschluss vom 17. Juli 2019, LVwG‑2019/S2/1370‑5, erließ das Verwaltungsgericht die beantragte einstweilige Verfügung und sprach aus, dass ein entgegen dieser einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag nichtig sei.

4 2. Mit dem hier angefochtenen Beschluss vom 13. Mai 2020 wies das Verwaltungsgericht den Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen Ausscheidensentscheidung bzw. der Entscheidung, das Angebot der Revisionswerberin nicht weiter zu berücksichtigen, als unzulässig zurück (Spruchpunkt 1.). Unter einem wies es den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren als unbegründet ab (Spruchpunkt 2.), hob die einstweilige Verfügung des Verwaltungsgerichts vom 17. Juli 2019, LVwG‑2019/S2/1370‑5, auf (Spruchpunkt 3.) und erklärte die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG für nicht zulässig (Spruchpunkt 4.).

5 In rechtlicher Hinsicht begründete das Verwaltungsgericht seine Entscheidung dahingehend, dass die mitbeteiligte Partei nicht als Einrichtung im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 und somit nicht als öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs. 1 leg. cit. anzusehen sei, weswegen sie auch nicht dem „vergabespezifischen Rechtsschutz“ gemäß § 1 TVNG 2018 unterliege.

6 Eine Einrichtung im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 liege nur dann vor, wenn sämtliche ‑ in den lit. a bis c genannte ‑ Tatbestandsmerkmale kumulativ vorlägen. Die mitbeteiligte Partei sei als GmbH rechtsfähig. Die Leitungsaufsicht und Bestellungskompetenz liege beim Land Tirol und der Stadt Innsbruck, die zu gleichen Teilen Gesellschafter der mitbeteiligten Partei seien, weshalb die Tatbestandsmerkmale der lit. b und c leg. cit. erfüllt seien.

7 Die mitbeteiligte Partei sei jedoch aus den folgenden Gründen nicht als Einrichtung, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, gemäß lit. a zu qualifizieren: Die mitbeteiligte Partei sei eine Bauvereinigung im Sinn des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes (WGG), da es sich bei ihr um eine GmbH mit Sitz im Inland handle und sie als gemeinnützig anerkannt sei. Das gegenständliche Bauprojekt, für welches die mitbeteiligte Partei Planungsleistungen einem Wettbewerb unterzogen habe, falle in die Geschäftskreise gemäß § 7 Abs 1 und 1a WGG. Die mitbeteiligte Partei habe einen geladenen einstufigen Realisierungswettbewerb in der Wohnbauförderung durchgeführt.

8 Das WGG stelle dem kommunalen Wohnbau ein Modell zur Seite, das der Erfüllung einer im öffentlichen Interesse gelegenen und damit als öffentlich zu qualifizierenden Aufgabe durch privatautonom organisierte, aber funktional für Zwecke des Gemeinwohls in Dienst genommene Unternehmenstätigkeit diene. Grundlegendes Prinzip des WGG sei die Bindung des gemeinnützigen Vermögens. Das erwirtschaftete Vermögen solle dabei im wohnungswirtschaftlichen Kreislauf bleiben und dem Wohnungsgemeinnützigkeitswesen dienen. Sinn und Zweck der gemeinnützigen Wohnungswirtschaft werde darin gesehen, für breite Bevölkerungsschichten Wohnraum zu Preisen unter den Marktpreisen zur Verfügung zu stellen. Die Wohnbauförderung habe für das wohnungswirtschaftliche System und seine Entwicklung einen zentralen Stellenwert. Die Wohnbauförderung mache den mit Abstand größten Teil der wohnungspolitischen Staatsausgaben aus. Durch die Schaffung der Wohnungsgemeinnützigkeit habe der Staat wirtschaftliche Unternehmungen ‑ die gemeinnützigen Bauvereinigungen ‑ für die Verwirklichung der öffentlichen Daseinsvorsorge in die Pflicht genommen, diese einem strengen Korsett an Regelungen und Verpflichtungen unterstellt, dafür aber wirtschaftliche und finanzielle Vorteile, unter anderem in Form von steuerlichen Begünstigungen und bevorzugtem Zugang zu öffentlichen Förderungsmitteln, gewährt. Durch ihren öffentlichen Auftrag seien gemeinnützige Bauvereinigungen umfangreich in ihrer Privatautonomie bzw. ihrem wirtschaftlichen Handeln eingeschränkt. Gemeinnützige Bauvereinigungen seien im KStG sowie UStG sowie in den Wohnbauförderungsbestimmungen der Länder begünstigt; diese würden ‑ unter Einhaltung des Pflichtenkatalogs des WGG ‑ staatsnahe Aufgaben übernehmen und hierdurch einen Beitrag zum Gemeinwohl leisten.

