OGH 6Ob236/01a

Spruch:

I. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden gemäß Art 1, 3 Abs 1 und Art 5 Abs 1 EuGVÜ-AuslProt vom 3. 6. 1971 idgF iVm Art 234 EG folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Erfüllt eine in der Rechtsform einer Gesellschaft mbH errichtete gemeinnützige Wohnbauvereinigung mit zwei Gebietskörperschaften als Gesellschafter ihre in der Gründungssatzung festgelegten Aufgaben, die in der Besorgung des im Allgemeininteresse gelegenen sozialen Wohnbaus liegen, in nicht gewerblicher Art, und ist sie daher als Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne des Art 1 lit b der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. 6. 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge anzusehen, wenn sie ihre Geschäftstätigkeit mit eingeschränkter Gewinnabsicht unter Teilnahme am allgemeinen Wettbewerb und am besonderen Wettbewerb unter den gemeinnützigen Wohnbauvereinigungen ausübt, dabei von der öffentlichen Hand gefördert wird und besonderen staatlichen Kontrollen unterliegt?

2. Steht bei Bauaufträgen, die unter dem gemeinschaftsrechtlichen Schwellenwert und in einem Bagatellbereich bis zu etwa 10.000 EUR liegen, ein nationales Vergaberecht, das es dem Auftraggeber gestattet, einen Bieter ohne Begründung vom Vergabeverfahren auszuschließen, mit dem Gemeinschaftsrecht in Widerspruch?

II. Das Verfahren wird bis zum Einlangen der Vorabentscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften im Sinne des § 90a Abs 1 GOG ausgesetzt.

Text

Begründung

I. Zum Sachverhalt, zum Prozessvorbringen der Parteien und zu den Entscheidungen der Vorinstanzen:

1. Die Beklagte ist eine gemeinnützige Wohnbaugesellschaft (im Folgenden gemeinnützige Bauvereinigung = GBV genannt) nach dem Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz (WGG), BGBl 1979/139 idgF. Gesellschafter der am 18. 3. 1939 errichteten Gesellschaft mbH sind je zur Hälfte das Land Salzburg und die Stadtgemeinde Salzburg. Nach der Satzung besteht der Gegenstand und der Zweck des Unternehmens in der Errichtung und Verwaltung von Wohnungen im eigenen und fremden Namen, in der Schaffung von Wohnungseigentum und in Sanierungen größeren Umfanges. Die Beklagte hat in den Jahren 1997 und 1998 für zwei Bauvorhaben unter anderem Fliesenlegerarbeiten und Kunststeinarbeiten öffentlich ausgeschrieben. Die Anbote der Klägerin wurden nicht berücksichtigt. Sie steht auf dem Standpunkt, dass sie Bestbieterin gewesen sei und die Aufträge erhalten hätte müssen. Mit ihrer Klage vom 3. 9. 1999 begehrt die Klägerin die Bezahlung des Verdienstentganges von 15.759,86 EUR (216.860,40 ATS) und die Feststellung, dass die Beklagte bei ihren öffentlichen Ausschreibungen auf Anforderung der Klägerin unverzüglich die Ausschreibungsunterlagen beizustellen und die Klägerin im Rahmen ihres Gewerbes im öffentlichen Vergabeverfahren der Beklagten entsprechend der Ö-NORM A 2050 zu berücksichtigen habe.

2. Das Erstgericht gab dem Leistungsbegehren im Ausmaß von 75.741,12

S statt und wies die Mehrbegehren ab. Es traf folgende Feststellungen:

Gegenstand und Zweck des Unternehmens der Beklagten ist die Errichtung und Verwaltung von Wohnungen im eigenen und fremden Namen, die Schaffung von Wohnungseigentum sowie Sanierungen größeren Umfangs; es darf darüber hinaus nur die in § 7 Abs 1 bis 3 Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz bezeichneten Geschäfte betreiben. Andere im Rahmen ordnungsgemäßer Wirtschaftsführung notwendige Geschäfte, sowie die Beteiligung an anderen in § 7 Abs 3 Z 9 und 10 Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz angeführten Unternehmen bedürfen der Zustimmung der Salzburger Landesregierung. Vom Stammkapital der Gesellschaft entfällt jeweils die Hälfte auf das Land und die Stadtgemeine Salzburg. Die Geschäftsführung und Verwaltung müssen den Grundsätzen der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit entsprechen. Eine zusätzliche Haftung der Gesellschafter der Beklagten konnte nicht festgestellt werden.

Die Klägerin war jeweils Bestbieter für die Fliesenlegerarbeiten beim Bauvorhaben der Beklagten Krankenhaus Hallein-Personalwohnheim laut ihrem Anbot vom 29. 4. 1998 und hinsichtlich Kunststeinarbeiten für das Bauvorhaben der Beklagten Puch VII laut Anbot vom 18. 8. 1997. Die Aufträge zur Durchführung dieser Arbeiten wurden von der Beklagten, jedoch nicht an die Klägerin erteilt. Ihr wurde hinsichtlich des Bauvorhabens Krankenhaus Hallein-Personalwohnheim mit Schreiben der Beklagten vom 20. 4. 1999 mitgeteilt, dass ihr Anbot ausgeschieden wurde und nach dem Prüfungsergebnis für den Zuschlag nicht in die engere Wahl gezogen werden kann. Zur Begründung für diesen Ausschluss verwies die Beklagte auf ÖNorm A 2050 Punkt 4.5.1., nämlich dass Angebote von Bietern auszuscheiden sind, bei welchen die Befugnis oder die finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder die Zuverlässigkeit nicht gegeben ist. Es wurde nicht näher ausgeführt, auf welche Umstände sich diese Begründung stützt. Intern hat die Beklagte dies aus der Tatsache eines anderen, beim Bezirksgericht Salzburg anhängigen Verfahrens zwischen den Parteien abgeleitet. Hinsichtlich des Bauvorhabens Puch VII konnte eine besondere Begründung nicht festgestellt werden. In den Ausschreibungsbedingungen für beide Bauvorhaben ist in den Allgemeinen Vorbemerkungen festgehalten, dass für alle Arbeiten und Lieferungen u.a. die ÖNorm B 2110 - Allgemeine Vertragsbestimmungen für Bauleistungen als allgemein rechtliche Bedingungen maßgebend und dem Anbot zugrundezulegen sind. Diese ÖNorm enthält in ihren Vorbemerkungen die Bestimmung, dass sie im Abschnitt 1 als Ergänzung zur ÖNorm A 2050 "Vergebung von Leistungen" insbesondere Hinweise für die Ausschreibung und für die Erstellung von Angeboten enthält, dieser Abschnitt jedoch nicht dazu bestimmt ist, Vertragsbestandteil zu werden. Eine Vereinbarung der ÖNorm A 2050 für die beiden konkreten Bauvorhaben Personalwohnhaus Hallein und Puch VII war nicht feststellbar.

