VwGH Ra 2016/09/0068

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Begründung

1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde der Revisionswerber - in Stattgebung der von der Finanzpolizei für das Finanzamt St. Johann Tamsweg Zell am See gegen den Einstellungsbescheid der belangten Behörde vor dem Verwaltungsgericht vom 4. September 2014 erhobenen Beschwerde - nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der X GmbH mit Sitz in G (im Inland) zu verantworten, dass diese Gesellschaft - als Partnerunternehmen der ARGE Y - 32 näher bezeichnete kroatische Staatsangehörige als von der slowakischen Z s.r.o. überlassene Arbeitskräfte auf der Baustelle der ARGE Y in F zu jeweils konkret angeführten, zwischen 20. November 2012 und 30. Juni 2013 liegenden Zeiträumen als Tunnelbauer beschäftigt habe, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien. Wegen der dadurch in 32 Fällen begangenen Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 und § 2 Abs. 3 lit. c Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) wurden über den Revisionswerber jeweils nach der Beschäftigungsdauer 32 Geldstrafen zwischen EUR 2.500,-- und EUR 4.000,-- (im Nichteinbringungsfall dazu korrespondierende Ersatzfreiheitsstrafen zwischen einem Tag und 18 Stunden sowie drei Tagen) verhängt.

2 Zur Begründung ihrer Entscheidung führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, dass die 32 kroatischen Arbeitskräfte von der slowakischen Z s.r.o., einem Leiharbeitsunternehmen, im Wesentlichen für die Durchführung eines Auftrages der genannten ARGE (Neubau des Druckstollens eines Kraftwerkes) eingestellt und grenzüberscheitend der ARGE überlassen worden seien; mangels Rechtspersönlichkeit der ARGE, die auch nicht ins Firmenbuch eingetragen gewesen sei, komme die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung dem Revisionswerber als nach außen berufenem Geschäftsführer der X GmbH zu, die mit der X AG die ARGE Y zum Zweck der Durchführung von Sanierungsarbeiten des Kraftwerkes N in F geschlossen habe. Alle 32 Kroaten hätten nie in der Slowakei gearbeitet, sondern ihre Haupttätigkeit in Österreich ausgeübt; sie seien in der Slowakei lediglich auf Grund gefälschter Ausweise und mit falschen Identitäten zur Sozial- und Krankenversicherung angemeldet gewesen; folglich habe bis zum 30. Juni 2013 (der EU-Beitritts Kroatiens erfolgte am 1. Juli 2013) keine rechtmäßige Beschäftigung in der Slowakei bestanden und es wären für sämtliche 32 überlassene Arbeitskräfte entsprechende arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen in Österreich erforderlich gewesen.

3 Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG sei unzulässig.

4 Dagegen richtet sich die vorliegende Revision. 5 Gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes ist nach

Art. 133 Abs. 4 B-VG die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

6 Gemäß § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

7 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

8 In der Revision wird zu deren Zulässigkeit zusammengefasst vorgebracht, das Verwaltungsgericht würde das in seiner Begründung herangezogene Urteil "Essent" des EuGH vom 11. September 2014, C- 91/13 , unrichtig auslegen und von dazu bzw. zur Frage der notwendigen Konkretisierung zum Tatort ergangener Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes abweichen.

9 Dem ist Folgendes entgegenzuhalten:

10 Der EuGH sprach mit Urteil vom 11. September 2014, C- 91/13 , Essent Energie Productie VB gegen die Niederlande ("Essent") aus, die Art. 56 und 57 AEUV seien dahin auszulegen, dass sie einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegenstehen, wonach eine Überlassung drittstaatsangehöriger Arbeitnehmer, wenn diese von einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen an ein im ersten Mitgliedstaat ansässiges entleihendes Unternehmen, das sie einsetzt, um Arbeiten für Rechnung eines anderen, in demselben Mitgliedstaat ansässigen Unternehmens durchzuführen, überlassen werden, davon abhängig ist, dass für diese Arbeitnehmer eine Beschäftigungserlaubnis erteilt worden ist.