9 Die gemeinnützigen Bauvereinigungen würden allerdings kostenbewusst und mit betriebswirtschaftlicher Rationalität am Markt, in Konkurrenz untereinander bzw. zu den gewerblichen Unternehmen des gleichen Wirtschaftszweiges agieren. Im Unterschied zu gewerblichen Immobilientreuhändern (Bauträger und Hausverwaltungsunternehmen) seien gemeinnützige Bauvereinigungen aber nicht auf die Erzielung maximalen Gewinns, Ausbau der Marktposition bzw. auf „shareholder value“ ausgerichtet. Vielmehr stünden bei diesen Unternehmen die langfristigen Gemeinwohlinteressen und die Unterstützung der sozialstaatlichen Wohnungspolitik im Vordergrund. Gemeinnützige Bauvereinigungen dürften nur beschränkt Gewinne machen und müssten diese Gewinne auch wieder in Wohnbaumaßnahmen im Inland investieren. Bei einem privaten Bauträger, der gewinnorientiert arbeite, sei keine Beschränkung dahingehend gegeben, dass er die erzielten Gewinne, nach Abzug der vom Gesetz vorgesehenen Rücklagen wieder investieren müsse und Ausschüttungen nur in einem bestimmten Rahmen, wie ihn etwa § 10 Abs. 1 WGG vorgebe, vornehmen dürfe. Eine Gewinnerzielungsabsicht im engeren Sinn könne für die mitbeteiligte Partei sohin nicht festgestellt werden.

10 Aus dem Gesellschaftsvertrag der mitbeteiligten Partei ergebe sich, dass die Geschäftsführung und die Verwaltung den Grundsätzen der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit entsprechen müssten. Die von ihr zu erfüllenden Aufgaben seien solche, auf die der Staat jedenfalls Einfluss nehme, da die Schaffung von leistbarem Wohnraum ein wichtiges im Allgemeininteresse liegendes Ziel darstelle, was sich auch im WGG niederschlage. Das Abstellen auf Leistungs‑, Effizienz‑ und Wirtschaftlichkeitskriterien allein sei wohl zur Entscheidung darüber, ob eine Aufgabenerfüllung nicht gewerblicher Art vorliege, nicht ausreichend, da diese Kriterien ja für die gesamte öffentliche Verwaltung gelten würden.

11 Dass die beiden einzigen Gesellschafter der mitbeteiligten Partei das Land Tirol und die Stadt Innsbruck seien, spreche nicht dafür, dass die mitbeteiligte Partei ein allfälliges wirtschaftliches Risiko letztlich ausschließlich selbst tragen müsse, da es eher unwahrscheinlich erscheine, dass das Land Tirol und die Stadt Innsbruck die mitbeteiligte Partei für die Umsetzung des im Allgemeininteresse liegenden sozialen Wohnbaus nicht unterstützen würden. Die Sicherstellung leistbaren Wohnens liege in der Verantwortung des Staates, weil der Markt alleine dieses Bedürfnis nicht in sozial angemessener Weise erfüllen könne. Da der Staat die Wohnversorgung nicht alleine sicherstellen könne bzw. wolle, habe er diese Aufgabe der Daseinsvorsorge an die gemeinnützigen Bauvereinigungen übertragen. Die Übertragung der Aufgaben auch an die mitbeteiligte Partei lasse es unwahrscheinlich erscheinen, dass die mitbeteiligte Partei selbst das wirtschaftliche Risiko tragen müsse, da ansonsten der Staat (hier das Land Tirol und die Stadt Innsbruck) selbst wieder die dem Wohnungs- und Siedlungswesen zuzuordnende Aufgabe der Daseinsvorsorge übernehmen müsse. Überdies sei bei gemeinnützigen Wohnbauvereinigungen ein Insolvenzrisiko beinahe ausgeschlossen.