Beim Bezirksgericht Salzburg behängt ein Verfahren zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen der Beklagten gegen die Klägerin aus einem anderen Bauvorhaben.

Für die Bauvorhaben der Beklagten Sam II, Gebirgsjägerplatz und Maxglan I wurden der Klägerin trotz ihres Ersuchens um Zusendung vom 7. 8. 1998 die Angebotsunterlagen nicht zur Verfügung gestellt. Es handelte sich dabei um eine öffentliche Ausschreibung in der "Salzburger Wirtschaft" vom 7. 8. 1998.

Mit Bescheid vom 1. 9. 1999 hat der Vergabekontrollsenat des Landes Salzburg den Antrag der Klägerin, der Vergabekontrollsenat möge den rechtswidrig erteilten Zuschlag für das Bauvorhaben Krankenhaus Hallein Personalwohnheim hinsichtlich der Fliesenlegerarbeiten aufheben, in eventu die Rechtswidrigkeit der Zuschlagserteilung feststellen, zurückgewiesen, weil der geschätzte Auftragswert des Bauauftrages ca ATS 15,800.000,-- = 1,148.230,78 EUR betrug und der Schwellenwert gemäß § 6 Bundesvergabegesetz von 5 Mio. Ecu nicht erreicht würde und das Landesvergabegesetz gemäß dessen § 2 Abs 2 iVm § 6 Bundesvergabegesetz auf den Auftrag nicht anzuwenden sei. Nach Ansicht des Erstgerichtes sei das Klagebegehren nur dort berechtigt, wo sich die Beklagte im Wege der Selbstbindung an die Ö-Norm (A 2050) gebunden habe. Die Beklagte sei keine Einrichtung des öffentlichen Rechts, weshalb sie an keine Vergaberegeln gebunden sei.

3. Das Berufungsgericht wies die Klagebegehren zur Gänze ab. Es verneinte eine Selbstbindung der Beklagten und teilte im Übrigen die Auffassung des Erstgerichtes, dass die Beklagte weder nach den österreichischen Vergabevorschriften noch nach den gemeinschaftsrechtlichen Vergaberichtlinien als öffentliche Auftraggeberin anzusehen sei.

Rechtliche Beurteilung​

II. Zur Beurteilung nach dem nationalen österreichischen Vergaberecht:

1. Die beklagte GBV ist keine öffentlich-rechtliche Einrichtung des Bundes oder ein von diesem ausgegliedertes Unternehmen im Sinne des § 11 Abs 1 Z 2 und 3 Bundesvergabegesetz (BVerG), BGBl 1993/462 idgF.

2. Die Beklagte könnte unter die Bestimmung des § 1 Abs 1 Z 3 des Salzburger Landesvergabegesetzes (LVergG), LGBl 1998/1, fallen. Danach sind öffentliche Auftraggeber diejenigen Unternehmungen, im Sinn des Art 127 und 127a Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), die zu dem Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, und nicht gewerblicher Art sind. Diese Definition schließt an die Baukoordinierungsrichtlinie (BKR) an. Während das Bundesvergabegesetz - wie das Gemeinschaftsrecht - einen Schwellenwert nach der Höhe der Auftragssumme vorsieht, ist die im § 5 LVergG ebenfalls vorgesehene Schwellwertfestsetzung (durch Verordnung) bisher noch nicht erfolgt. Die Ö-NORM A 2050, die eine Berücksichtigung des Bestbieters verlangt, kann bei der Ausschreibung verbindlich erklärt werden (Selbstbindung). Ohne eine solche Erklärung ist sie nach dem Salzburger Landesrecht nicht unmittelbar verbindlich.

Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ist im Bereich von Bauaufträgen der öffentlichen Hand der verfassungsrechtliche Gleichheitsgrundsatz, also das Gleichbehandlungsgebot, zu wahren. Im Vergabeverfahren sind die Vergabenormen und die den Gleichheitssatz konkretisierende Ö-NORM A 2050 mittelbar anwendbar (SZ 67/182; SZ 71/133 mwN), auch wenn eine unmittelbare Bindung an gesetzliche oder verwaltungsinterne Vergabevorschriften nicht besteht. Diese Auffassung wird auch in den Fällen vertreten, wo die Vergabe des Bauauftrags von einem ausgegliederten Rechtsträger (SZ 67/182: Eine Gesellschaft mbH als Stellvertreter der öffentlichen Hand; 1 Ob 201/99m: Ein zur Ausschreibung beauftragter Architekt) erfolgt. Zu prüfen ist also nicht nur die unmittelbare Anwendung des Salzburger Vergaberechts, das nach den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben auszulegen ist, sondern auch die mittelbare Anwendung, ob also die zitierte Judikatur auf GBV anzuwenden ist, weil sie Unternehmungen mit im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben bzw öffentlich-rechtliche Einrichtungen nach der BKR sind. Nationale Umsetzungsvorschriften sind nach dem europarechtlichen Rechtsverständnis "vertragsautonom" auszulegen.