11 Der Verwaltungsgerichtshof hat im hg. Erkenntnis vom 21. April 2015, Ra 2015/09/0006, zu einem gleichgelagerten Fall einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung durch ein slowenisches Unternehmen nach Österreich nach Auseinandersetzung mit dem zuvor genannten Urteil des EuGH ausgeführt, dass die bisherige Rechtsprechung auf Fälle der Überlassung drittstaatsangehöriger überlassener Arbeitnehmer durch ein überlassendes Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat der EU, im Hinblick auf das Erfordernis einer konstitutiven Bewilligung des Arbeitsmarktservices für die Verwendung der überlassenen Arbeitskräfte durch ein inländisches Unternehmen nicht mehr aufrecht erhalten werden kann.

12 In den dazu wiedergegeben Passagen des Urteil des EuGH vom 11. September 2014, C-91/13 , heißt es auszugsweise:

" ...

45 Der Gerichtshof hat zur Entsendung von drittstaatsangehörigen Arbeitnehmern durch ein in einem Mitgliedstaat der Union ansässiges Dienstleistungsunternehmen bereits entschieden, dass eine nationale Regelung, die die Erbringung von Dienstleistungen im Inland durch ein in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenes Unternehmen von der Erteilung einer behördlichen Erlaubnis abhängig macht, eine Beschränkung dieser Freiheit im Sinne von Art. 56 AEUV darstellt (vgl. Urteile Kommission/Deutschland, C-244/04 , EU:C:2006:49, Rn. 34, und Kommission/Österreich, EU:C:2006:595, Rn. 40).

...

48 Eine nationale Regelung, die in einem Bereich erlassen worden ist, der nicht Gegenstand einer Harmonisierung auf Unionsebene ist, und die unterschiedslos für alle im betreffenden Mitgliedstaat tätigen Personen oder Unternehmen gilt, kann jedoch trotz ihrer den freien Dienstleistungsverkehr beschränkenden Wirkung gerechtfertigt sein, wenn sie auf einem zwingenden Grund des Allgemeininteresses beruht und dieses Interesse nicht schon durch Vorschriften geschützt wird, denen der Dienstleistende in dem Mitgliedstaat unterliegt, in dem er ansässig ist, und wenn sie geeignet ist, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Zieles zu gewährleisten, ohne über das hinauszugehen, was zu dessen Erreichung erforderlich ist (vgl. Urteile Kommission/Luxemburg, EU:C:2004:655, Rn. 21, Kommission/Deutschland, EU:C:2006:49, Rn. 31, und Kommission/Österreich, EU:C:2006:595, Rn. 37).

49 Der Bereich der Entsendung drittstaatsangehöriger Arbeitnehmer im Rahmen der Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen ist auf Unionsebene bisher nicht harmonisiert. Unter diesen Umständen ist daher zu prüfen, ob die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs, die sich aus der im Ausgangsverfahren fraglichen Regelung ergeben, durch ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel gerechtfertigt erscheinen und ob sie gegebenenfalls erforderlich sind, um dieses Ziel effektiv und mit den geeigneten Mitteln zu verfolgen (vgl. Urteil Kommission/Österreich, EU:C:2006:595, Rn. 44 und die dort angeführte Rechtsprechung).

...

55 Wenn einem Mitgliedstaat sowohl die Befugnis einzuräumen ist, zu kontrollieren, ob ein in einem anderen Mitgliedstaat ansässiges Unternehmen, das an ein im ersten Mitgliedstaat ansässiges entleihendes Unternehmen eine in der Überlassung von drittstaatsangehörigen Arbeitnehmern bestehende Dienstleistung erbringt, den freien Dienstleistungsverkehr nicht zu anderen Zwecken als der Erbringung der betreffenden Dienstleistung nutzt, als auch die Möglichkeit einzuräumen ist, die hierfür erforderlichen Kontrollmaßnahmen zu ergreifen (vgl. Urteil Kommission/Deutschland, EU:C:2006:49, Rn. 36), kann die Ausübung dieser Befugnis diesem Mitgliedstaat somit gleichwohl nicht erlauben, unverhältnismäßige Erfordernisse vorzuschreiben.