12 Die mitbeteiligte Partei habe als gemeinnützige Bauvereinigung gegenüber privaten Bauträgern jedenfalls eine privilegierte Wettbewerbsposition, da ihr steuerrechtliche Vorteile zukommen würden. Ferner würden ihr Mieter durch die Gemeinde zugewiesen, weshalb sie nicht gezwungen sei, selbst Mieter zu akquirieren. Sie habe die effektive Möglichkeit, die Objektförderung in der Wohnbauförderung in Anspruch nehmen zu können. Gegenüber den anderen am Markt tätigen gemeinnützigen Wohnbauvereinigungen, die die gleichen Privilegierungen besitzen, komme der mitbeteiligten Partei hingegen keine zusätzlich privilegierte Wettbewerbsposition zu.

13 In der Gesamtbetrachtung sei festzuhalten, dass die mitbeteiligte Partei mit den anderen ‑ ebenso privilegierten ‑ gemeinnützigen Wohnbauvereinigungen in Wettbewerb stehe und insofern im Ergebnis von einer gewerblichen Tätigkeit auszugehen sei.

14 Das Verwaltungsgericht sei im Ergebnis für den vergaberechtlichen Rechtsschutz im vorliegenden Fall nicht zuständig.

15 3.1. Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.

16 3.2. Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie die Zurück‑ bzw. Abweisung der Revision beantragte.

4. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

17 4.1. Die Revisionswerberin bringt zur Zulässigkeit ihrer Revision ‑ im Wesentlichen ‑ vor, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb das Verwaltungsgericht alleine aufgrund des Umstandes, dass die mitbeteiligte Partei mit anderen gemeinnützigen Wohnbauträgern hinsichtlich des dem WGG unterliegenden Wohnungsmarktes im Wettbewerb stehe, davon ausgehe, dass die mitbeteiligte Partei keine Einrichtung im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 2 lit. a BVergG 2018 sei. Diese Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichts stünde in Widerspruch zu den „Erläuternden Bemerkungen“ zum BVergG 2018, denen zufolge unter einer Einrichtung, die Aufgaben „gewerblicher Art“ besorge, eine solche zu verstehen sei, die unter anderem das wirtschaftliche Risiko (Insolvenzrisiko) ihres Handelns trage, und eine Teilnahme am regulären Wirtschaftsleben wohl dann nicht anzunehmen sei, wenn die Möglichkeit einer Einflussnahme auf die Unternehmensgebarung nach staatsspezifischen Kriterien erfolgen könne, gleichgültig in welcher Art dies verwirklicht werde. Überdies widerspreche diese Qualifikation auch der Judikatur des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH), der zufolge das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbs allein nicht auf das Nichtvorliegen einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe nicht gewerblicher Art schließen lasse (unter Hinweis auf EuGH 5.10.2017, C-567/15, LitSpecMet).

18 Die Revision ist bereits aus diesem Grund zulässig und auch berechtigt.

19 4.2. Art. 2 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG lautet auszugsweise:

„Artikel 2

Begriffsbestimmungen

(1) Für die Zwecke dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck

(...)

4. ‚Einrichtungen des öffentlichen Rechts‘ Einrichtungen mit sämtlichen der folgenden Merkmale:

a) Sie wurden zu dem besonderen Zweck gegründet, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen,

b) sie besitzen Rechtspersönlichkeit und

c) sie werden überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert oder unterstehen hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht dieser Gebietskörperschaften oder Einrichtungen, oder sie haben ein Verwaltungs‑, Leitungs‑ beziehungsweise Aufsichtsorgan, das mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind;“

20 § 4 BVergG 2018 lautet auszugsweise:

„Öffentliche Auftraggeber und sonstige zur Anwendung von Bestimmungen

dieses Bundesgesetzes verpflichtete Auftraggeber

§ 4. (1) Dieses Bundesgesetz gilt mit Ausnahme seines 3. Teiles für Vergabeverfahren von öffentlichen Auftraggebern, das sind

(...)

2. Einrichtungen, die

a) zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen,

b) zumindest teilrechtsfähig sind und

c) überwiegend von öffentlichen Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch diese unterliegen oder deren Verwaltungs‑, Leitungs‑ oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von öffentlichen Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 ernannt worden sind, (...)“

21 4.3. Den Erläuterungen zu § 4 Abs. 1 Z 2 lit. a BVergG 2018 (RV 69 BlgNR 26. GP , 22‑24) ist ‑ soweit für das gegenständliche Revisionsverfahren von Relevanz ‑ Folgendes zu entnehmen:

„Unter ‚im Allgemeininteresse liegende Aufgaben‘ ist ein gewisser Kernbereich von Agenden (etwa im Bereich der Daseinsvorsorge) zu verstehen, die im Interesse des Gemeinwohles vom Staat als Träger des Interesses der Gesamtheit besorgt wird. [...] Dass bei der Erfüllung derartiger öffentlicher Aufgaben wirtschaftliche Grundsätze zu beachten sind (vgl. etwa Art. 126b Abs. 5 B‑VG), steht einer Ausrichtung auf das Allgemeininteresse nicht entgegen. [...] Eine weitere, kumulative Voraussetzung für die Qualifikation als ‚öffentlicher Auftraggeber‘ ist die Besorgung von ‚Aufgaben nicht gewerblicher Art‘. Die unionsrechtliche Wortfolge ‚gewerbliche Art‘ stammt aus der RL und muss daher ‚autonom‘ ausgelegt werden. [...] Das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbs und insbesondere der Umstand, dass die betreffende Einrichtung auf dem betreffenden Markt im Wettbewerb steht, stellt ein Indiz dafür dar, dass es sich um eine Aufgabe gewerblicher Art handelt. Es handelt sich aber ‚nur‘ um ein Indiz. Hinsichtlich der Beurteilungskriterien der Erfüllung von ‚Aufgaben nicht gewerblicher oder gewerblicher Art‘ wird auf eine Gesamtbetrachtung abzustellen sein, bei der ua. [...] zu berücksichtigen [ist]: Die Tatsache, dass keine Gewinnerzielungsabsicht verfolgt wird, ist ein Indiz für das Vorliegen einer ‚Aufgabe nicht gewerblicher Art‘, da eine ‚gewerbliche Tätigkeit‘ grundsätzlich auf die Erwirtschaftung eines unternehmerischen Gewinns ausgerichtet ist. [...] Der EuGH hat bei der Beurteilung des Vorliegens des Tatbestandsmerkmales ‚Aufgaben gewerblicher Art‘ auf die Erbringung einer wirtschaftlichen Tätigkeit abgestellt, die auf dem Markt angeboten wird. Für den Gerichtshof offenbar besonders bedeutsam ist der Umstand, ob die Einrichtung, auch wenn sie keine Gewinnerzielungsabsicht verfolgt, doch gemäß ihrer Satzung nach Leistungs-, Effizienz‑ und Wirtschaftlichkeitskriterien arbeitet. Sofern kein Mechanismus zum Ausgleich etwaiger finanzieller Verluste durch die öffentliche Hand vorgesehen ist und die Einrichtung daher selbst das wirtschaftliche Risiko ihrer Tätigkeit trägt, spricht dies für die Wahrnehmung von Aufgaben gewerblicher Art. Nach der Judikatur des EuGH (Rs C-283/00, Rs C-18/01) kommt es für die Risikotragung nicht allein darauf an, ob es einen offiziellen Mechanismus zum Ausgleich etwaiger finanzieller Verluste gibt. Ist es unter Berücksichtigung aller erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte wenig wahrscheinlich, dass die beherrschende Gebietskörperschaft die Zahlungsfähigkeit der betreffenden Einrichtung hinnehmen würde, so spricht dies für eine Tätigkeit nicht gewerblicher Art.

[...] Unter einer Einrichtung, die Aufgaben ‚gewerblicher Art‘ besorgt, ist folglich eine Einrichtung zu verstehen, die in Konkurrenz mit privaten Wirtschaftstreibenden unter den gleichen Bedingungen (dh. unter Beachtung der gleichen wirtschaftlichen Regeln) wie diese am allgemeinen Wirtschaftsleben (Marktwettbewerb) teilnimmt und das wirtschaftliche Risiko (Insolvenzrisiko) ihres Handelns trägt. Eine Teilnahme am regulären Wirtschaftsleben ist wohl dann nicht anzunehmen, wenn eine staatliche Kontrolle oder die Möglichkeit einer Einflussnahme auf die Unternehmensgebarung nach staatsspezifischen Kriterien erfolgen kann, gleichgültig in welcher Art diese verwirklicht werden. [...] Daraus folgt für die Frage, ob eine Einrichtung ein ‚öffentlicher Auftraggeber‘ ist oder nicht, dass auf ihre Nähe zum originär staatlichen Tätigkeitsbereich sowie auf die Möglichkeit der Einflussnahme und Kontrolle durch den Staat abzustellen ist, wobei entscheidend ist, ob in den richtlinienrelevanten Sachverhalten eine ‑ gegenwärtige oder zukünftige ‑ Entscheidungsbeeinflussung (ex ante) nach spezifisch staatsbezogenen Kriterien möglich ist. ‚Gewerbliche Aufgaben‘ würden demnach von einer Einrichtung dann besorgt werden, wenn sie sich in ihrem Tätigkeitsbereich (ungeachtet ihrer Rechtsform) nicht von anderen privaten Wettbewerbern unterscheidet, sie bei der Beschaffung wie ein gewöhnliches Unternehmen im privaten Wirtschaftsverkehr agiert und bei der Vergabe von Aufträgen kein staatlicher Einfluss stattfindet.“