3. Nach Artikel I der Richtlinie 93/97/EWG des Rates vom 14. 6. 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (BKR) sind nicht nur Gebietskörperschaften, sondern auch Einrichtungen des öffentlichen Rechts öffentliche Auftraggeber, wenn sie zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, Rechtspersönlichkeit besitzen und überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert werden oder hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch letztere unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorganen mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind. Diese Merkmale müssen nach der Rechtsprechung des EuGH kumulativ vorliegen (EuGH vom 15. 1. 1998, Rs C-44/96, Mannesmann/Strohal, veröff. WBl 1998, 118). Die Rechtspersönlichkeit der Beklagten steht fest. Nicht zweifelhaft ist auch, dass die GBV schon nach der Entstehungsgeschichte des sozialen Wohnbaus (dazu Lugger in Korinek/Nowotny, Handbuch der gemeinnützigen Wohnungswirtschaft 15) Aufgaben im Allgemeininteresse besorgen. Die Herstellung von Wohnungen zu erschwinglichen, unter dem allgemeinen Marktniveau liegenden Preisen dient dem öffentlichen Wohl durch Daseinsvorsorge auf dem Gebiet des Wohnungswesens.

4. Für eine auch nur mittelbare Unterstellung der GBV unter das Vergaberecht muss auch das dritte Kriterium der Aufgabenerfüllung in "nicht gewerblicher Art" vorliegen.

5. Bei der Prüfung nach österreichischem Recht spielt auch die Frage des Schwellenwertes eine gewisse Rolle. Auch im Unterschwellenbereich gilt wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts die Erwerbsfreiheit und Dienstleistungsfreiheit sowie das Diskriminierungsverbot (Gutknecht in FS Rill 447 [469]; Elsner Vergaberecht A 9 f). Dieses Verbot ist auch nach dem österreichischen Verfassungsrecht (dem Gleichheitsgrundsatz) beachtlich. Unabhängig von der Höhe des öffentlichen Bauauftrags muss ein vergaberechtlicher Rechtsschutz geboten werden. Nach einer Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes wurde die im § 6 Abs 1 BVergG 1997 enthaltene Schwellwertregel (... "Dann, wenn der geschätzte Auftragswert ohne Umsatzsteuer mindestens 5 Mio Ecu beträgt"), wegen des damit normierten gänzlichen Ausschlusses bestimmter öffentlicher Vergaben vom vergabespezifischen Rechtsschutz als dem Gleichheitsgrundsatz widersprechend beurteilt (VfGH 9. 10. 2001, G 10/01).

III. Die Bestimmung des Art 1 lit b Baukoordinierungsrichtlinie (BKR) wurde von den Mitgliedsstaaten unterschiedlich übersetzt. Die englische und die französische Fassung knüpfen an den besonderen Gründungszweck der Einrichtung an, "die einen anderen Charakter als den eines Handels- bzw Industrieunternehmens besitzen ...". Nach der deutschen Übersetzung stehen die Aufgaben der Einrichtung im Vordergrund (dazu Seidel in Dauses Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts

H. IV, Rz 73; Hailbronner, Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers EWS 1995, 285 [287]). Ob dem Gründungszweck der Einrichtung maßgebliche Bedeutung zukommt, wird in dem beim EuGH anhängigen Verfahren Rs C-470/99 geprüft. In seinem Schlussantrag vom 8. 11. 2001 (RPA 2001, 238) vertritt der Generalanwalt offenbar eine verneinende Ansicht und hält auch eine erst später im Allgemeininteresse übernommene Aufgabe für entscheidend, um die Einrichtung als öffentlichen Antraggeber anzusehen. Die Unschärfe der Begriffe "im Allgemeininteresse liegende Aufgaben" sowie "nicht gewerblicher Art" führt zu Zweifelsfragen über die Anwendungsverpflichtung des europäischen Vergaberechts. In Deutschland werden die GBV in der deklarativen Liste der Einrichtungen des öffentlichen Rechts (Anh I der RL 71/305/EWG) angeführt, das Kriterium "in nicht gewerblicher Art" also bejaht. Der österreichische Gesetzgeber vertrat zunächst in seinen Erläuterungen zum BVergG 1993 eine gegenteilige Ansicht, weil die GBV nach dem Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz (WGG) ihre Tätigkeit nicht gewerbsmäßig im Sinne des § 1 Abs 2 Gewerbeordnung (GewO) ausüben und daher nicht dem Bundesvergaberecht unterliegen. In den Erläuterungen zur BVergNov 1996 (323 BlgNR 20. GP 78), fehlt dieser Hinweis allerdings. Weder in Deutschland noch in Österreich hat sich zu der gestellten Frage eine einheitliche Auffassung darüber gebildet, ob die GBV gewerblich oder nicht gewerblich tätig sind (Seidel aaO Rz 90, die für eine Unterstellung der GBV unter das Vergaberecht eintritt; gegenteilig Aicher in Korinek/Nowotny aaO 459, 464 ).