56 Das Erfordernis einer Beschäftigungserlaubnis für drittstaatsangehörige Arbeitnehmer, die einem in diesem Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen von einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen überlassen werden, dauerhaft aufrechtzuerhalten, geht über das hinaus, was notwendig ist, um das von der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Regelung verfolgte Ziel zu erreichen.

57 Würde ein Dienstleistungsunternehmen insoweit verpflichtet, den niederländischen Behörden Angaben zu machen, aus denen hervorgeht, dass die betreffenden Arbeitnehmer in dem Mitgliedstaat, in dem sie von diesem Unternehmen beschäftigt werden, legalen Status haben, insbesondere, was Aufenthalt, Beschäftigungserlaubnis und soziale Absicherung angeht, so böte dies den genannten Behörden auf weniger einschneidende und ebenso wirksame Art und Weise die Garantie, dass diese Arbeitnehmer legal beschäftigt werden und dass sie ihre Haupttätigkeit in dem Mitgliedstaat ausüben, in dem das Dienstleistungsunternehmen ansässig ist, wie das im Ausgangsverfahren in Rede stehende Erfordernis einer Beschäftigungserlaubnis (vgl. Urteile Kommission/Luxemburg, EU:C:2004:655, Rn. 46, und Kommission/Deutschland, EU:C:2006:49, Rn. 41)."

13 Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 21. April 2015, Ra 2015/09/0006, auf dessen Begründung im Weiteren gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, ausdrücklich auf Rz 57 des Urteil des EuGH hingewiesen und (als Grund für die Aufhebung der dort angefochtenen Entscheidung) das Fehlen von Feststellungen moniert, "ob die drittstaatsangehörigen Arbeitnehmer im Aufnahmemitgliedstaat Slowenien sich rechtmäßig aufhalten und arbeiten durften und ob sie ihre Haupttätigkeit im Sinne der RZ 57 des angeführten Urteils in Slowenien oder in Österreich ausübten."

14 Der Revisionswerber blendet in seiner Argumentation aus, dass es nach dem Urteil des EuGH für die darin genannte Auslegung von Art. 56 und 57 AEUV darauf ankommt, dass neben dem Umstand der "legalen Beschäftigung" auch vorausgesetzt wird, das die überlassenen Arbeitskräfte (nach der genannten RZ) "ihre Haupttätigkeit in dem Mitgliedstaat ausüben, in dem das Dienstleistungsunternehmen ansässig ist". Diesem Umstand kommt besondere Bedeutung zu, da (nach den im zitierten hg. Erkenntnis wiedergegeben Ausführungen des Generalanwaltes in den Schlussanträgen vom 8. Mai 2014) "der Bestimmungsmitgliedstaat in die Lage versetzt werden muss, zu überprüfen, ob eine Dienstleistung, die in der Überlassung drittstaatsangehöriger Arbeitnehmer besteht, in Wirklichkeit nicht mit dem Ziel erbracht wird, sein nationales Einwanderungsrecht und seine nationale Regelung für die Beschäftigung von Drittstaatsangehörigen zu umgehen. Mit anderen Worten muss es dem Bestimmungsmitgliedstaat ermöglicht werden, einer missbräuchlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs entgegenzutreten, wenn dieser allein mit dem Ziel in Anspruch genommen wird, die Beschränkungen zu umgehen, die die Mitgliedstaaten Drittstaatsangehörigen auferlegen können, die in ihrem Hoheitsgebiet einer Arbeitnehmertätigkeit nachgehen möchten."

15 Demgegenüber hat das Verwaltungsgericht im angefochtenen Erkenntnis bezugnehmend auf die dargelegte Judikatur zutreffend ausgeführt, dass hier zu prüfen war, ob sich die kroatischen - also zur verfahrensrelevanten Zeit (bis 30. Juni 2013) drittstaatsangehörigen - Arbeitnehmer im EU-Mitgliedstaat Slowakei rechtmäßig aufgehalten haben und rechtmäßig arbeiten durften und ob sie ihre Haupttätigkeit in der Slowakei ausgeübt haben, wo das Dienstleistungsunternehmen, die Z s.r.o., ansässig ist.