22 4.4. Der EuGH hält in den Rn. 42-46 seines Urteils der Rechtssache C‑567/15, LitSpecMet, vom 5. Oktober 2017 zur Beurteilung der Frage, ob eine Einrichtung unter den Begriff „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ fällt, im Speziellen ob eine „im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art“ gegeben ist, Folgendes fest:

„[D]ie Beurteilung der nicht gewerblichen Art [ist] unter Berücksichtigung aller erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände, u.a. der Umstände die zur Gründung der betreffenden Einrichtung geführt haben, und der Voraussetzungen, unter denen sie die Tätigkeiten zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben ausübt, vorzunehmen [...], wobei insbesondere das Fehlen eines Wettbewerbs auf dem Markt, das Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht, das Fehlen der Übernahme der mit den Tätigkeiten verbundenen Risiken und die etwaige Finanzierung dieser Tätigkeiten aus öffentlichen Mitteln zu berücksichtigen sind.

Wie der Gerichtshof entschieden hat, ist es, wenn die betreffende Einrichtung hinsichtlich der Tätigkeiten zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben unter normalen Marktbedingungen tätig ist, Gewinnerzielungsabsicht hat und die mit diesen Tätigkeiten verbundenen Verluste trägt, wenig wahrscheinlich, dass die Aufgaben, die sie erfüllen soll, nicht gewerblicher Art sind [...].

Gleichwohl ließe allein das Vorhandensein eines entwickelten Wettbewerbs nicht den Schluss zu, dass keine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art vorliegt.

Daher ist es Sache des vorlegenden Gerichts, anhand aller rechtlicher und tatsächlichen Umstände des vorliegenden Falls zu prüfen, ob die [...] ausgeübten Tätigkeiten zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben im Zeitpunkt der Vergabe des [...] Auftrags in einer Wettbewerbssituation vorgenommen wurden, und insbesondere, ob sich [der Auftraggeber] in Anbetracht der Umstände des vorliegenden Falls von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lassen konnte.“

23 4.5. Gemäß § 1 Abs. 2 TVNG 2018 findet dieses Gesetz ‑ unter anderem ‑ Anwendung auf die Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen und von Bau- und Dienstleistungskonzessionen durch Einrichtungen und Verbände im Sinne des § 4 Abs. 1 Z 2 und 3 BVergG 2018.

24 Im vorliegenden Fall ist strittig, ob es sich bei der mitbeteiligten Partei ‑ wie von der Revisionswerberin vorgebracht ‑ um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 4 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 handelt, woraus die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für den verfahrensgegenständlichen Nachprüfungsantrag zu folgern wäre.

25 4.6. Die Rechtspersönlichkeit der Mitbeteiligten und daraus resultierende Rechtsfähigkeit im Sinne des § 4 Abs. 1 Z 2 lit. b BVergG 2018 stehen jeweils fest. Auch das Vorliegen der hinreichenden staatlichen Beherrschung im Sinne des § 4 Abs. 1 Z 2 lit. c BVergG 2018 ist unstrittig.

26 Fraglich ist, ob es sich bei der mitbeteiligten Partei um eine Einrichtung handelt, „die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen“ (§ 4 Abs. 1 Z 2 lit. a BVergG 2018).

27 4.6.1. Das Verwaltungsgericht bejahte, dass die verfahrensgegenständlich relevante Tätigkeit der mitbeteiligten Partei eine Aufgabe betreffe, deren Erfüllung im Allgemeininteresse liege. Dass die fallbezogene Tätigkeit der mitbeteiligten Partei eine Aufgabenerfüllung im Allgemeininteresse betrifft, ist nicht in Zweifel zu ziehen (vgl. auch OGH 31.1.2002, 6 Ob 236/01a).