IV. Aus der Rechtsprechung des EuGH (EuGH vom 15. 1. 1998, Rs C-44/96, Mannesmann/Strohal, und EuGH vom 10. 11. 1998, Rs C-360/96, Gemeente Arnhem = EuZw 1999, 16) sind zur Auslegung des Begriffs der öffentlich-rechtlichen Einrichtung (hier nach der BKR) folgende Grundsätze hervorzuheben:

• Das EG-Vergaberecht ist Ausfluss der im EG-Vertrag gewährleisteten Grundfreiheiten (Art 14 Abs 2 EGV), des Diskriminierungsverbotes (Art 12 EGV) und der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit (Art 43 und 49 EGV) und dient der Durchsetzung dieser Freiheiten (Elsner, Vergaberecht A 9 bis 12 mwN).
• Der Auftraggeber wird im funktionellen Sinn verstanden. Ein öffentlicher Auftraggeber kann auch dann angenommen werden, wenn das Unternehmen in privater Rechtsform errichtet wurde.
• Das Kriterium der "nicht gewerblichen Art" soll den Begriff der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben präzisieren.
• Bei der Abgrenzung zu den gewerblichen Aufgaben kommt es nicht darauf an, ob die Aufgaben auch von Privatunternehmen erfüllt werden können.
• Der Zweck der Richtlinie besteht darin, die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber auszuschließen.
• Das Fehlen von Wettbewerb ist keine notwendige Voraussetzung des Begriffs "Einrichtung des öffentlichen Rechts".
• Ein entwickelter Wettbewerb kann aber darauf hinweisen, dass es sich nicht um eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art handelt (also um eine rein gewerbliche).
• Ein Auftraggeber ist auch dann ein öffentlicher, wenn er nur teilweise im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art, im Übrigen aber kommerzielle Aktivitäten wahrnimmt.

  V. Die Gemeinnützigen Bauvereinigungen (GBV) unterscheiden sich von Unternehmungen, die der EuGH bisher zu beurteilen hatte (Müllabfuhrunternehmen; Staatsdruckerei) in mehrfacher Hinsicht. Der vom EuGH angesprochene Begriff eines "entwickelten Wettbewerbs" bedarf einer weiteren Auslegung. Die österreichischen gemeinnützigen Wohnbauvereinigungen - und zwar sowohl die von der öffentlichen Hand beherrschten als auch die privaten - sind im Rahmen folgender Rechtsgrundsätze tätig:

  1. Von der Landesregierung als gemeinnützig anerkannte Bauvereinigungen haben ihre Tätigkeit unmittelbar auf die Erfüllung von dem Gemeinwohl dienenden Aufgaben des Wohnungs- und Siedlungswesens zu richten, ihr Vermögen der Erfüllung solcher Aufgaben zu widmen und ihren Geschäftsbetrieb regelmäßig prüfen und überwachen zu lassen. Auf sie finden die Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 keine Anwendung (§ 1 WGG).

  2. Den GBV fehlt die im § 1 Abs 2 GewO angesprochene Gewinnabsicht. Der Gewinnverzicht ist allerdings nur ein beschränkter. Vom jährlichen Gewinn darf nur ein bestimmter Betrag an die Mitglieder ausgeschüttet werden (§ 10 WGG). Die GBV haben ihre Leistungen zu kostenangemessenen Preisen zu erbringen (Prinzip der Kostendeckung: § 13 WGG).

  3. Der Geschäftskreis der GBV ist beschränkt, unter anderem auf die Errichtung und Verwaltung von Wohnungen mit einer Nutzfläche bis 150 m2, Eigenheimen mit höchstens zwei Wohnungen und Heimen (§ 7 WGG). Es besteht eine Betriebspflicht. Aus § 7 Abs 5 WGG ist eine Baupflicht abzuleiten.

  4. Die GBV genießen im Rahmen ihrer ordentlichen Tätigkeit abgabenrechtliche Begünstigungen. Für Tätigkeiten im Rahmen des Geschäftskreises des § 7 Abs 1 bis 3 WGG sind sie von der unbeschränkten Körperschaftssteuerpflicht nach Maßgabe des § 6a Körperschaftssteuergesetz 1988 (KStG) idF BGBl 1993/253 befreit (§ 5 Z 10 KStG). Die Steuerpflicht besteht nur für außerhalb des Geschäftskreises erfolgte Geschäfte oder unter bestimmten Voraussetzungen aus der Verwaltung von Eigenkapital.

  5. Die GBV sind einer besonderen staatlichen Kontrolle unterworfen. Die Einhaltung der Grundsätze der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit wird von besonderen Aufsichts- und Kontrollinstanzen geprüft, nämlich

  1. a) durch den Revisionsverband gemäß § 5 WGG;
  2. b) durch die Landesregierung als Aufsichtsbehörde gemäß § 29 WGG und
  3. c) durch den Rechnungshof (Art 127, 127a B-VG; § 1 Abs 1 Z 3 LVergG). Eine mittelbare Kontrolle der GBV kann schließlich auch in der Kontrolle der subjektiven Wohnbauförderung der Wohnungseigentümer und Mieter durch die Wohnbauförderungsstellen erblickt werden. Manche Länder haben überdies Landeskontrollämter zur Gebarungsprüfung eingerichtet.

     6. Die GBV werden von der öffentlichen Hand gefördert: Das Salzburger Wohnbauförderungsgesetz 1990, LGBl 1991/1 sieht nicht nur die Subjektförderung der Geschäftspartner der GBV (Mieter; Wohnungseigentümer), sondern auch die Förderung der GBV selbst bei der Errichtung von Mietwohnungen (§ 31) und der Errichtung von Wohnheimen (§ 39) durch die Gewährung von zinsengünstigen Förderungsdarlehen und rückzahlbaren Annuitätszuschüssen (§§ 32 und 40) vor.

     7. Zur Wettbewerbssituation der GBV:

     Die GBV haben im österreichischen Wohnbau eine starke Bedeutung. So waren beispielsweise im Jahr 1992 in Österreich 213 GBV (darunter 101 Kapitalgesellschaften) tätig, die in diesem Jahr 15.886 Wohnungen errichteten und 623.143 Wohnungen verwalteten. Die GBV stehen nicht nur in einem internen Wettbewerbsverhältnis untereinander, sie konkurrieren am allgemeinen Markt auch mit nicht gemeinnützigen Bauunternehmen.