16 Im vorliegenden Fall haben die 32 kroatischen Arbeitskräfte nach den unbekämpft gebliebenen Feststellungen nie in der Slowakei gearbeitet, sondern ihre Haupttätigkeit in Österreich ausgeübt (und wurden auch im Wesentlichen zur Durchführung der Tunnelarbeiten vom slowakischen Leiharbeitsunternehmen eingestellt). Bei dieser Sachlage begegnet es daher keinen Bedenken, wenn das Verwaltungsgericht daraus ableitet, dass "keine rechtmäßige Beschäftigung in der Slowakei vorlag" (Anm.: das Verwaltungsgericht verneint hier das Bestehen einer Beschäftigung und nicht das Vorliegen einer Beschäftigungsbewilligung), und deshalb eine entsprechende arbeitsmarktbehördliche Bewilligung in Österreich (weiterhin) als erforderlich erachtet bzw. mangels einer solchen den inkriminierten Tatbestand als gegeben sieht.

17 Angesichts dessen kann der Revisionswerber mit seinem Vorbringen, das Verwaltungsgericht gehe (zu Unrecht) davon aus, "dass die angeführten kroatischen Staatsbürger in der Slowakei nicht rechtmäßig beschäftigt waren, dies da sie mit einer falschen Staatsangehörigkeit bei der Sozial- bzw. Krankenversicherung angemeldet wurden", und mit der Behauptung, der vom Verwaltungsgericht eingeholten Auskunft seitens slowakischer Behörden zur rechtmäßigen Beschäftigung der Personen in der Slowakei käme Bindungswirkung zu, und es wäre zur Frage der rechtmäßigen Beschäftigung in der Slowakei auch für den Fall, dass ein kroatischer Staatsbürger mit der Angabe einer (falschen) Staatsbürgerschaft als Slowene bei der Sozial- und Krankenversicherung angemeldet worden sei, die (unterlassene) Ermittlung slowakischen Rechts notwendig gewesen, weder ein Abweichen von der dargelegten Judikatur des EuGH und des VwGH darzutun noch eine sonst für die Lösung des gegenständliches Falles erforderliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung darzulegen.

18 Dasselbe gilt zum weiteren Vorbringen, dem Revisionswerber sei im gesamten Verfahren niemals ein konkreter Tatort vorgeworfen bzw. der falsche Tatvorwurf mit "auf der Baustelle der ARGE (Y) in ... (F) an der (...)straße" verwendet worden:

19 Eine Verfolgungshandlung hat sich nach § 32 Abs. 2 VStG auf eine bestimmte physische Person als Beschuldigten, ferner auf eine bestimmte Tatzeit, den ausreichend zu konkretisierenden Tatort und sämtliche Tatbestandselemente der durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschriften im Sinn des § 44a Z 2 VStG zu beziehen (vgl. u. a. das hg. Erkenntnis vom 11. Juni 2014, 2013/08/0096, mwN). Im Falle von Übertretungen gegen § 28 AuslBG ist im Zweifel der Sitz des Unternehmens des Arbeitgebers der Tatort (siehe hiezu die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze, Band II, 2. Auflage 2000, Seite 800, E 251 wiedergegebene Judikatur).

20 Bereits im Strafantrag der Finanzpolizei vom 9. Oktober 2013 war der Sitz des "tatverdächtigen" Unternehmens in Graz angeführt, womit der nach der zuvor dargelegten Judikatur wie auch nach dem vom Revisionswerber ins Treffen geführten hg. Erkenntnis vom 20. November 2008, 2008/09/0236, notwendige Tatort genannt und - entgegen der Behauptung in der Revision - eine die Verfolgungsverjährung unterbrechende Verfolgungshandlung gesetzt wurde.

21 Insgesamt werden in der Revision somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.

Wien, am 24. Mai 2016