28 4.6.2. Das Verwaltungsgericht verneinte jedoch im Zusammenhang mit der Prüfung der Fraglichkeit, ob diese Aufgabe gewerblicher oder nichtgewerblicher Art sei, dass die mitbeteiligte Partei mit ihrer Tätigkeit eine Gewinnerzielungsabsicht „im engeren Sinn“ verfolge und ferner einem ernsthaften Insolvenzrisiko ausgesetzt sei. Die mitbeteiligte Partei stehe auch nicht in einem Wettbewerbsverhältnis mit privaten Wohnbaugesellschaften. Da allerdings auf dem Markt der gemeinnützigen Wohnbautätigkeit weitere gemeinnützige Wohnbauvereinigungen operieren würden, bestehe zwischen der mitbeteiligten Partei und diesen Wohnbauvereinigungen ein Wettbewerbsverhältnis, das im Ergebnis dazu führe, dass die gegenständlich relevanten Tätigkeiten der mitbeteiligten Partei als gewerblicher Natur anzusehen seien.

29 4.6.2.1. Vorweg ist festzuhalten, dass ausgehend von den getroffenen Feststellungen im angefochtenen Beschluss das vom Verwaltungsgericht angenommene Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht, eines relevanten Insolvenzrisikos sowie eines wettbewerblichen Verhältnisses mit privaten Bauträgern für den Verwaltungsgerichtshof nicht nachvollziehbar begründet ist. So fehlen etwa Feststellungen dazu, inwiefern die gemeinnützigen Wohnbaugesellschaften und die „übrigen“ Wohnbaugesellschaften miteinander in keinem relevanten Wettbewerb stünden. Angesichts des Umstandes, dass das Verwaltungsgericht die angefochtene Entscheidung nicht tragend auf diese rechtlichen Schlussfolgerungen gestützt hat, weil es ungeachtet dieser Argumente die Eigenschaft der mitbeteiligten Partei als öffentlicher Auftraggeber wegen des Vorliegens einer gewerblichen Tätigkeit verneint hat, ist auf diese Aspekte der Begründung hier nicht näher einzugehen.

30 4.6.2.2. Das Verwaltungsgericht stützte seinen Beschluss tragend auf den bloßen Umstand, dass weitere gemeinnützige Wohnbauvereinigungen auf dem „geförderten Wohnbaumarkt“ tätig seien und die mitbeteiligte Partei mit diesen im Wettbewerb stehe. Dies führe zu dem Schluss, dass die mitbeteiligte Partei keine im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art erfülle.

31 Abgesehen davon, dass nach der Rechtsprechung des EuGH allein das Vorhandensein eines entwickelten Wettbewerbs nicht den Schluss zulasse, dass keine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art vorliegt (vgl. EuGH 5.10.2017, C-567/15, LitSpecMet), lässt sich den Feststellungen nichts entnehmen, worauf die Beurteilung der Frage gestützt werden kann, inwiefern das Vorhandensein des ‑ vom Verwaltungsgericht unterstellten ‑ Wettbewerbs zwischen den gemeinnützigen Wohnbaugesellschaften diese ausreichend verhalten würde, sich bei ihren Vergabeentscheidungen von keinen anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten zu lassen (vgl. hierzu die Ausführungen des EuGH in seinem Urteil vom 22. Mai 2003, C‑18/01, Rn 51, 52, mwN).

32 Die Begründung des Verwaltungsgerichts lässt mangels Tatsachenfeststellungen zu dem vom Verwaltungsgericht als vorliegend angenommenen Wettbewerb zwischen der mitbeteiligten Partei und den übrigen gemeinnützigen Wohnbauvereinigungen nicht erkennen, inwiefern hier eine Wettbewerbssituation im Sinne des vom EuGH geforderten Prüfmaßstabs vorliegt. Nicht nachvollziehbar ist, inwiefern alleine der Umstand, dass die mitbeteiligte Partei neben weiteren gemeinnützigen Wohnbauvereinigungen als Auftraggeber am geförderten Wohnbaumarkt auftritt, dazu führt, dass diese (mit gegenständlich relevanten Tätigkeiten) einem im privaten Wirtschaftsverkehr agierenden Unternehmen gleichzuhalten sei. Es fehlen hierzu jegliche Feststellungen zum relevanten Markt und zu den auf diesem Markt agierenden Unternehmen.

33 Indem das Verwaltungsgericht dies verkannt und den Antrag der Revisionswerberin als unzulässig zurückwiesen hat, ohne die für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen Feststellungen zu treffen, hat es seine Entscheidung ‑ auch hinsichtlich der übrigen von Spruchpunkt 1. des angefochtenen Beschlusses abhängigen Spruchpunkte ‑ mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet. Der angefochtene Beschluss war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

34 4.7. Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 5. Oktober 2023