     V. Die Auslegung der für die nationalen Umsetzungsnormen maßgeblichen Begriffe der BKR ist präjudiziell. Das in der vorliegenden Klage gestellte Feststellungsbegehren unterscheidet nicht nach Schwellenwerten, umfasst also auch nicht auszuschließende künftige Aufträge im Oberschwellenbereich. Für darunterliegende Bauaufträge ist die Frage wesentlich, ob das Gemeinschaftsrecht einen vergaberechtlichen Mindestschutz wegen des Diskriminierungsverbotes etwa in der Form verlangt, dass eine öffentliche Ausschreibung vorzunehmen ist und dass der Bestbieter nur mit einer sachlichen Begründung vom Zuschlag ausgeschlossen werden darf. Für die Auslegung dieser Normen ist der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften allein zuständig.

     VI. Die maßgeblichen österreichischen Rechtsvorschriften lauten in der geltenden Fassung:

     Bundesgesetz über die Gemeinnützigkeit im Wohnungswesen (Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz - WGG, BGBl 1979/139):

     Gegenstand und Anwendungsbereich des Gesetzes

     § 1 (1) Bauvereinigungen in den Rechtsformen einer Genossenschaft, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung und einer Aktiengesellschaft, die ihren Sitz im Inland haben, sind von der Landesregierung als gemeinnützig anzuerkennen, wenn sie die in den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes vorgesehenen Bedingungen erfüllen.

(2) Bauvereinigungen, die auf Grund dieses Bundesgesetzes als gemeinnützig anerkannt wurden, haben ihre Tätigkeit unmittelbar auf die Erfüllung dem Gemeinwohl dienender Aufgaben des Wohnungs- und Siedlungswesens zu richten, ihr Vermögen der Erfüllung solcher Aufgaben zu widmen und ihren Geschäftsbetrieb regelmäßig prüfen und überwachen zu lassen. Auf gemeinnützige Bauvereinigungen finden die Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994, BGBl Nr 194, keine Anwendung. Zugehörigkeit zu einem Revisionsverband

§ 5. (1) Die Bauvereinigung hat ohne Rücksicht auf die Rechtsform, in der sie errichtet wurde, einem nach dem Genossenschaftsrevisionsrechtsänderungsgesetz 1997, BGBl I Nr 127, zulässigen Revisionsverband anzugehören, dessen Tätigkeitsbereich sich auf das gesamte Bundesgebiet erstreckt und dessen Satzung vorsieht, dass die Aufnahme einer als gemeinnützig anerkannten Bauvereinigung nicht abgelehnt werden kann und die Prüfung auch die Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes einschließt. Unter diesen Voraussetzungen kommt einem Revisionsverband hinsichtlich der Gebühren- und Abgabenbefreiung sowie der Bestimmung über die Nichtanwendung der Gewerbeordnung 1994 die Rechtsstellung einer gemeinnützigen Bauvereinigung zu.

(2) Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit kann durch Verordnung Prüfungsrichtlinien erlassen, die Regelungen über den Gegenstand, die Durchführung und die Auswertung der Prüfung, insbesondere Vorschriften über die Feststellung der wirtschaftlichen Verhältnisse und der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsgebarung, die Vorbereitung und den Verlauf der Prüfung sowie die Art und den Umfang der Berichterstattung zu enthalten haben. In der Verordnung ist insbesondere die Prüfung der Einhaltung des gesetzlichen Wirkungsbereiches der Bauvereinigung vorzusehen. Vor Erlassung der Verordnung ist auch jeder Revisionsverband im Sinne des Abs 1 anzuhören.

Geschäftskreis

§ 7. (1) Die Bauvereinigung hat sich nach ihrem Genossenschaftsvertrag (Gesellschaftsvertrag, Satzung) und tatsächlich mit der Errichtung und Verwaltung von Wohnungen mit einer Nutzfläche von höchstens 150 m2 mit normaler Ausstattung, von Eigenheimen mit höchstens zwei Wohnungen dieser Art und von Heimen sowie mit Sanierungen größeren Umfanges im Inland zu befassen und ihr Eigenkapital vornehmlich für diese Zwecke einzusetzen. Diesfalls wird die Bauvereinigung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung tätig. Mit der Errichtung und Verwaltung zusammenhängende Geschäfte und Tätigkeiten können auch für andere gemeinnützige Bauvereinigungen vorgenommen werden. Die Verwaltung schließt alle Maßnahmen der Gebäudebewirtschaftung, insbesondere die Instandhaltung und Instandsetzung samt der Errichtung von Hauswerkstätten zur Durchführung kleinerer Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten im Umfang des nötigen Bedarfs sowie die Verbesserung mit ein.

(2) Die Verwaltung erstreckt sich auch auf Wohnhäuser, Eigenheime, Wohn-, Geschäfts- und Büroräume, Gemeinschaftseinrichtungen, Einstellplätze (Garagen), Abstellplätze oder Heime, welche von einer gemeinnützigen Bauvereinigung, einer Gebietskörperschaft oder einem Unternehmen, das mindestens zu 50 vH im Eigentum einer Gebietskörperschaft steht, errichtet oder - sei es auch nur als Mehrheitseigentümer - erworben wurden.

(3) Die Bauvereinigung hat überwiegend die in Abs 1 und 2 genannten Geschäfte zu betreiben. Neben diesen Geschäften darf die Bauvereinigung unbeschadet des Abs 4 nachfolgende Geschäfte im Inland betreiben:

1. die Errichtung von Wohnungen und Eigenheimen im Sinne des Abs 1 sowie von Heimen im fremden Namen;

2. die Errichtung von Geschäftsräumen im eigenen oder fremden Namen im Zuge der Errichtung von Wohnungen, Eigenheimen oder Heimen, sofern die Nutzfläche (§ 16) aller Geschäftsräume eines Bauvorhabens ein Drittel der Gesamtnutzfläche nicht übersteigt oder, falls ein dieses Maß übersteigender Anteil an Geschäftsräumen baubehördlich vorgeschrieben ist, die Nutzflächen der Wohnungen überwiegen;

3. die Errichtung von Einstellplätzen (Garagen) oder Abstellplätzen im eigenen oder fremden Namen, soweit sie überwiegend zur Befriedigung des Bedarfs der Benützer der in Abs 1 oder in diesem Absatz genannten Räumlichkeiten dienen.

(5) Hat eine Bauvereinigung Wohnungen im eigenen Namen tatsächlich errichtet und muss sie diese Tätigkeit später wegen Fehlens der wirtschaftlichen Voraussetzungen (Wohnungsbedarf oder Finanzierungsmöglichkeit) zeitweise einstellen, so hat sie bei de Landesregierung einen Antrag auf Bewilligung der Unterbrechung der Bautätigkeit einzubringen. Die Landesregierung kann nach Anhörung der nach dem Sitz der Bauvereinigung zuständigen Finanzlandesdirektion einen Zeitraum von höchstens fünf Jahren festlegen, innerhalb dessen die Bautätigkeit unterbrochen werden darf.

Aufsicht

§ 29. (1) Die gesamte Geschäftsführung gemeinnütziger Bauvereinigung unterliegt der behördlichen Überwachung. Die Landesregierung ist berechtigt, in alle Geschäftsunterlagen Einsicht zu nehmen, die Geschäftsgebarung und die Rechnungsabschlüsse zu überprüfen, die Abstellung von Mängeln anzuordnen und zu einzelnen Geschäftsfällen Berichte einzuholen.

(2) In Ausübung ihres Aufsichtsrechtes (Abs 1) ist die Landesregierung berechtigt, Prüfungen vorzunehmen. Sie kann sich hiebei des Revisionsverbandes bedienen oder private Sachverständige beauftragen.

(3) Die Landesregierung hat der Bauvereinigung, sofern diese der Anordnung zur Abstellung von Mängeln nicht nachgekommen ist, die Behebung der festgestellten Mängel innerhalb angemessener Frist mit Bescheid aufzutragen. Wenn die Bauvereinigung den behördlichen Auftrag nicht erfüllt hat, so ist, falls andere Zwangsmittel im Zuge des verwaltungsbehördlichen Vollstreckungsverfahrens nicht zum Ziele geführt haben, gemäß § 35 vorzugehen. ...

Salzburger Landesvergabegesetz LGBl 1998/1:

Persönlicher Anwendungsbereich

§ 1

(1) Dieses Gesetz gilt für die Vergabe von Aufträgen durch folgende Auftraggeber:

1. 1. das Land, die Gemeinden, die Gemeindeverbände;
2. 2. landesgesetzlich eingerichtete Stiftungen, Fonds, Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Rechts, soweit sie zu dem Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, wenn sie nicht gewerblicher Art und zumindest teilrechtsfähig sind und

   a) von Organen eines unter Z 1 bis 4 fallenden Rechtsträgers oder von Personen verwaltet werden, die hiezu von Organen der genannten Rechtsträger bestellt sind, oder

   b) hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch andere Rechtsträger im Sinn der Z 1 bis 4 unterliegen oder

   c) überwiegend von anderen Rechtsträgern im Sinn der Z 1 bis 4 finanziert werden;

   3. Unternehmungen im Sinn des Art 127 und 127a B-VG, die zu dem Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, und nicht gewerblicher Art sind; für Unternehmungen nach Art 127a B-VG gilt das Erfordernis der Gemeindeeinwohnerzahl von 20.000 nicht;

   4. Landesgesellschaften und städtische Unternehmungen nach § 2 des Bundesverfassungsgesetzes, mit dem die Eigentumsverhältnisse an den Unternehmen der österreichischen Elektrizitätswirtschaft geregelt werden, BGBl I Nr 143/1998, sowie Elektrizitätsversorgungsunternehmen mit einer Konzession nach dem Salzburger Landeselektrizitätsgesetz 1999, LGBl Nr 75.

(2) Sind an einer der Kontrolle des Rechnungshofes unterliegenden Unternehmung mehrere Gebietskörperschaften beteiligt, so gilt eine solche Unternehmung dann als öffentlicher Auftraggeber im Sinn dieses Gesetzes, wenn das Land an den in öffentlicher Hand befindlichen Anteilen zumindest die relative Mehrheit besitzt. Beteiligungen von Gemeinden des Landes sind dem Land zuzurechnen. Sind die Anteile des Landes (einschließlich der Gemeinden) und die Anteile anderer Gebietskörperschaften gleich hoch, gilt die Unternehmung als Auftraggeber im Sinn dieses Gesetzes, wenn sie ihren Sitz im Land Salzburg hat.

(3) Für Bauaufträge im Sinn des Anhanges II zum Bundesvergabegesetz 1997 - BVergG, die von anderen als öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, gilt dieses Gesetz dann, wenn diese Aufträge von öffentlichen Auftraggebern im Sinn des Abs 1 zu mehr als 50 % finanziert oder direkt gefördert werden. Gleiches gilt für Dienstleistungsaufträge, die in Verbindung mit den genannten Bauaufträgen vergeben werden.

Erweiterung des Anwendungsbereiches

§ 5

(1) Für die Vergabe von Aufträgen, deren geschätzter Auftragswert die im § 5 Abs 2 BVergG oder in den §§ 6 bis 9 BVergG festgesetzten Schwellenwerte nicht erreicht, kann die Landesregierung durch Verordnung eine vom Österreichischen Normungsinstitut für die Auftragsvergabe herausgegebene ÖNorm für verbindlich erklären, soweit dies im Interesse des Wettbewerbes und der Gleichbehandlung von Bewerbern oder Bietern oder im Interesse einer einheitlichen Vorgangsweise bei der Vergabe von Aufträgen zweckmäßig ist. Unter Berücksichtigung dieser Voraussetzungen können insbesondere unter Bedachtnahme auf § 4 Abs 1 dieses Gesetzes sowie für die Vergabe von Dienstleistungsverträgen abweichende oder diese ergänzende Regelungen getroffen werden. In diesem Sinn können insbesondere auch einheitliche Wertgrenzen für die Anwendung einzelner Verfahrensarten festgesetzt werden. Diese können nach Wirtschaftsbereichen voneinander abweichen.

(2) In einer Verordnung nach Abs 1 kann die Landesregierung im Interesse des Rechtsschutzes von Bewerbern oder Bietern auch die §§ 6 bis 14 dieses Gesetzes für verbindlich erklären. Dafür können auch gesonderte Wertgrenzen festgelegt werden.

(3) Dienstleistungsaufträge gemäß Anhang IV zum BVergG und Aufträge, die ein Auftraggeber zum Zweck der Durchführung einer im § 84 Abs 2 BVergG beschriebenen Tätigkeit im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationsbereich vergibt, sind in einer Verordnung nach Abs 1 nicht zu erfassen.

Körperschaftssteuergesetz 1988 idF BGBl 1993/253.

Befreiungen

§ 5. Von der unbeschränkten Körperschaftssteuerpflicht sind befreit:

Z 10. Bauvereinigungen, die nach dem Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz als gemeinnützig anerkannt sind, wenn sich ihre Tätigkeit auf die in § 7 Abs 1 bis 3 des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes genannten Geschäfte und die Vermögensverwaltung beschränkt, nach Maßgabe des § 6a.

Gemeinnützige Bauvereinigungen

§ 6a (1) Bauvereinigungen im Sinne des § 5 Z 10, die Geschäfte außerhalb der in § 7 Abs 1 bis 3 des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes bezeichneten Art tätigen, sind ab dem Wirtschaftsjahr unbeschränkt steuerpflichtig, in dem die Tätigkeit aufgenommen wird. Die Tätigkeit gilt als aufgenommen, wenn konkrete Vorbereitungshandlungen für solche Geschäfte vorgenommen werden. Die unbeschränkte Steuerpflicht endet mit Ablauf des Wirtschaftsjahres, in dem die Tätigkeit im Sinne des ersten Satzes abgeschlossen wird.

(2) Auf Antrag der Bauvereinigung hat die zuständige Finanzlandesdirektion die unbeschränkte Steuerpflicht bescheidmäßig auf geplante Geschäfte im Sinne des Abs 1 unter der Auflage zu beschränken, dass für diese Geschäfte insgesamt ein gesonderter Rechnungskreis geführt wird. Der Antrag ist von der Bauvereinigung vor der Aufnahme der Geschäfte im Sinne des Abs 1 zu stellen. Ein aus diesen Geschäften insgesamt entstehender Verlust ist nicht ausgleichsfähig. Das Antragsrecht der Finanzlandesdirektion nach § 35 des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes bleibt unberührt.

(3) Auf Antrag der Bauvereinigung hat die zuständige Finanzlandesdirektion im Zweifelsfall bescheidmäßig festzustellen, ob ein geplantes Geschäft unter § 7 Abs 1 bis 3 des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes fällt oder nicht. Der Antrag ist von der Bauvereinigung vor der Aufnahme des Geschäftes zu stellen. Der Antrag kann mit einem Antrag nach Abs 2 verbunden werden.

(4) Einkünfte einer Bauvereinigung im Sinne des § 5 Z 10 aus der Verwaltung von Eigenkapital im Sinne des § 7 Abs 6 des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes sind in einem eigenen Rechnungskreis zu erfassen und sind nach Maßgabe des Abs 5 steuerpflichtig. Bei der Ermittlung dieser Einkünfte sind nur die mit den Betriebseinnahmen in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang stehenden Aufwendungen zu berücksichtigen.

(5) Einkünfte im Sinne des Abs 4 können einer steuerfreien Rücklage zugeführt werden. Die Zuführung und Verwendung ist in einem gesonderten Verzeichnis als Beilage zur Körperschaftssteuererklärung getrennt nach den einzelnen Wirtschaftsjahren aufzugliedern. Die Rücklage ist im Bildungsjahr und in den Folgejahren in jenem Verhältnis steuerneutral aufzulösen, in dem sich das in Abs 4 genannte Eigenkapital am Schluss des Wirtschaftsjahres gegenüber dem Stand am Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres vermindert hat. Die Verhältniszahl ist dabei stets auf die Rücklage (Rücklagenteile) des Vorjahres zu beziehen. Rücklagen (Rücklagenteile), die nicht bis zum Ablauf des der Zuführung folgenden fünften Wirtschaftsjahres verwendet werden konnten, sind im fünften Wirtschaftsjahr gewinnerhöhend aufzulösen. In diesem Zeitraum werden Wirtschaftsjahre, für die im Sinne des § 7 Abs 5 des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes von der Landesregierung festgelegt wurde, dass die Bautätigkeit unterbrochen werden darf, nicht eingerechnet. Der gewinnerhöhend aufzulösende Betrag erhöht sich um einen Zuschlag von 20 %.

Salzburger Wohnbauförderungsgesetz 1990

§ 1 (1) Ziel dieses Gesetzes ist es, der Bevölkerung des Landes Salzburg durch finanzielle Hilfen (Förderung) die Beschaffung von qualitativ gutem Wohnraum in einer gesunden und vielfältig gestalteten Wohnumwelt zu tragbaren Bedingungen zu ermöglichen.

§ 31 (1) Eine Förderung für die Errichtung von Mietwohnungen kann gewährt werden:

1. 1. Gemeinden;
2. 2. gemeinnützigen Bauvereinigungen gemäß dem Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz;

   3. natürlichen Personen, wenn die Mietwohnung in einem bestehenden Wohnhaus durch Ein-, Auf- oder Zubau errichtet wird;

   4. natürlichen oder juristischen Personen zur Befriedigung der ringenden Wohnbedürfnisse ihrer Dienstnehmer.

(2) Die Förderung setzt weiter voraus, dass sich der Förderungswerber verpflichtet,

1. die Wohnung zu vermieten an

1. a) begünstigte Personen;
2. b) natürliche oder juristische Personen zur Weitergabe an deren Dienstnehmer, wenn es sich bei diesen um begünstigte Personen handelt;

   c) Gebietskörperschaften zur Weitergabe an begünstigte Personen in Miete;

   d) gemeinnützige juristische Personen, die auf Grund ihrer Satzung die Aufgabe haben, behinderte oder alte Menschen zu betreuen, zur Überlassung an solche Personen zu Wohnzwecken;

   1. 2. die angemessenen Gesamtbaukosten nicht zu überschreiten;
   2. 3. zu gewährleisten, dass die Grund- und Aufschließungskosten ein bestimmtes Ausmaß nicht übersteigen. Dieses Ausmaß ist, bezogen auf die Baukosten, durch Verordnung der Landesregierung festzusetzen, wobei auf die regional unterschiedlichen Grundkostenverhältnisse Bedacht genommen werden kann; erfolgt die Errichtung der Wohnungen auf Grund eines Baurechtes, ist zur Beurteilung der Einhaltung dieser Höchstgrenze der Bauzins unter Zugrundelegung des Zinssatzes gemäß § 14 Abs 1 Z 3 des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes zu kapitalisieren.

(3) Für die angemessenen Gesamtbaukosten sind durch Verordnung der Landesregierung nach Art und Größe der Bauvorhaben unterschiedliche Sätze je Quadratmeter geförderter Nutzfläche festzusetzen. In der Verordnung kann auch eine Erhöhung der angemessenen Gesamtbaukosten für Mehrkosten vorgesehen werden, die insbesondere verursacht werden:

1. 1. durch unvorhergesehene Erschwernisse der Bauführung;
2. 2. durch die Vornahme von Bauarbeiten während der Monate November bis März, soweit sie nicht durch andere, den Winterbau fördernde Maßnahmen gedeckt sind;

   3. durch nachweislich allgemeine Baukostensteigerungen während einer angemessenen Bauzeit;

   4. durch Wettbewerbe, Gutachterverfahren udgl im Sinne des § 1 Abs 3 Z 4;

1. 5. durch die im § 7 Abs 1 lit b bis d genannten Maßnahmen;
2. 6. durch nach gesetzlichen Vorschriften zur Wahrung des Orts- oder Landschaftsbildes notwendige Maßnahmen;

   7. durch eine besondere Ausstattung für behinderte oder ältere Menschen;

   8. durch Anlagen zur Rückgewinnung von Wärme, Wärmepumpen und Anlagen zur Nutzung von Sonnenenergie, wenn letztgenannte mindestens 20 vH des Gesamtwärmebedarfes decken;

   9. durch sonstige im öffentlichen Interesse liegende Gründe. Das Ausmaß der Erhöhung kann hiebei beschränkt werden. Im Fall der Z 9 darf die Erhöhung der Sätze höchstens 5 vH betragen und die laufende Belastung der Mieter aus der Finanzierung der Mehrkosten den gemäß § 14 Abs 1 Z 1 und 3 des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes zulässigen Betrag nicht überschreiten.

(4) Gemeinnützigen Bauvereinigungen darf eine Förderung solange nicht gewährt werden, als Mängel, die von der Landesregierung nach dem Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz festgestellt worden sind, nicht in der für ihre Behebung bescheidmäßig festgelegten Frist behoben worden sind.

§ 32 (1) Die Förderung besteht in der Gewährung eines Förderungsdarlehens und von rückzahlbaren Annuitätenzuschüssen zu Hypothekardarlehen.

(2) Die Höhe und die Bedingungen des Förderungsdarlehens und der Annuitätenzuschüsse sowie die Höhe des Hypothekardarlehens, bis zu der Annuitätenzuschüsse gewährt werden, sind durch Verordnung der Landesregierung zu regeln. Für die Höhe des Förderungsdarlehens und des Hypothekardarlehens ist ein Hundertsatz der Gesamtbaukosten festzusetzen. Die Höhe der Annuitätenzuschüsse kann laufend verringert werden.

§ 39 (1) Eine Förderung für die Errichtung von Wohnheimen kann gewährt werden:

1. 1. Gemeinden;
2. 2. gemeinnützigen Bauvereinigungen gemäß dem Wohnungsgemeinnützigkeitsgestz;

   3. juristischen Personen mit dem Sitz im Inland, die nach ihrer Satzung und tatsächlichen Geschäftsführung der Wohnversorgung von Dienstnehmern dienen, die aus beruflichen Gründen in einer anderen als ihrer bisherigen Wohngemeinde eine Wohnung benötigen, die sie zur Befriedigung eines dringenden Wohnbedürfnisses regelmäßig verwenden;

   4. Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen, die nach Satzung, Stiftung oder sonstiger Verfassung und ihrer tatsächlichen Geschäftsführung ausschließlich und unmittelbar der Förderung kirchlicher, gemeinnütziger oder mildtätiger Zwecke dienen (§§ 30 bis 37 der Salzburger Landesabgabenordnung, LGBl Nr 58/1963).

(2) Die Förderung setzt weiter voraus, dass der Förderungswerber Eigentümer der Bauliegenschaft ist oder ein Baurecht daran eingeräumt erhalten hat.

(3) Für gemeinnützige Bauvereinigungen gilt außerdem § 31 Abs 2 sinngemäß.

§ 40 (1) Die Förderung besteht in der Gewährung eines Förderungsdarlehens und von rückzahlbaren Annuitätenzuschüssen zu Hypothekardarlehen.

(2) Die Höhe und die Bedingungen des Förderungsdarlehens und der Annuitätenzuschüsse sowie die Höhe des Hypothekardarlehens, bis zu der Annitätenzuschüsse gewährt werden, sind durch Verordnung der Landesregierung zu regeln. Für die Höhe des Förderungsdarlehens und des Hypothekardarlehens ist ein Fixbetrag je Quadratmeter Nutzfläche festzusetzen. Die Höhe der Annuitätenzuschüsse kann laufend verringert werden.